|
| |
| 1.租賃合同與部分用益物權(quán)類合同是“選擇型”關(guān)系。（1）租賃是取得對(duì)他人資產(chǎn)的使用、收益的權(quán)利，用益物權(quán)是取得對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)占有使用和收益的權(quán)利，功能類似。（2）用益物權(quán)類合同的期限可以超過(guò)20年，而租賃合同的最長(zhǎng)租賃期限不能超過(guò)20年。2.考慮交易場(chǎng)景、當(dāng)事人意愿進(jìn)行合理選擇。如果承租人想要長(zhǎng)期租賃，可以考慮選擇比租賃關(guān)系效力更強(qiáng)的居住權(quán)合同。如果兩塊不動(dòng)產(chǎn)相鄰或相近，一方需要利用另一方不動(dòng)產(chǎn)的時(shí)候，選擇地役權(quán)合同對(duì)需役地一方更有保障。 |
| 相關(guān)模板：16775 居住權(quán)設(shè)立合同相關(guān)模板：8060 通行地役權(quán)設(shè)定合同 |
| 辨析使用關(guān)于農(nóng)村土地使用的幾種合同類型 |
| 非本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員可通過(guò)下列三種方式使用到本集體經(jīng)濟(jì)組織的土地：1.如果想承包、經(jīng)營(yíng)非基本農(nóng)用地，應(yīng)選擇農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同。注意，非本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員無(wú)法取得用于家庭承包的基本農(nóng)用地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。2.如果不想承包，只想經(jīng)營(yíng)，可選擇土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同。（1）集體經(jīng)濟(jì)組織成員在保有對(duì)耕地、林地、草地承包權(quán)的情況下，可以流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)。（2）流轉(zhuǎn)方式包括轉(zhuǎn)包、出租、入股、信托等。（3）這種情況下土地經(jīng)營(yíng)權(quán)性質(zhì)是否屬于用益物權(quán)存在爭(zhēng)議，期限是否可以超過(guò)20年尚不清楚。合同命名為“土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同”更為穩(wěn)妥。（4）流轉(zhuǎn)期限五年以上的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)經(jīng)登記后可以對(duì)抗第三人。3.如果不想涉及用益物權(quán)的設(shè)立或流轉(zhuǎn)，可選擇土地租賃合同。（1）法律未禁止農(nóng)村土地對(duì)外出租，但不得擅自改變土地用途。 |
| 相關(guān)模板：10528 農(nóng)村土地（耕地）承包合同（家庭聯(lián)產(chǎn)承包）（農(nóng)業(yè)部2015版）相關(guān)模板：16892 集體林地承包合同（林業(yè)局2020版）相關(guān)模板：16303 上海市農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同（上海市2019版）相關(guān)知識(shí)點(diǎn)：農(nóng)村土地交易模式簡(jiǎn)析 |
| 注意使用權(quán)轉(zhuǎn)讓類合同的風(fēng)險(xiǎn) |
| 1.如果是因物權(quán)轉(zhuǎn)讓受到限制，改為使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。此時(shí)，如果物權(quán)轉(zhuǎn)讓本身違法、無(wú)效，那么使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可能被當(dāng)作事實(shí)上的物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，從而被認(rèn)定為違法、無(wú)效。2.這類使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也有可能被認(rèn)定“實(shí)為租賃合同”。此時(shí)，合同期限不得超過(guò)20年。部分法院判決使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同突破最長(zhǎng)租賃期限20年限制是無(wú)效的。3.在產(chǎn)權(quán)式商鋪交易中，租賃合同與使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有選擇的空間。