張衛(wèi)平：“民事證據(jù)裁判原則”辨識

昵稱70808058 2021-04-19

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比較法研究 3天前

作者：張衛(wèi)平（天津大學(xué)卓越教授）

期數(shù)：《比較法研究》2021年第2期

一、問題的提出

二、證據(jù)裁判原則的一般認(rèn)識：從刑事訴訟到民事訴訟

三、證據(jù)裁判：刑事與民事的差異及原因分析

四、民事證據(jù)裁判原則所謂“例外情形”的分析

五、民事證據(jù)裁判：原則抑或一般規(guī)則

六、民事證據(jù)裁判規(guī)范與自由心證原則的關(guān)系

七、結(jié)語

摘要：證據(jù)裁判原則是刑事訴訟法中的一項原則。受刑事訴訟法理論的影響，證據(jù)裁判原則也在民事訴訟中被人們所提及。但基于民事訴訟的特定語境——民事糾紛性質(zhì)、實體法屬性、糾紛當(dāng)事人關(guān)系、民事訴訟規(guī)范體系的特定性，證據(jù)裁判規(guī)范的要求就具有了與刑事訴訟法不同的意義和價值。其例外情形、原因及發(fā)生機(jī)理也有所不同?；诿袷掳讣聦嵔沂镜臋C(jī)理和民事訴訟法強(qiáng)調(diào)“誰主張誰舉證”的舉證要求，在民事訴訟中，證據(jù)裁判作為原則的意義和地位遠(yuǎn)不如刑事訴訟。對于如何認(rèn)識證據(jù)裁判的規(guī)范地位和意義，無論是民事證據(jù)規(guī)范文本的規(guī)定，還是人們對例外情形的認(rèn)識，都存在著一些誤識。誤識的主要原因是脫離了民事糾紛的特性，按照公法思維而非私法思維去認(rèn)識證據(jù)裁判的意義。文章就此進(jìn)行了澄清和辨析。在民事訴訟中，對于事實認(rèn)定而言，更重要的是自由心證原則。

關(guān)鍵詞：證據(jù)裁判；民事訴訟證據(jù)；自由心證原則；刑事證據(jù)裁判；自認(rèn)；舉證責(zé)任

問題的提出

　　2019年10月，最高人民法院出臺《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號，以下簡稱2019年《民事證據(jù)規(guī)定》），并于次年5月實施。該規(guī)定在最高人民法院2001年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號，以下簡稱2001年《民事證據(jù)規(guī)定》）的基礎(chǔ)之上進(jìn)行了較大的修改，進(jìn)一步對民事證據(jù)制度進(jìn)行了充實和完善，是2001年《民事證據(jù)規(guī)定》的升級換代版。2019年《民事證據(jù)規(guī)定》在制度上細(xì)化了民事證據(jù)的相關(guān)制度規(guī)定，同時還增加了一些具有實用性和必要性的新制度。毋庸置疑，2019年《民事證據(jù)規(guī)定》的頒布施行對于規(guī)范民事證據(jù)活動具有重要的實踐意義。欲使2019年《民事證據(jù)規(guī)定》能夠充分有效地發(fā)揮規(guī)范證據(jù)活動的應(yīng)有作用，還需要對證據(jù)規(guī)定中的新制度、新概念、新表述予以準(zhǔn)確的闡述，以保證人們能夠正確地理解這些制度的目的、意義、適用條件，正確把握2019年《民事證據(jù)規(guī)定》表述的應(yīng)有含義。正是基于此，筆者試圖結(jié)合2019年《民事證據(jù)規(guī)定》與當(dāng)下人們對證據(jù)法的認(rèn)識和實踐活動深度探究其規(guī)范的內(nèi)在法理和邏輯，以增進(jìn)人們對證據(jù)法或證據(jù)規(guī)范法理的基本認(rèn)識。

　　本文涉及的問題是，在民事訴訟中，怎樣認(rèn)識法院裁判所依據(jù)的事實須以證據(jù)作為認(rèn)定根據(jù)的要求，這一要求在民事訴訟中是否具有原則性的地位。目前，在民事訴訟法學(xué)界，通常將這一要求視為一種證據(jù)法規(guī)范的基本要求，可簡稱為“民事證據(jù)裁判原則”。證據(jù)裁判原則在刑事訴訟法學(xué)界似乎是一個被普遍認(rèn)同的原則性規(guī)范，也是學(xué)者們經(jīng)常議論和探討的主題。前些年，受刑事訴訟法理論的影響，且為應(yīng)對民事訴訟實踐中事實認(rèn)定無序化的問題，有民事訴訟法學(xué)者在文章中提出了民事訴訟中的證據(jù)裁判原則這一命題，同樣將證據(jù)裁判作為法院對民事訴訟中案件事實認(rèn)定的原則規(guī)范。文章指出，雖然我國民事訴訟法沒有在法條中明確使用證據(jù)裁判原則的表述，但從民事訴訟法關(guān)于事實認(rèn)定的相關(guān)規(guī)定來看，證據(jù)裁判原則是實際存在于民事訴訟法之中的，并且認(rèn)為2001年《民事證據(jù)規(guī)定》第63條規(guī)定的“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判”就是關(guān)于證據(jù)裁判原則的規(guī)定。2019年《民事證據(jù)規(guī)定》第85條復(fù)制了2001年《民事證據(jù)規(guī)定》第63條的規(guī)定，其表述同樣為：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為根據(jù)依法作出裁判。”最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》一書將該條標(biāo)注為“證據(jù)裁判主義”。該書在對此條的解釋中指出：“人民法院作為調(diào)處紛爭的國家司法機(jī)關(guān)，依法享有并行使民事案件的獨立審判權(quán)。而人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。為此，要求人民法院裁判案件，必須以證據(jù)為根據(jù)，而非以其他的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判。在此原則下，對案件事實的證明則提出了相應(yīng)的要求。”

　　如果我們按照前述邵明《論民事訴訟證據(jù)裁判原則》一文以及《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》一書的觀點，人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為根據(jù)作出裁判是一項事實認(rèn)定的原則（這里應(yīng)當(dāng)注意，原則規(guī)范和非原則規(guī)范在特定的含義范疇之內(nèi)，在法律效果或法律適用上具有不同的意義），那么，就必然存在著這樣的問題，即民事訴訟中的證據(jù)裁判原則與刑事訴訟中的證據(jù)裁判原則有無不同？如果存在差異，則差異的原因是什么？厘清這一問題的意義在于，如果存在差異，那么在民事訴訟中，人們就不能夠以刑事證據(jù)裁判原則的含義來理解民事證據(jù)裁判原則。如果兩個原則的適用條件和效果不同，則以刑事證據(jù)裁判原則的適用條件和效果來對待民事訴訟中的民事證據(jù)裁判就可能存在錯誤或不當(dāng)。反之，在刑事訴訟中誤用民事證據(jù)裁判原則的含義、效果和條件，同樣可能導(dǎo)致錯誤或不當(dāng)?；谒痉ê统绦?qū)嵺`的彼此緊密聯(lián)系，尤其是司法人員的換崗流動以及律師業(yè)務(wù)跨界的普遍性，如果不厘清兩者的區(qū)別，則很容易導(dǎo)致其誤用，造成法律適用的錯誤。

