近日一位朋友就建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)的問題向筆者進行了咨詢。其表示其作為施工單位在承包的工程竣工驗收并結(jié)算后，由于其與開發(fā)商老總私交甚厚，實在拉不下這個臉一上來就通過訴訟向他主張工程款，是否有兩全之策，既不傷和氣，又能確保其優(yōu)先權(quán)不落空，能不能先以發(fā)書面函件的方式主張優(yōu)先權(quán)？針對這個問題，在上至法律下至批復，都未對以何種方式行使優(yōu)先權(quán)做出明確規(guī)定，而實踐中又多以訴訟的方式進行的情況下，以書面的形式主張優(yōu)先權(quán)是否有效？審判實踐中，不同法院判決結(jié)果不一。

 以上判決可分為兩種觀點：

 第一種觀點認為：

 在法律、司法解釋均未有禁止性規(guī)定不可以以書面形式主張，或限制性規(guī)定只能以訴訟的方式主張時，按法無禁止即可為的法理，以書面形式主張是有法理基礎(chǔ)的。同時既然允許以協(xié)議折價的非訴實現(xiàn)方式，也應(yīng)允許書面主張的非訴實現(xiàn)方式。只要在6個月內(nèi)書面方式主張權(quán)利，該權(quán)利即予以保留，可以在此后訴訟時效期間內(nèi)主張工程款的同時主張工程款優(yōu)先權(quán)。

 第二種觀點認為：

 如果允許書面方式主張權(quán)利，只要在不超過訴訟時效的期間內(nèi)主張工程款的同時主張工程款優(yōu)先權(quán)，則意味著實際上可以通過書面方式導致6個月期限虛化，對于其他利益方是不利的，違背了最高院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復的原意。

 在目前的司法審判實踐中，這兩種觀點都有人采納。從上述兩個最高院的判例可以看出，目前最高院傾向于認為書面主張工程款優(yōu)先權(quán)有效。廣東省高院于2017年發(fā)布的《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第17條也明確：建設(shè)工程承包人提起訴訟、申請仲裁主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，自行與發(fā)包人協(xié)商以該工程折價抵償欠付工程款，申請法院將該工程拍賣以實現(xiàn)工程款債權(quán)，申請對建設(shè)工程拍賣款參與分配程序主張優(yōu)先受償權(quán)，或者向發(fā)包人以書面形式明確表示主張優(yōu)先受償權(quán)的，均屬于對建設(shè)工程價款依法行使優(yōu)先受償權(quán)。與之相反，江蘇省高院于2018年發(fā)布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第18條明確答復：承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的有效方式。承包人通過發(fā)函形式主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，不認可其行使的效力。”說明在此問題上，實踐爭議很大。

 筆者認為：

 筆者支持第二種觀點，即書面主張工程款優(yōu)先權(quán)無效。雖然優(yōu)先權(quán)設(shè)立的目的是為了保護承包人的利益，但如果允許6個月內(nèi)書面主張權(quán)利后在訴訟時效內(nèi)主張工程款優(yōu)先受償權(quán)，即意味著實際上書面主張權(quán)利的方式是一種中止，違背了該期間為除斥期間的性質(zhì)。

 同時，如果承包人在書面主張后，遲遲不進入訴訟程序，會使發(fā)包人的其它債權(quán)的債權(quán)順位及財產(chǎn)責任處于不確定的狀態(tài)。從而給司法審判帶來極大的困擾，裁判者在處理發(fā)包人其他債權(quán)案件時，對該建設(shè)工程究竟能否處理、何時處理都處于不確定的狀態(tài)。

 此外，優(yōu)先權(quán)制度在設(shè)計時，立法者本參考將建設(shè)工程價款的優(yōu)先權(quán)，與民用航空器優(yōu)先權(quán)及船舶優(yōu)先權(quán)做類似性的規(guī)定，將其主張方式也納入到訴訟程序中。但正是考慮到建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嵺`存在承發(fā)包雙方協(xié)議折價的方式存在，所以為了豐富承包人的行權(quán)路徑，規(guī)定了六個月協(xié)議折價的時間。除此之外，別無例外。