（1）產(chǎn)權(quán)式商鋪交易，是指開(kāi)發(fā)商將開(kāi)放式賣場(chǎng)先分割出售給投資者，再親自或委托專業(yè)經(jīng)營(yíng)公司進(jìn)行統(tǒng)一管理、統(tǒng)一招商和統(tǒng)一租賃，投資者享有定期收取回報(bào)的交易模式。（2）如果商鋪能取得房產(chǎn)登記證書(shū)，其實(shí)質(zhì)等同于一般的商品房買(mǎi)賣，投資者取得所有權(quán)。（3）如果商鋪不能取得房產(chǎn)登記證書(shū)，僅進(jìn)行概念分割或者物理分割，那么投資者取得的是虛擬性產(chǎn)權(quán)，其實(shí)質(zhì)接近于租賃，只要不違反相關(guān)法規(guī)，合同本身是有效的，但期限能否超過(guò)20年存在不確定性。 |
| 辨析使用租賃合同與企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同 |
| 1.如果一方僅提供房產(chǎn)、設(shè)備設(shè)施的使用權(quán)，另一方以自己的名義使用、經(jīng)營(yíng)，應(yīng)使用租賃合同。2.如果一方在提供“硬件”之外，還提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)配套設(shè)施等，其實(shí)質(zhì)為承包經(jīng)營(yíng)。（1）如果承包經(jīng)營(yíng)涉及到資質(zhì)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照的轉(zhuǎn)讓、掛靠，則涉嫌違法。（2）如果承包方以自己的名義經(jīng)營(yíng)，則使用“承包經(jīng)營(yíng)合同”或“租賃合同”區(qū)別不大。3.實(shí)務(wù)中“企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)”模式及表述已經(jīng)極少使用。 |
| 相關(guān)課程：《合同起草審查指南：三觀四步法》合同類型（二）：常見(jiàn)合同類型說(shuō)明（下）相關(guān)模板：10577 企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同 |
| 辨析使用租賃合同與聯(lián)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)類合伙合同 |
| 如果房東一方只提供房屋使用權(quán)，收取固定收益，或者按照使用人所得收益的一定比例收取浮動(dòng)收益，應(yīng)使用租賃合同。2.這類情況應(yīng)使用聯(lián)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)類合伙合同。（1）如果房東一方不只提供房屋使用權(quán)，還提供收銀系統(tǒng)、品牌宣傳等其他資源，并按照使用人所得收益的一定比例收取回報(bào)，應(yīng)使用合伙合同。（2）第三人可能據(jù)此主張聯(lián)營(yíng)、合作各方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。故應(yīng)明確約定各方投入、利益分配、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。（3）對(duì)提供房屋一方來(lái)說(shuō)，即使實(shí)質(zhì)上是聯(lián)營(yíng)、合作模式，定性為租賃關(guān)系更為有利。 |
| 相關(guān)模板：3006 商鋪聯(lián)營(yíng)合同 |
| |
| 房產(chǎn)委托管理，即甲將房產(chǎn)委托乙管理，乙向甲支付收益，乙自行出租取得收益。實(shí)務(wù)中，該模式多為專業(yè)運(yùn)營(yíng)公司所采用。（1）允許承租人轉(zhuǎn)租的房產(chǎn)租賃合同與房產(chǎn)委托管理合同是“選擇型”關(guān)系。（2）該模式是否能夠突破最長(zhǎng)租賃期限20年的限制，尚不確定。（3）合同中運(yùn)營(yíng)方支付委托方保底租金的約定是有效的。但要注意運(yùn)營(yíng)方收取租戶的錢(qián)后可能會(huì)卷款而逃或是“暴雷”。此時(shí)，租戶可以與房東建立了租賃關(guān)系，運(yùn)營(yíng)方只是房東的受托方為由，向房東主張權(quán)利。 |
| 相關(guān)模板：14380 公寓托管合同（保底租金+分成） |
|
| |
| 1.對(duì)于出租人而言，要考慮行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。2.對(duì)于承租人而言，要考慮到合同很有可能中途無(wú)法履行（被禁止、被拆除等都有可能）。3.雙方都應(yīng)考慮到，該租賃合同是違法的、可能無(wú)效。（1）租賃合同無(wú)效的情況下，仍需按租金支付房屋占有使用費(fèi)，基本能實(shí)現(xiàn)出租目的，因此雙方需在權(quán)衡風(fēng)險(xiǎn)與收益的情況下考慮是否進(jìn)行租賃。（2）任一方都有權(quán)隨時(shí)解除合同，因此雙方應(yīng)明確約定合同提前解除、終止時(shí)的租金退還、善后補(bǔ)償?shù)仁乱恕?/span> |