　　與此相聯(lián)系的問題是，如果刑事證據(jù)裁判原則與民事證據(jù)裁判原則有所不同，甚至在民事訴訟中證據(jù)裁判就不是一個原則或者不具有原則的地位或作用，那么，在推進(jìn)三大證據(jù)法一體化或統(tǒng)一證據(jù)法時就必須考慮將證據(jù)裁判原則作為三大訴訟——刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟——的共有原則的合理性問題。

　　從2007年始，最高人民法院開始在各試點法院試行《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定（司法解釋建議稿）》。該規(guī)定第3條明確規(guī)定，“（證據(jù)裁判原則）認(rèn)定案件事實，應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)”。問題在于，對于三大訴訟證據(jù)法規(guī)范而言，證據(jù)裁判作為一種規(guī)范，其在各自的法律領(lǐng)域和法律體系中具有不同的地位和作用。其原則的內(nèi)容、適用條件、法律效果和例外情形也有所不同，如此，將證據(jù)裁判作為統(tǒng)一的共有原則就必然存在適用上的問題。從目前推進(jìn)三大訴訟證據(jù)規(guī)范統(tǒng)一整合的具體實踐活動來看，這一點顯然被人們忽視了。忽視的原因之一是因為推動統(tǒng)一證據(jù)法的學(xué)者對民事糾紛、訴訟以及相應(yīng)的證據(jù)實踐缺乏足夠的了解，似乎只是簡單地從事實認(rèn)定的角度，孤立地看待案件事實認(rèn)定的規(guī)范要求，而沒有從民事實體法規(guī)范的內(nèi)在要求、已有的證據(jù)制度構(gòu)成、價值與民事糾紛解決聯(lián)系起來，其觀察和思考被限于刑事訴訟視域，即刑事訴訟中公權(quán)力與人權(quán)保障的關(guān)系視域之中。

　　在認(rèn)識和理解民事證據(jù)裁判這一規(guī)范要求（原則規(guī)范或一般規(guī)范）時，人們通常認(rèn)為，當(dāng)事人之間自認(rèn)的事實也可以作為裁判事實認(rèn)定的根據(jù)，并作為民事證據(jù)裁判原則的例外（自認(rèn)本身不能作為一種證據(jù)，因為沒有真實性的要求。這一點很容易被人們忽視，許多人錯誤地認(rèn)為自認(rèn)也是一種證據(jù)）。需要追問的是，其可以作為例外的根據(jù)和原理是什么？如果是基于辯論原則（約束性辯論原則）的要求，那么辯論原則與民事證據(jù)裁判原則是什么關(guān)系？與證據(jù)裁判原則有無對應(yīng)關(guān)系？如果是證據(jù)裁判原則的例外，是否意味著與民事訴訟辯論原則的對立和沖突？辯論原則與事實認(rèn)定又是什么關(guān)系？

　　另外，2019年《民事證據(jù)規(guī)定》和2001年《民事證據(jù)規(guī)定》中所規(guī)定的免證事項與證據(jù)裁判原則又是什么關(guān)系？關(guān)于免證事項的規(guī)定是證據(jù)裁判原則的例外情形，還是并行的規(guī)范？民訴法司法解釋所規(guī)定的免證事項均屬于民事證據(jù)裁判原則的例外嗎？免證事項與人們所說的判決的預(yù)決效是什么關(guān)系？這些問題也有待于我們深入探究。

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在十年前，我國學(xué)界對民事證據(jù)法理的認(rèn)識還十分有限。在彼時，民訴法學(xué)界中雖然有學(xué)者提出了民事證據(jù)裁判原則，但對于該原則的特殊意義、與刑事證據(jù)裁判原則的差異、差異的原因等均未能進(jìn)行深入的分析，更沒有從比較法的視角以及域外事實認(rèn)定原則規(guī)范加以探究，因此為該問題的探討留下了很大的空間。在2001年《民事證據(jù)規(guī)定》制定的過程中，筆者也參與了對該規(guī)定的調(diào)研和討論，但基于當(dāng)時的知識積累和認(rèn)識局限，也未能對2001年《民事證據(jù)規(guī)定》中第63條的內(nèi)容予以深思熟慮，當(dāng)時認(rèn)為，該條僅僅意味對法院事實認(rèn)定的限制，沒有從更廣泛的法律和法理聯(lián)系層面加以思考。現(xiàn)今，隨著訴訟法以及證據(jù)法法理研究的不斷推進(jìn)，已經(jīng)很有必要對這一問題進(jìn)行更為廣泛和深入的探討，以徹底厘清和澄清理論所涉的相關(guān)問題，推進(jìn)民事證據(jù)理論的發(fā)展。筆者正是基于這一目的，嘗試對民事證據(jù)裁判原則的意義以及相關(guān)理論問題予以探究，以拋磚引玉。

證據(jù)裁判原則的一般認(rèn)識：從刑事訴訟到民事訴訟

　　受刑事訴訟規(guī)范及理論對民事訴訟規(guī)范及理論的影響，刑事證據(jù)理論及其認(rèn)識亦對民事證據(jù)的制度和理論產(chǎn)生了不可忽視的影響。在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，無論是民事證據(jù)裁判原則，還是非法證據(jù)排除原則或規(guī)則的提出，都是受到刑事訴訟理論的影響。雖然民事訴訟制度和民事訴訟理論的建構(gòu)和發(fā)展也會對刑事訴訟制度和理論產(chǎn)生影響（例如證明責(zé)任，包括行為證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任、免證事項等），但相較于刑事訴訟制度和刑事訴訟理論對民事訴訟制度和理論的影響，自然不可等量齊觀。這種情形在大陸法系國家例如德國、日本、韓國似乎并不存在。公法與私法彼此之間的影響很?。ㄟ@可能是公法與私法界分嚴(yán)明的原因）。造成這種影響差異的原因在于，基于社會穩(wěn)定、治理方式和傳統(tǒng)觀念，刑事法制在我國具有特別的重要性和優(yōu)先性，即所謂“重刑輕民”的發(fā)展大勢?；谛淌鲁绦蚍ㄅc刑事實體法的內(nèi)在聯(lián)系，刑事訴訟制度和理論的發(fā)展也明顯優(yōu)于民事訴訟，刑事訴訟在理念、理論和制度方面更具有革新的沖動。在發(fā)展的態(tài)勢上凸顯了“刑快民慢”的格局。在理論人才的成長和學(xué)者的陣容方面，都不是民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域能夠望其項背的，在此背景之下，刑事訴訟的思維方式和邏輯也就很容易對民事訴訟產(chǎn)生影響，使其受刑事訴訟思維方式和邏輯的約束。因此，有必要對刑事訴訟中的證據(jù)裁判原則與民事訴訟中證據(jù)裁判原則的差異及原因進(jìn)行比較分析，從比較視角，才能使人們更好地認(rèn)識民事證據(jù)裁判原則。

