隨著投資審計(jì)轉(zhuǎn)型的持續(xù)推進(jìn)，地方審計(jì)機(jī)關(guān)圍繞政府工作中心，聚焦重大投資項(xiàng)目，深入開展決算審計(jì)，取得了較好成效。但筆者發(fā)現(xiàn)，在審計(jì)過程中常常會(huì)遇到施工合同與招標(biāo)文件不一致的問題，而且往往和結(jié)算價(jià)款息息相關(guān)而引發(fā)較大爭(zhēng)議。下面筆者結(jié)合審計(jì)工作實(shí)踐，談一下個(gè)人觀點(diǎn)，權(quán)當(dāng)拋磚引玉，請(qǐng)大家批評(píng)指正。

一、施工合同文件的組成及解釋順序

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡(jiǎn)稱《示范文本》），除專用合同條款另有約定外，施工合同文件的組成及解釋順序如下：（1）合同協(xié)議書；（2）中標(biāo)通知書（如果有）；（3）投標(biāo)函及其附錄（如果有）；（4）專用合同條款及其附件；（5）通用合同條款；（6）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求；（7）圖紙；（8）已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書；（9）其他合同文件。上述各項(xiàng)合同文件包括合同當(dāng)事人就該項(xiàng)合同文件所作出的補(bǔ)充和修改，屬于同一類內(nèi)容的文件，應(yīng)以最新簽署的為準(zhǔn)。在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件均構(gòu)成合同文件組成部分，并根據(jù)其性質(zhì)確定優(yōu)先解釋順序。

值得注意的是，《示范文本》并非強(qiáng)制性使用文本，其適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設(shè)備安裝工程、裝修工程等建設(shè)工程的施工承發(fā)包活動(dòng),合同當(dāng)事人可結(jié)合建設(shè)工程具體情況，根據(jù)《示范文本》訂立合同，并按照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任及合同權(quán)利義務(wù)。

二、招標(biāo)文件的法律地位

招標(biāo)文件作為工程結(jié)算的重要依據(jù)，一直是工程審計(jì)關(guān)注的重點(diǎn)，目前業(yè)界普遍認(rèn)為，其不屬于施工合同的組成部分。一是《示范文本》中合同文件的構(gòu)成中，沒有列舉招標(biāo)文件，導(dǎo)致雙方在簽訂合同時(shí)，往往將招標(biāo)文件排除在外；二是在招投標(biāo)過程中，招標(biāo)公告（招標(biāo)文件）屬于要約邀請(qǐng)，旨在邀請(qǐng)符合資質(zhì)的相關(guān)單位，向建設(shè)單位發(fā)出要約，其本身并不具備法律約束力。

筆者認(rèn)為，首先，《示范文本》并非是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第十二條：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定……當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！薄妒痉段谋尽凡⒉幌拗飘?dāng)事雙方在合同中約定招標(biāo)文件作為合同文件的組成部分。

其次，盡管現(xiàn)在業(yè)界對(duì)招標(biāo)文件屬于要約，還是要約邀請(qǐng)，仍存在爭(zhēng)議，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！焙偷谖迨艞l：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！笔┕ず贤梢砸暈檎袠?biāo)文件的承續(xù)，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與招投標(biāo)文件保持一致，受法律強(qiáng)制性規(guī)定制約。

三、兩者沖突時(shí)的審計(jì)應(yīng)對(duì)

必須要指出的是，項(xiàng)目從招標(biāo)投標(biāo)到合同訂立，再到竣工驗(yàn)收，是一個(gè)長(zhǎng)期的過程，而建設(shè)工程又往往具有涉及專業(yè)廣、影響因素多、不可預(yù)見性等特點(diǎn)，因此，在項(xiàng)目實(shí)施過程中，將施工合同進(jìn)一步細(xì)化和完善是十分正常和必要的。

筆者認(rèn)為，當(dāng)施工合同和招標(biāo)文件相沖突時(shí)，如果涉及工程價(jià)款、工程期限、工程質(zhì)量等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)文件為準(zhǔn)；如果涉及非實(shí)質(zhì)內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)以施工合同為準(zhǔn)。相關(guān)法律依據(jù)如下：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！碑?dāng)施工合同違背招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容時(shí)，因違反《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定而無效；

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十條：“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持?！碑?dāng)施工合同違背招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容時(shí)，當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，應(yīng)予支持。

原標(biāo)題：《關(guān)于施工合同與招標(biāo)文件不一致問題的幾點(diǎn)審計(jì)思考》