| 注意租賃臨時(shí)建筑的風(fēng)險(xiǎn) |
| 未取得批準(zhǔn)的臨時(shí)建筑、超過(guò)批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑，實(shí)質(zhì)就是違法建筑，租賃合同可能無(wú)效。處理應(yīng)對(duì)措施可參考“租賃違法建筑”的應(yīng)對(duì)措施。 |
| |
| 1.應(yīng)核實(shí)租賃房屋能否辦理工商登記、完成消防驗(yàn)收、開(kāi)展正常經(jīng)營(yíng)等。如果無(wú)法達(dá)到承租人租賃房屋的目的，一般應(yīng)建議承租人停止租賃。2.居住房屋變更為經(jīng)營(yíng)性用房時(shí)的注意事項(xiàng)。（1）承租人在簽訂租賃合同之前應(yīng)事先考慮能否征得相關(guān)業(yè)主同意。（2）考慮在合同中約定：如果無(wú)法辦理相關(guān)手續(xù)，承租人有權(quán)解除合同且不承擔(dān)違約責(zé)任。另外，關(guān)于“經(jīng)營(yíng)性用房”，實(shí)務(wù)中如果公司租賃辦公房屋，還需要考慮該房屋能否用于工商注冊(cè)。這是因?yàn)楹芏噢k公房屋不允許工商注冊(cè)，或者因?yàn)橐呀?jīng)被注冊(cè)而無(wú)法再注冊(cè)新公司。 |
| 注意租賃尚未取得完全產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)適用房的風(fēng)險(xiǎn) |
| 1.注意合同有被認(rèn)定為無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)雙方都不能要求繼續(xù)履行，出租人是否能要求承租人支付房屋占用費(fèi)也不太明確。2.要考慮租賃合同提前結(jié)束的風(fēng)險(xiǎn)?？稍诤贤邢鄳?yīng)約定，建議出租方采取風(fēng)險(xiǎn)更低的預(yù)付租金的模式。 |
| |
| 涉及軍隊(duì)房地產(chǎn)的房產(chǎn)租賃，應(yīng)注意有關(guān)批準(zhǔn)程序以及租賃期限的特殊要求。具體參見(jiàn)《軍隊(duì)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理規(guī)定》第8條、第10條規(guī)定。 |
| |
| 1.如果在建工程如果已經(jīng)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，則租賃合同有效。因?yàn)樯胁荒芙桓?，租賃合同可能要做一些特殊安排，包括下列處理方式：第一種方式：先簽訂預(yù)約合同，交納定金或保證金，條件成熟時(shí)再簽訂正式租賃合同。第二種方式：簽訂正式租賃合同，要考慮約定：起租時(shí)間要與實(shí)際交付時(shí)間掛鉤；逾期交付時(shí)可解除租賃合同等，并可以約定承租人提前支付押金和部分租金。2.在建工程尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，預(yù)租或租賃合同可能認(rèn)定為無(wú)效。（1）無(wú)效≠不能簽，需結(jié)合風(fēng)險(xiǎn)與收益判斷是否簽訂租賃合同或預(yù)約合同。（2）要考慮事先約定此種情形下的退款、責(zé)任等。 |
| 注意土地使用權(quán)出租的違法風(fēng)險(xiǎn) |
| 1.出租土地使用權(quán)時(shí)常見(jiàn)的違法情形包括：（1）擅自將集體土地出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)——《土地管理法》第82條等。（2）未按規(guī)定進(jìn)行開(kāi)發(fā)就進(jìn)行出租，不滿足“屬于房屋建設(shè)工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件”的。2.上述違法出租情形，有可能導(dǎo)致下列后果：（1）外部后果：責(zé)令改正、沒(méi)收違法所得、罰款等。（2）內(nèi)部后果：合同可能被認(rèn)定為無(wú)效（并非絕對(duì)），但合同一方可以此為由隨時(shí)解除合同。3.應(yīng)提示出租違法的土地使用權(quán)的合同（無(wú)論合同名稱是否土地租賃合同）有很大風(fēng)險(xiǎn)，建議當(dāng)事人取得批準(zhǔn)或停止交易。 |
|
| |
| 當(dāng)事人未依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理租賃合同登記備案手續(xù)的，不影響合同的效力，而且也沒(méi)有行政處罰等外部后果。因此在實(shí)務(wù)中多數(shù)當(dāng)事人未備案。 |
| |
| 出租國(guó)有資產(chǎn)，除雙方簽署合同外，還需要根據(jù)當(dāng)?shù)卣?，履行批?zhǔn)、評(píng)估、招標(biāo)等程序，否則風(fēng)險(xiǎn)很大。 |