　　一項法律規(guī)范是否作為一項原則以及該原則的重要程度與人們的解釋和理解有關(guān)。當(dāng)人們從擴(kuò)大或展開的意識出發(fā)，該規(guī)范的重要性和涵攝面也會有所提升或擴(kuò)大，也就有可能將一般原則提升為該法中的基本原則，甚至最重要的原則。人們在認(rèn)識刑事訴訟證據(jù)裁判原則時就存在這種情形。如果將證據(jù)資格（能力）、證據(jù)的正當(dāng)程序都涵攝在了證據(jù)裁判原則之中，這無疑將證據(jù)裁判原則提升為了刑事證據(jù)法中最重要的原則，因為證據(jù)資格和證據(jù)收集、調(diào)查、審查的程序無疑是整個證據(jù)規(guī)范的核心。實際上，如果從基本的含義而言，證據(jù)裁判原則僅僅是指裁判依據(jù)的事實應(yīng)當(dāng)有證據(jù)加以證明，并不直接涉及證據(jù)資格、證據(jù)收集和調(diào)查的正當(dāng)程序問題。

　　從刑事訴訟法學(xué)者對證據(jù)裁判原則的闡釋可以看出，刑事證據(jù)裁判原則具有兩個層面——非擴(kuò)展的和擴(kuò)展的。非擴(kuò)展的，是指僅具有基本含義的證據(jù)裁判原則（所謂“實質(zhì)涵義”）。這種含義上證據(jù)裁判原則可表述為：對事實問題的裁判必須依靠證據(jù)，沒有證據(jù)不得認(rèn)定事實。具體可闡釋為：在刑事訴訟的證明中，事實問題的裁判應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)，這是證據(jù)裁判的基本含義。當(dāng)然，對事實問題，還可以進(jìn)一步深化為：該事實問題是裁判意義上的事實問題還是證明意義上的事實問題？學(xué)者們通常認(rèn)為，事實問題可以分為兩個層次：作為具體證明的對象與作為有證明必要的要證事實。顯然，這里所說的事實問題是指要證事實。因此，證據(jù)裁判原則更準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)是：對于要證事實，沒有證據(jù)就等于沒有該項事實?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第55條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分、確實的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！毙淌伦C據(jù)裁判原則的否定性表達(dá)是：如果沒有證據(jù)，不能對要證事實予以認(rèn)定。

　　所謂擴(kuò)展的證據(jù)裁判原則，是將證據(jù)資格和證據(jù)的正當(dāng)程序的規(guī)范要求（所謂“程序涵義”）也納入了證據(jù)裁判原則之中，從而形成該原則的擴(kuò)展性。擴(kuò)展之后的證據(jù)裁判原則要求裁判所依據(jù)的必須是具有證據(jù)資格的證據(jù)。證據(jù)資格強(qiáng)調(diào)的是一項證據(jù)資料是否能夠作為裁判認(rèn)定事實的依據(jù)。也就是，裁判所依據(jù)的證據(jù)是法律規(guī)范之下的證據(jù)，而非事實意義上的證據(jù)資料。證據(jù)的正當(dāng)程序作為擴(kuò)展版證據(jù)原則的一項內(nèi)容，要求裁判所依據(jù)的必須是經(jīng)過法庭調(diào)查的證據(jù)。實際上，擴(kuò)展之后的證據(jù)裁判原則對事實認(rèn)定更具有約束意義。

　　我國刑事訴訟法中規(guī)定證據(jù)裁判原則顯然是受日本法的影響。在日本，學(xué)術(shù)界的通說是建立在《日本刑事訴訟法》第317條規(guī)定的“認(rèn)定事實應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)”的基礎(chǔ)上。通說認(rèn)為，該條的“事實”是斷罪所需要的事實，即公訴犯罪事實；該條的“證據(jù)”是具有證據(jù)能力且經(jīng)合法調(diào)查的證據(jù)，即需要嚴(yán)格證明的證據(jù)。也就是說，《日本刑事訴訟法》第317條規(guī)定的證據(jù)裁判主義意味著對公訴犯罪事實需要嚴(yán)格的證明。

　　民訴法學(xué)界對民事證據(jù)裁判原則的討論并不多，原因大概是，對事實的認(rèn)定需要依據(jù)證據(jù)是一個毋庸置疑的常識和共識。作為一種學(xué)術(shù)上的認(rèn)識，對證據(jù)裁判原則的界定幾乎與刑事訴訟法學(xué)界一樣，同樣包括三個方面的內(nèi)容：

　　一是必須運用證據(jù)來證明案件事實。在民事訴訟中，原則上無證據(jù)不得認(rèn)定事實。

　　二是作為認(rèn)定事實的證據(jù)必須具有證據(jù)能力。具有證據(jù)能力的證據(jù)，才具有可采性，才能作為法院認(rèn)定案件事實的根據(jù)。通常情況下，同時具備關(guān)聯(lián)性、真實性和合法性的證據(jù)才具有證據(jù)能力。

　　三是作為認(rèn)定事實依據(jù)的證據(jù)必須經(jīng)過法定的證據(jù)調(diào)查程序來調(diào)查。未經(jīng)法定的證據(jù)調(diào)查程序調(diào)查或者未經(jīng)當(dāng)事人充分質(zhì)證和法官審查判斷的證據(jù)，在其證據(jù)能力的有無沒有得到確定前，不能作為法院認(rèn)定案件事實的根據(jù)。這種認(rèn)識應(yīng)當(dāng)是受刑事訴訟法學(xué)界證據(jù)裁判原則理論的影響。

　　作為違反證據(jù)裁判原則的法律后果，法院違背證據(jù)裁判原則的，如沒有用證據(jù)來認(rèn)定待證事實、采用了未經(jīng)法定的證據(jù)調(diào)查程序或未經(jīng)當(dāng)事人充分質(zhì)證的證據(jù)等，則構(gòu)成上訴和再審的理由。這里存有疑問的是，將沒有經(jīng)過法定調(diào)查或質(zhì)證的證據(jù)作為事實認(rèn)定的依據(jù)，是違反證據(jù)裁判原則，還是違反法定程序？還是說兩者是包含關(guān)系？如果認(rèn)為證據(jù)裁判原則有所謂程序涵義，就是一種包含關(guān)系，相反，則不具有包含關(guān)系，與證據(jù)裁判原則沒有聯(lián)系。

　　在民事訴訟法學(xué)者對民事證據(jù)裁判原則的闡述和認(rèn)知中，具有民事訴訟特征或特性的一點在于對民事證據(jù)裁判原則例外的認(rèn)識。學(xué)者們明確指出，在民事訴訟中，證據(jù)裁判原則存在著例外的情形。這些事實包括：（1）眾所周知的事實；（2）公證的事實；（3）預(yù)決的事實；（4）推定的事實；（5）當(dāng)事人訴訟上自認(rèn)的事實等。因為屬于上述事實的，無需當(dāng)事人舉證證明，因此屬于證據(jù)裁判原則的例外（這種理解本身是很值得商榷的。對這一點，筆者將在下文中詳細(xì)闡述）。這種例外認(rèn)識主要源于2001年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條和第9條的規(guī)定。該規(guī)定將上述事實的證明納入免證證明的范圍。雖然這樣認(rèn)識有值得商榷之處，但作為證據(jù)裁判原則存在例外情形是可以肯定的。最為典型的就是當(dāng)事人之間自認(rèn)的事實。自認(rèn)的事實是沒有證據(jù)加以認(rèn)定的事實，一般情形下，法律也不追究該事實的真實與否。對照一下刑事訴訟證據(jù)裁判原則，刑事訴訟證據(jù)裁判原則要嚴(yán)格許多，其底線要求明顯不同。在刑事訴訟中，沒有證據(jù)證明時，是不能作出被告人犯罪成立的事實認(rèn)定的。即使在有被告人口供這一證據(jù)存在的情形下，也還需要其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)，補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則也成為刑事訴訟證據(jù)制度中的重要規(guī)則。

證據(jù)裁判：刑事與民事的差異及原因分析

　　（一）差異的表象

　　即使將民事證據(jù)裁判原則作為民事證據(jù)規(guī)范的一項基本原則，其與刑事證據(jù)裁判原則也存在很大的差異，其差異至少有兩點：

　　其一，在民事訴訟中，作為人們通常所說的例外情形，承認(rèn)當(dāng)事人之間自認(rèn)的事實。

　　民事訴訟承認(rèn)自認(rèn)事實可以作為裁判的事實基礎(chǔ)。自認(rèn)通常被認(rèn)為是民事證據(jù)裁判原則的例外。但在刑事訴訟中與自認(rèn)類似的對犯罪指控事實的承認(rèn)則不能獨立作為定罪量刑的依據(jù)。由此，也有了補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)以及規(guī)則的存在。

　　其二，承認(rèn)口頭辯論資料信息也是事實認(rèn)定的根據(jù)。

　　在民事訴訟中，法官對案件事實的認(rèn)定也不能離開口頭辯論資料信息，意即口頭辯論中的所有資料信息。因此，事實認(rèn)定的心證也要受制于口頭辯論的其他資料信息。口頭辯論資料信息包括當(dāng)事人陳述的態(tài)度、行為舉止、表情、表達(dá)方式等等。其實，歷史上我國古代審判就有所謂“聽訟制度”，審理中須“五聽”斷案——辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽。即通過五聽，察言觀色以認(rèn)定案件事實?！吨芏Y·秋官·小司寇》中說：“古者取囚要辭，皆對坐?！痹趯徲崟r司法官要察言觀色，所謂：“五聲聽獄訟，求民情：一曰辭聽（觀其出言，不直則煩），二曰色聽（觀其顏色，不直則赧然），三曰氣聽（觀其氣息，不直則喘），四曰耳聽（觀其聽聆，不直則感），五曰目聽（觀其眸子，不直則眊然）?！边@就是要求司法官在審理案件時，應(yīng)當(dāng)注意當(dāng)事人的陳述是否有道理，陳述時的神情是否從容，氣息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，是否游離，并據(jù)此綜合判斷其陳述是否真實，從而對案情作出判斷。五聽所反映的信息并不是證據(jù)本身，而是包括案件證據(jù)之外的其他信息。為了保證事實認(rèn)定的客觀中立，要求這些信息必須來自于公開的口頭辯論程序。正是因為案件事實的認(rèn)定還應(yīng)包括證據(jù)之外的、在口頭辯論中法官獲得的其他信息，因此也就形成了對事實心證的制約——劃定自由心證的信息范圍，使案件事實的認(rèn)定并不僅僅依賴于當(dāng)事人提出的證據(jù)，以此保證案件事實的認(rèn)定更加切合實際，更為準(zhǔn)確地反映案件真相。當(dāng)然，要做到這一點，就須對審判人員的素質(zhì)有很高的要求。否則原本是一種對心證予以制約的機(jī)制，則有可能反而成為濫用裁量權(quán)的借口。

　　日本民事訴訟法將口頭辯論資料信息稱為“辯論全趣旨”。《日本民事訴訟法》第247條明確規(guī)定，法院認(rèn)定事實時，不僅應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，還需要根據(jù)口頭辯論中產(chǎn)生的所有資料信息，也就是所謂“辯論全趣旨”或“全辯論意旨”。

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　　沒有自認(rèn)，也不認(rèn)可（至少不公開認(rèn)可）辯論信息為證據(jù)原因，從刑事訴訟的角度是能夠理解的，目的無疑是為了更好地保障被告人不被錯誤追究，以及防止刑訊逼供，避免對人權(quán)的侵害（人權(quán)保障帶有政治正確的意蘊(yùn)）。但從民事訴訟的角度，對其原因似乎論述不多。刑事訴訟與民事訴訟在這方面存在差異的原因，筆者認(rèn)為主要是基于以下幾個方面：

　　（1）各自所依附的實體法在性質(zhì)上完全不同。民事證據(jù)法所依附的是民事實體法，屬于私法范疇。刑事證據(jù)法所依附的是刑事實體法，屬于公法范疇。由于程序法與實體法的內(nèi)在聯(lián)系，所依附的實體法性質(zhì)不同，也導(dǎo)致民事證據(jù)法與刑事證據(jù)法在理念、目的、具體制度的規(guī)定方面有很大不同。這也是在大陸法系的法律框架和理念之下，三大訴訟的證據(jù)制度很難合一構(gòu)成獨立的證據(jù)法的一個重要原因。正是由于民事訴訟所依附的實體法是私法，因此私法中的原則和精神——意思自治、契約自由——也會在民事訴訟中得到延伸。民事訴訟法中的約束性辯論原則、處分原則、自認(rèn)制度、證據(jù)契約、和解制度、調(diào)解制度等都是私法原則和精神在民事訴訟中的具體延伸和體現(xiàn)。

　?。?）因為訴訟法律關(guān)系主體的性質(zhì)不同，證據(jù)法律關(guān)系中當(dāng)事人的法律地位也有所不同，法律對證據(jù)運用的規(guī)制也就各不相同。在刑事證據(jù)法律關(guān)系中，一方是公權(quán)力機(jī)關(guān)，另一方是非公權(quán)力機(jī)關(guān)的自然人或團(tuán)體（組織）。雖然在法律上當(dāng)事人各方的訴訟地位是平等的，但實際上雙方擁有的資源不同，實際地位有很大的差異。作為刑事訴訟的被告人在收集證據(jù)、運用證據(jù)方面受到客觀限制。在刑事訴訟法的理念之中，更強(qiáng)調(diào)對公權(quán)力的制約，就法治的理念而言更重要的是制約公權(quán)力。刑事證據(jù)裁判原則之所以成為刑事訴訟法或刑事證據(jù)法的一項重要原則，其主要原因在于：為了防止事實認(rèn)定的濫用?？此漆槍Σ门姓叩模瑢嶋H上針對的是公訴人一方，也就是說是針對公權(quán)力。在這一點上，刑事證據(jù)裁判原則與民事證據(jù)裁判原則的實際作用有所不同。雖然民事證據(jù)裁判原則也同樣約束當(dāng)事人，但這種約束是針對地位平等的當(dāng)事人雙方，要求雙方當(dāng)事人所主張的事實都需要有相應(yīng)的證據(jù)加以證明，即《民事訴訟法》第64條的基本要求。刑事訴訟中的被告人雖然也可以借助律師得到相關(guān)案件事實揭示方面的幫助，但畢竟不能與公權(quán)力機(jī)關(guān)的能量相提并論。