| 可根據(jù)需要辦理公證債權(quán)文書(shū) |
| 1.出租人可考慮就租賃合同辦理公證債權(quán)文書(shū)，以便在承租人未支付租金時(shí)直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。2.須是無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同才屬于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書(shū)的范圍。 |
| 宏觀-合同結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì) |
| |
| 例如房地產(chǎn)行業(yè)的售后包租，各方既簽訂商品房買(mǎi)賣合同，同時(shí)又簽署租賃合同或委托管理合同，買(mǎi)受人將商品房交給開(kāi)發(fā)商或開(kāi)發(fā)商的關(guān)聯(lián)企業(yè)繼續(xù)使用、經(jīng)營(yíng)，并取得收益。此時(shí)，買(mǎi)受人買(mǎi)房后馬上就可以享受收益，還可能變相降低了買(mǎi)受人支付的首付。 |
| 相關(guān)課程：《合同起草審查指南：三觀四步法》“交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)（二）：所有權(quán)還是使用權(quán)/控制權(quán)”相關(guān)模板：15913 商鋪返租合同（商鋪包租合同） |
| 考慮租賃與買(mǎi)賣的組合與轉(zhuǎn)化 |
| 如果雙方本意是所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，但因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)有瑕疵、限購(gòu)等原因無(wú)法過(guò)戶，可考慮“以租代售”方式，約定“一旦能過(guò)戶時(shí)應(yīng)按約定條件過(guò)戶”即符合條件時(shí)轉(zhuǎn)為買(mǎi)賣。此時(shí)，雙方同時(shí)建立了一個(gè)即時(shí)履行的租賃合同關(guān)系，又建立了一個(gè)有條件履行的買(mǎi)賣合同關(guān)系。 |
| |
| 1.雙方約定由承租人出資參與建設(shè)廠房，廠房按照承租人的要求進(jìn)行建造，建成后承租人有權(quán)按約定租金標(biāo)準(zhǔn)租用，一般還會(huì)約定承租人的出資可抵付將來(lái)的租金。該模式相當(dāng)于“現(xiàn)在的委托建設(shè)+未來(lái)的租賃”兩者組合。2.該模式本身并不違法，但如果廠房建設(shè)本身缺乏批準(zhǔn)、許可，就可能導(dǎo)致合同違法、無(wú)效，或使得廠房實(shí)際上無(wú)法正常使用。 |
| |
| |
| 實(shí)務(wù)中，很多涉及租賃的交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)是為了突破“租賃不能超過(guò)20年”的法律限制。實(shí)務(wù)中有以下常見(jiàn)做法（假設(shè)希望達(dá)到租期30年），須注意這些作法并非必然有效，也并非本書(shū)提倡：（1）合同簽訂20年，同時(shí)約定到期自動(dòng)順延10年。該模式因違反《合同編》第705條而無(wú)效。（2）簽訂兩份合同，一份約定前20年的租賃期限，另一份約定后面10年的租賃期限。該模式因違反《合同編》第705條而無(wú)效。（3）與不同的承租人簽訂兩份合同，一份約定前20年的租賃期限，另一份約定后面10年的租賃期限。則每一個(gè)承租人的租期都未超過(guò)20年。同時(shí)，這兩個(gè)承租人之間有一定關(guān)系或通過(guò)協(xié)議安排，以確保實(shí)際上可連續(xù)使用該房屋30年。（4）轉(zhuǎn)化為物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，改為對(duì)公司的出資、買(mǎi)賣等。這相當(dāng)于改變了交易性質(zhì)，房東的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)大不相同。此時(shí)，房東可考慮加上“回購(gòu)、擔(dān)?！狈矫娴拇胧?，以保障仍能在期滿后取回房產(chǎn)。（5）轉(zhuǎn)化為委托管理合同。此時(shí)，要考慮被認(rèn)定為“名為委托管理、實(shí)為租賃”的風(fēng)險(xiǎn)。（6）部分的物權(quán)轉(zhuǎn)讓，例如使用方購(gòu)買(mǎi)房產(chǎn)的1%份額，并約定使用方以共有人的身份使用房產(chǎn)30年，30年后房東將1%的份額回購(gòu)。這種模式可能有效。 |
| 相關(guān)課程：《合同起草審查指南：三觀四步法》交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)（六）：權(quán)利的分割與組合 |