　?。?）作為公法的刑事訴訟法在理念上強(qiáng)調(diào)通過訴訟程序、證據(jù)制度保障無辜的人不會受到刑事追究，有罪的人應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)有的制裁。民事證據(jù)法在理念上講究的是當(dāng)事人之間的平等，在收集、運用證據(jù)方面給予充分的對等保障。雖然民事證據(jù)法和刑事證據(jù)法也都會考慮各種價值平衡，但是價值平衡的具體內(nèi)容有所不同。刑事證據(jù)法必須考慮人權(quán)保障與案件事實揭示的沖突關(guān)系?；谌藱?quán)保障這一首選價值，對案件事實的揭示就必須受到限制，這一限制也就要在刑事證據(jù)法中得到體現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中法律嚴(yán)禁通過刑訊逼供獲得證據(jù)，強(qiáng)調(diào)對非法證據(jù)的排除，并且有一整套關(guān)于非法證據(jù)排除的程序和規(guī)則。在民事訴訟中，當(dāng)事人雙方是平等的民事主體，是在私權(quán)范圍內(nèi)收集相關(guān)證據(jù)，沒有公權(quán)力的介入，人們不需要考慮和顧及公權(quán)力對私權(quán)利的侵害。因此，在處理私權(quán)保障與揭示真實的沖突方面不像刑事證據(jù)法那樣絕對化，強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)的絕對排除，非法證據(jù)的處理具有更大的靈活性，即使非法獲得的證據(jù)也非絕對排除。例如，侵犯隱私權(quán)所獲得的證據(jù)從性質(zhì)上屬于非法證據(jù)，但在某些情形也并非一律排除。如果隱私權(quán)的受害人本身是爭議的侵權(quán)案件的加害人，該案件的權(quán)利人不通過涉及隱私權(quán)的方法就無法獲得相關(guān)證據(jù)，此時排除該項涉嫌侵犯隱私權(quán)的證據(jù)，就會導(dǎo)致權(quán)利的實體難以得到救濟(jì)。

　　（4）民事訴訟相對于刑事訴訟更強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系和程序的安定和效率。反映在證據(jù)法規(guī)范中就會規(guī)定或設(shè)置舉證時限以強(qiáng)調(diào)訴訟效率；在再審中限制證據(jù)的提出以控制再審的適用范圍，實現(xiàn)程序的安定性。雖然這在刑事訴訟中也是刑事司法所考慮的因素，但并沒有作為一種價值追求加以主張，其更強(qiáng)調(diào)的是程序上和實體上的正義。相反，民事訴訟是明確將效率作為其價值追求之一。如果在刑事訴訟中強(qiáng)調(diào)訴訟效率，則必將影響對被告人人權(quán)保障的這一基本主題?？梢哉J(rèn)為，在法律思維方式上，刑事訴訟法與民事訴訟法也存在差異，這種差異就源于公法和私法的不同思維方式。

民事證據(jù)裁判原則所謂“例外情形”的分析

　　正如本文前述說到的那樣，在認(rèn)識民事證據(jù)裁判原則時，作為與刑事證據(jù)裁判原則的差異點，人們通常都會談到民事證據(jù)裁判原則的例外情形。對于哪些應(yīng)當(dāng)屬于例外情形，為何成為例外情形，在人們的認(rèn)識中，實際上依然存在諸多模糊的認(rèn)識和誤識。因此，筆者認(rèn)為，很有必要就此進(jìn)行更深入細(xì)致的探究。因為一旦人們將民事證據(jù)裁判的規(guī)范要求作為一種存在例外的原則，也就必然要論及例外的情形，并對例外情形作出明確的規(guī)定（這也是原則規(guī)范的一種要求。原則規(guī)范一般情形下無需對具體情形作出規(guī)定，特殊情形則必須加以明確規(guī)定，如果沒有具體明確的規(guī)定，原則也就處于失范狀態(tài)）。

　　關(guān)于民事證據(jù)裁判原則的“例外情形”，已有的論述將最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的免證事項作為其例外情形。按照2001年《民事證據(jù)規(guī)定》第8條、第9條的規(guī)定（2019年《民事證據(jù)規(guī)定》第7條、第10條），民事證據(jù)裁判原則的“例外情形”包括自認(rèn)的事實、眾所周知的事實、自然規(guī)律及定理、經(jīng)驗法則推定的事實、法院生效裁判確認(rèn)的事實、仲裁裁決確認(rèn)的事實、已為公證文書所證明的事實，當(dāng)事人對這些例外情形無須舉證證明。

　　但如果予以深究的話，就可以發(fā)現(xiàn)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》所謂的免證事項并非都是民事證據(jù)裁判規(guī)范要求的例外，也不能一概都理解為免證事項，有些情形不過是舉證方式的不同而已，而非不舉證。例如對生效判決和生效仲裁裁決認(rèn)定的事實的證明，不過是以判決書或仲裁裁決書作為書證加以證明，是一種間接舉證證明。

　　其一，無論是已為人民法院生效裁判確認(rèn)的事實、生效仲裁裁決確認(rèn)的事實，還是有效公證文書所證明的事實，對于后訴法院的事實認(rèn)定無論有什么影響（或效力），都并非是沒有證據(jù)證明的事實。法院的生效裁判文書、仲裁機(jī)關(guān)的仲裁裁決書，以及公證書其實都是證明案件事實的書證，盡管其證明力有所不同（仲裁裁決事實認(rèn)定的證明顯然要弱于法院裁判對事實認(rèn)定的證明力）。因此，將這些事實作為民事證據(jù)裁判的規(guī)范要求的例外是不妥當(dāng)?shù)?。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》將其作為免證事項來規(guī)定也是不妥當(dāng)?shù)模踔翛]有必要對此加以規(guī)定，對于證據(jù)證明的方式?jīng)]有必要加以限制。

　　關(guān)于生效裁判的事實認(rèn)定對后訴的影響是一個非常有爭議的問題。一種觀點認(rèn)為，生效裁判所作出的事實認(rèn)定，對于后訴法院具有法律上的約束力（也有的學(xué)者肯定刑事判決對事實的認(rèn)定具有預(yù)決效或?qū)κ佬?，對民事判決的預(yù)決效或?qū)κ佬С种?jǐn)慎態(tài)度）。當(dāng)后訴中當(dāng)事人主張該事實時，后訴法院只能以前訴法院生效裁判對該事實的認(rèn)定為準(zhǔn)，不得作出相反的認(rèn)定。之所以具有預(yù)決效力的根據(jù)，一般的說法是：“因為該事實已為人民法院經(jīng)正當(dāng)證明程序所查明，客觀上無再次證明的必要；二是因為該事實已為人民法院裁判所認(rèn)定，該裁判具有法律約束力，此種約束力也包括對該事實認(rèn)定上的不可更改性。”并且認(rèn)為如果不賦予這樣的效力，將會“破壞法的安定性”。這種認(rèn)識源于原蘇聯(lián)的判決理論中的所謂預(yù)決效理論。預(yù)決效理論的產(chǎn)生與原蘇聯(lián)的法律體制、政治體制，甚至意識形態(tài)有內(nèi)在聯(lián)系，是特定法律環(huán)境下的產(chǎn)物。學(xué)者的批評主要在四個方面：第一，違反了法官獨立審判的原則；第二，對后訴當(dāng)事人缺乏程序保障；第三，不符合民事裁判的構(gòu)造?，F(xiàn)代民事訴訟中本案的判斷必定以法規(guī)為大前提，事實為小前提，通過對事實適用法規(guī)以判斷原告的權(quán)利主張是否成立。因此，除了既判力所及情形之外，既然前訴判決主文中已經(jīng)就某權(quán)利存否作出了確定的判斷，所以不得復(fù)為后訴中判斷同樣內(nèi)容的基礎(chǔ)，否則無從說明合法的判決理由；第四，違反了自由心證原則。依照自由心證原則，事實認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵守直接主義的要求，除了經(jīng)驗規(guī)則與邏輯法則，并不應(yīng)受其他規(guī)則制約。

　　除此之外，筆者認(rèn)為，預(yù)決效觀點和認(rèn)識的可商榷之處還在于，前訴法院對事實的查明只是在前訴的訴訟環(huán)境之下，這種訴訟環(huán)境包括當(dāng)事人對該事實證明的方法和對方當(dāng)事人對該事實證明的反駁，法院只是在前訴當(dāng)事人提出證據(jù)的前提下所作的查明，這種事實查明具有相對性，而不具有絕對性。也正是因為如此，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》才明確在后訴中允許對方當(dāng)事人提出反證。該事實已為裁判所認(rèn)定不過是查明的結(jié)果，對事實的查明是相對的，其認(rèn)定的效力也是相對的。免證是基于法院、仲裁機(jī)構(gòu)對該事實的認(rèn)定提供了一定的證明，但并非構(gòu)成對后訴法院對該事實認(rèn)定的約束，后訴法院依然可以根據(jù)當(dāng)事人對該事實的質(zhì)辯予以裁量認(rèn)定，其原因就在于訴訟環(huán)境的不同。正是因為前訴法院和仲裁機(jī)構(gòu)在程序中對該事實有查證的行為，因此，這種事實認(rèn)定會對后訴法院對該事實的認(rèn)定產(chǎn)生實際上的影響，但這種影響不是也不應(yīng)當(dāng)是法律上的約束力。作為法律上的影響力，如果后訴法院對該事實的認(rèn)定與前訴法院的認(rèn)定不一致，則構(gòu)成違法；作為事實上的影響力，后訴可以認(rèn)可前訴法院的事實認(rèn)定，也可以不認(rèn)可，是否認(rèn)可完全取決于后訴法院的自由裁量，即使與前訴法院的事實認(rèn)定不一致也不構(gòu)成違法。后訴法院與前訴法院對裁判依據(jù)事實的不一致認(rèn)定并不會破壞法的安定性。之所以不會破壞法的安定性，是因為法院裁判的相對性。只有違反判決既判力，后訴對同一訴訟標(biāo)的作出了相反的判決，才會導(dǎo)致裁判實質(zhì)上的沖突和矛盾，從而導(dǎo)致判決實現(xiàn)的沖突和矛盾。預(yù)決效觀點最大的問題在于否定了裁判的相對性，否定了不同訴訟環(huán)境的差異性，使得案件事實的認(rèn)定也具有了法律上對世的約束力，成為了判決的效力之一，將免證與裁判的效力等同起來。免證的事實在一定的情形下可以被推翻，并被重新證明，也就說明這種認(rèn)定不具有法律上的效力。具有法律效力的司法裁判只有在特定法定救濟(jì)程序（如再審程序）之中才能被撤銷或否定。

　　這一點從民事訴訟與刑事訴訟的關(guān)系上也可以看得很清楚。如果按照預(yù)決效的理由，那么，民事生效裁判認(rèn)定的事實是否也應(yīng)該對后訴的刑事訴訟的事實認(rèn)定具有約束力呢？一旦具有約束力，其后果可想而知。不具有約束力的理由即為基于不同的訴訟環(huán)境，因而其事實的認(rèn)定僅具有相對性。筆者的這種認(rèn)識更為樸實和直接，亦更能彰顯自然法的精神。這是因為上述對預(yù)決效的批判觀點中，有些理由的前提并非完全被人們所認(rèn)可或理解，例如自由心證原則。自由心證原則的有效性尚需一定的條件才能成立。以實際不存在的原則作為理由，其說服力是有限的。這一認(rèn)識也將涉及“同案同判”或“類案同判”這一抽象命題的合理性，并可能導(dǎo)致對該命題在某種情形下的被否定性結(jié)論。

　　其二，自然規(guī)律及定理、經(jīng)驗法則推定的事實屬于法官認(rèn)知的事實（所謂司法認(rèn)知的事實），與當(dāng)事人提出證據(jù)予以證明沒有關(guān)系，因此，將其作為免證事實和民事證據(jù)裁判原則的例外情形也是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>

　　還有一個有意思的現(xiàn)象是，在《刑事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中都沒有關(guān)于舉證的例外規(guī)定（免證事項）。但在最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中則有關(guān)于免證事項的規(guī)定。從《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容和表達(dá)方式來看，顯然是受到《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的影響（這是刑事訴訟受民事訴訟影響的極少數(shù)情形之一）。刑事訴訟法和最高人民法院刑事訴訟法司法解釋之所以沒有明確規(guī)定免證事項，與刑事訴訟的價值認(rèn)知取向有密切的關(guān)系。明確規(guī)定免證事項顯然對舉證者有利。在民事訴訟中，因為對立當(dāng)事人都存在提出證據(jù)證明自己事實主張的責(zé)任，所以對免證事項的規(guī)定有利于減輕舉證者的負(fù)擔(dān)。但在刑事訴訟規(guī)范中作這樣的規(guī)定就未必合適了。依照刑事訴訟法的規(guī)定，指控犯罪成立的舉證責(zé)任在公訴一方。因此，檢察機(jī)關(guān)作為公訴機(jī)關(guān)自己作出司法解釋，明確免證事項難免與刑事訴訟的認(rèn)知取向相悖，無疑給人一種自我減輕舉證證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的印象。當(dāng)然，這與檢察機(jī)關(guān)也是司法機(jī)關(guān)，與裁判機(jī)關(guān)地位相同的認(rèn)知有直接關(guān)聯(lián)。不過，畢竟對證據(jù)判斷的權(quán)力還在裁判機(jī)關(guān)，而非公訴機(jī)關(guān)。雖然《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》可以作為內(nèi)部規(guī)則指導(dǎo)或規(guī)范公訴人，但作為內(nèi)部規(guī)則應(yīng)該更為嚴(yán)格才有意義，而非相反。另外，該條的規(guī)定也同樣存在著筆者上述所指《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于免證事項規(guī)定的不足。

民事證據(jù)裁判：原則抑或一般規(guī)則

　　在民事訴訟中，裁判所依據(jù)的案件事實源于當(dāng)事人雙方各自主張的事實。案件事實的揭示機(jī)制源于當(dāng)事人之間的利益對立。由于彼此利益的對立，當(dāng)事人雙方各自為了實現(xiàn)自己利益的最大化，避免敗訴，就必須盡全力提出對自己有利的事實。在須有證據(jù)證明的要求之下，也就必須全力提出相應(yīng)的證據(jù)，于是，作為中立裁判者的法院就可以在當(dāng)事人雙方提出的事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上對案件事實作出判斷和認(rèn)定。沒有被主張和證明的事實視為不存在的事實，即使客觀存在，也屬于裁判者無法認(rèn)識的彼岸事實，沒有法律上的意義。民事證據(jù)裁判原則如果要論其存在的意義，關(guān)鍵在于使得當(dāng)事人主張的事實能夠通過提出相應(yīng)的證據(jù)加以證明。因為只有當(dāng)事人自己才最有條件收集相應(yīng)的證據(jù)，對與己相關(guān)的民事活動中發(fā)生的事實加以證明。在此，民事證據(jù)裁判規(guī)范的目的與刑事證據(jù)裁判規(guī)范的目的具有很大的不同。民事證據(jù)裁判的要求是為了盡可能提出證據(jù)以供法院對案件事實作出判斷和認(rèn)定；相對而言，刑事證據(jù)裁判的要求是為了實現(xiàn)刑事訴訟法的基本價值——更充分地實現(xiàn)人權(quán)保障。也就是說，民事證據(jù)裁判作為一項規(guī)范，其作用是推動當(dāng)事人對自己主張事實的證明。就此作用而言，民事訴訟法規(guī)定的'誰主張誰舉證’的基本要求就能夠達(dá)至該目的。只要遵循這一規(guī)則的要求，案件事實的認(rèn)定就有了相應(yīng)的條件。人們還會認(rèn)為民事證據(jù)裁判原則還具有約束裁判者的作用，即要求法官在認(rèn)定事實時需要以證據(jù)為依據(jù)，不得主觀妄斷。但這種要求是法律對法官職業(yè)操守的基本要求，是法律對法官司法的基本要求，即法官對事實的認(rèn)定要基于事實和良心，是不言自明的規(guī)范要求。

　　基于以上認(rèn)識，筆者認(rèn)為，在民事訴訟中，因為已有“誰主張誰舉證”這樣的規(guī)范要求，所以，民事證據(jù)裁判作為規(guī)則無法獲得像刑事訴訟證據(jù)裁判規(guī)范那樣的原則地位。在這個意義上，民事證據(jù)裁判的要求只是一種一般的規(guī)范要求，屬于一般規(guī)則。這也是為什么在大陸法系民事訴訟理論中，基本沒有主張或提及民事證據(jù)裁判原則的一個原因。在我國，人們主張在民事訴訟中的證據(jù)裁判原則完全是受刑事訴訟法理論和認(rèn)識的影響，按照刑事訴訟法的思維方式，將證據(jù)裁判原則的帽子戴在民事訴訟的頭上，與一些學(xué)者提倡在民事訴訟中也要適用非法證據(jù)排除規(guī)則的主張有類似之處。刑事訴訟關(guān)于非法證據(jù)排除的認(rèn)識和思維方式也影響了我國的民事司法。最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》（法復(fù)〔1995〕2號）即是這一認(rèn)識的體現(xiàn)。證據(jù)裁判原則是如此，民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則概念的引入也是如此。刑事訴訟非法證據(jù)排除有自己的目的和前提，其是英美刑事訴訟法（主要是美國刑事訴訟法）語境下的產(chǎn)物。在英美刑事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則就是要防止公權(quán)力濫用以免傷及人權(quán)。因此，在觀念、理論上強(qiáng)調(diào)“毒樹之果”的阻卻性。而民事訴訟基于私權(quán)揭示事實和收集證據(jù)的特殊性（與刑事訴訟公權(quán)力比較），因此，在某些情形下并不排除毒樹之果，毒樹與果實之間可以適當(dāng)分離，只要能夠證明案件事實，作為毒樹之果——非法獲得的證據(jù)——也可以具有證據(jù)資格，被法官作為合法的證據(jù)使用，即手段違法與證據(jù)本身的合法分離，而非樹果連帶。但受刑事訴訟的影響，民訴學(xué)界也借用了非法證據(jù)排除規(guī)則，實際上，民事訴訟中的非法證據(jù)排除就是證據(jù)合法性的另一種說法而已，并沒有新的內(nèi)容。在理論上，證據(jù)的合法性本身是有很大的討論空間的，合法性是否僅限于手段的合法？如是，則證據(jù)的合法性將不是證據(jù)的普遍屬性。因為事實上，有些非法取得的證據(jù)根據(jù)情況，依然有可能作為證據(jù)被采信。這一認(rèn)識在大陸法系國家已是一種通識。正是因為刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則有自己的目的和指向，因此，在民事訴訟中引入非法證據(jù)排除規(guī)則是沒有必要的，只能是邯鄲學(xué)步。一些人將補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則引入民事訴訟的作為也是如此。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，在刑事訴訟中主要是強(qiáng)調(diào)不能僅有被告人口供，還需要有其他證據(jù)才能認(rèn)定被告人的犯罪事實，因為沒有補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，就有可能導(dǎo)致錯案、冤案發(fā)生。與此不同，在民事訴訟中無需補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，法官根據(jù)案件實際情況，即使只有當(dāng)事人陳述，沒有其他證據(jù)也能夠作出裁判。

民事證據(jù)裁判規(guī)范與自由心證原則的關(guān)系

　　自由心證原則是指，在法官認(rèn)定案件事實的過程中，對于證據(jù)方法（證據(jù)資格、證據(jù)適格）、證據(jù)資料以及事實推定等事項，法律一般不作規(guī)定，而是交由法官依照經(jīng)驗法則予以判斷的原則。通常認(rèn)為只要涉及事實認(rèn)定，就都屬于自由心證原則適用的范圍。具體包括證據(jù)方法（證據(jù)資格、證據(jù)適格）、證據(jù)的證明力、事實推定、證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷等方面。

　　自由心證原則之所以稱為“自由心證”，是相對于法定證據(jù)原則而言，即按照法定證據(jù)原則，法官對證據(jù)方法（證據(jù)資格）、證據(jù)資料的證明力以及事實推定等事項只能按照法律的規(guī)定，不能在法律規(guī)定之外自由裁量。只是因為在證據(jù)制度的歷史上，先有法定證據(jù)原則，隨著歷史的發(fā)展后有現(xiàn)代證據(jù)制度的自由心證原則，因此，才會強(qiáng)調(diào)事實認(rèn)定的自由心證。實際上，盡管被稱為“自由心證原則”，但是這一原則的重點和核心已經(jīng)不再是針對法定證據(jù)裁量的不自由，而是對“自由”的約束，是另一種意義上的不自由。法官在對待證據(jù)方法、證據(jù)資料的證明力以及事實推定方面并不是自由的，須受到兩個方面的制約——外在制約和內(nèi)在制約。外在制約方面，是指雖然法律一般不對證據(jù)方法（證據(jù)資格）、證據(jù)的證明力、事實推定作出規(guī)定，但在某些特殊的場合法律也會就此作出規(guī)定；一旦作出規(guī)定，法官就必須遵照這些規(guī)定。內(nèi)在制約方面，是指在法律沒有對證據(jù)方法、證據(jù)資格、事實推定作出規(guī)定的情形下，法官必須依照經(jīng)驗法則作出認(rèn)定。

　　自由心證原則側(cè)重于規(guī)范法官對證據(jù)的評價（不僅僅是證據(jù)評價，還包括根據(jù)全部訴訟辯論信息——辯論全趣旨——對事實作出認(rèn)定），賦予了法官根據(jù)經(jīng)驗法則，通過對證據(jù)的評價，對案件事實作出認(rèn)定。民事證據(jù)裁判原則的要求是認(rèn)定事實需依據(jù)證據(jù)，側(cè)重于提出證據(jù)和依據(jù)證據(jù)。這不僅是對法官的要求，也是對當(dāng)事人的要求。由于案件事實的認(rèn)定需要證據(jù)加以證明，因此，當(dāng)事人對于自己提出的事實主張就會盡力提出證據(jù)加以證明。在對當(dāng)事人舉證的要求上，證據(jù)裁判原則作為一項基本要求已為民事訴訟法的“誰主張誰舉證”所替代。作為一項法官認(rèn)定事實的基本要求，法官在認(rèn)定事實時必須依據(jù)證據(jù)，不得在法律規(guī)定的情形之外，無證據(jù)認(rèn)定事實的存在與否。這種要求是一種理所當(dāng)然的要求，這是對法官最基本職業(yè)操守的要求。在民事訴訟中，事實認(rèn)定最為重要的不是證據(jù)裁判要求，更重要的是法官如何通過對證據(jù)的評價作出事實認(rèn)定。在這個意義上，自由心證作為證據(jù)法的基本原則更具有意義。自由心證原則的適用是在提出證據(jù)的前提之下對證據(jù)的評價。僅僅要求提出證據(jù)，依據(jù)證據(jù)的要求，而沒有證據(jù)評價原則和機(jī)制，對案件事實是無法作出符合程序正義和實體正義的認(rèn)定的。正是基于證據(jù)評價與事實認(rèn)定的密切關(guān)系，自由心證原則也就成為無論是民事訴訟還是刑事訴訟中案件事實認(rèn)定的基本原則。由于民事訴訟與刑事訴訟在理念、當(dāng)事人之間關(guān)系、糾紛性質(zhì)上的差異，證據(jù)裁判規(guī)范要求在訴訟中的地位和重要程度就有所不同。雖然在民事訴訟存在和強(qiáng)調(diào)“誰主張誰舉證”作為對當(dāng)事人舉證的基本要求的情形下，證據(jù)裁判原則的實際意義有所降低，但由于我國現(xiàn)代法官制度尚在完善過程之中，因此為了避免法官無證據(jù)認(rèn)定事實，強(qiáng)調(diào)證據(jù)裁判亦有一定的意義，至少對于法院而言，具有宣示意義。

　　在案件事實認(rèn)定的實踐中，人們真正顧慮的是自由心證的“自由”會否導(dǎo)致審判者的主觀臆斷。這里存在一定的悖論關(guān)系，即一方面，面對復(fù)雜的案件事實，無法依賴法定證據(jù)保證案件事實認(rèn)定的真實性，只有讓審判者根據(jù)具體的案件情形加以判斷，而這種判斷必須是自由的；另一方面，給予審判者這種自由，則可能導(dǎo)致主觀隨意，為獲取私利提供方便。要打破這種悖論，就只能從法官制度和訴訟制度兩個方面著手，通過建構(gòu)現(xiàn)代法官制度以保障法官的素質(zhì)，通過完善訴訟程序和制度防止法官在事實認(rèn)定中的主觀隨意。這就包括建立必要的法定證據(jù)制度，確立約束性辯論原則，完善和落實公開原則、言詞原則、直接原則等審理原則，以及明確經(jīng)驗法則、倫理法則對案件事實認(rèn)定的制約作用，使得這種程序原則和制度能夠成為保障自由心證原則合理運行的制度保障體系。自由心證對于事實認(rèn)定是必須的，也是不得已的，在目前情形下要緊的就是盡快推進(jìn)司法體制改革，建立現(xiàn)代法官體制，完善上述程序原則和制度，否則，實踐中案件事實認(rèn)定的客觀公正將難以保證，裁判的公正和權(quán)威也都無法得到實現(xiàn)。

結(jié)語

　　在不同的法域中，基于不同的價值取向、制度理念、制度目的、制度體系、現(xiàn)實需要，人們對具有抽象性的基本規(guī)范的認(rèn)識、解讀以及其適用條件的要求和設(shè)定均有所不同。在民事訴訟中，因為民事實體法和民事訴訟法中當(dāng)事人對自己權(quán)利的處分自由，在事實認(rèn)定上也必須尊重當(dāng)事人的意志。由此，當(dāng)事人之間關(guān)于事實的自認(rèn)，即使沒有證據(jù)也同樣構(gòu)成了法院裁判的事實基礎(chǔ)，證據(jù)裁判的基本要求也不適用于當(dāng)事人自認(rèn)的事實。如果將證據(jù)裁判的要求作為一項原則，則自認(rèn)的事實即構(gòu)成例外，但也可以將其視為一種并行的規(guī)則。如何看待，這取決于人們對規(guī)則重要性的認(rèn)識。基于法院中立裁判的司法要求，又因為在民事訴訟中，可以利用當(dāng)事人雙方利益的對立立場，在當(dāng)事人提出事實主張（當(dāng)事人主張責(zé)任）的同時，要求當(dāng)事人提出證據(jù)加以證明（當(dāng)事人舉證責(zé)任），即誰主張誰舉證的要求，以揭示案件事實。法院以當(dāng)事人雙方提出的證據(jù)為根據(jù)，依照自由心證原則的要求對案件事實作出判斷，以此為根據(jù)作出的裁判就是正當(dāng)?shù)牟门?。因此，在有“誰主張誰舉證”的規(guī)范要求之下，在民事訴訟中，證據(jù)裁判要求的重要性就遠(yuǎn)不如刑事訴訟領(lǐng)域。在刑事訴訟中，證據(jù)裁判的要求對于制約公權(quán)力（就法治的基本認(rèn)知而言，制約公權(quán)力是法治的基本要義）、保障人權(quán)具有特殊的意義。在價值取向上，民事訴訟更看重的是權(quán)利的維護(hù)和糾紛的解決，因此，對于認(rèn)定事實證據(jù)的正當(dāng)性方面相對更加寬松。自由心證原則對于民事證據(jù)的判斷和處置更具有重要意義。事實認(rèn)定需有證據(jù)已經(jīng)成為自明之理、當(dāng)然之理，在有更為具體的規(guī)范要求的情形下，對抽象原則規(guī)范的需求也就大大降低了。這也是大陸法系國家民事訴訟不提證據(jù)裁判原則的主要原因。因此，證據(jù)裁判作為基本原則的意義不大。另一方面，欲使作為事實認(rèn)定的基本原則——自由心證原則——發(fā)揮更大的作用，就必須完善現(xiàn)代司法制度，完善具體的內(nèi)外制約機(jī)制。沒有現(xiàn)代司法制度作為制度保障，自由心證就可能成為法官的隨意認(rèn)證。這也是民事訴訟實踐中事實認(rèn)定存在亂象的原因之一。正是因為證據(jù)裁判規(guī)范在不同的訴訟領(lǐng)域中存在如此明顯的差異，因此，統(tǒng)一證據(jù)法的推進(jìn)就必須考慮這種差異性，故將證據(jù)裁判原則作為統(tǒng)一證據(jù)法的共有基本要求就有可能是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>