1896年，也就是《法國(guó)民法典》頒行將近一百年之后，德國(guó)人終于擁有了他們自己的民法典，也就是《德國(guó)民法典》，簡(jiǎn)稱(chēng)BGB。德國(guó)民法典的起草者有機(jī)會(huì)從此前法典編纂的錯(cuò)誤之中吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，而且，此時(shí)的他們也已經(jīng)處在完全不同的社會(huì)環(huán)境之中了。法國(guó)式法典從啟蒙運(yùn)動(dòng)和大革命中走來(lái)，在普遍理性（某種意義上也是傳統(tǒng)的產(chǎn)物）的影響之下誕生；相比之下，德國(guó)式法典深受浪漫主義和民族主義氛圍的浸染，起草者試圖對(duì)歷史傳統(tǒng)進(jìn)行法典化和現(xiàn)代化的改造。

歐洲法律簡(jiǎn)史：兩千五百年來(lái)的變遷

[美]塔瑪爾·赫爾佐格 著  高仰光 譯

中國(guó)政法大學(xué)2019年版

大多數(shù)歷史學(xué)家都會(huì)將《德國(guó)民法典》的起源追溯至德國(guó)的“歷史法學(xué)派”，這是一個(gè)由法學(xué)家組成的群體，其代表人物是弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Karl von Savigny，1779年至1861年）。薩維尼于1814年發(fā)表了題為《論立法和法學(xué)的當(dāng)代使命》的宣言，他在這一宣言中回應(yīng)了另一位學(xué)者蒂堡提出的立法建議。蒂堡認(rèn)為，德國(guó)應(yīng)當(dāng)制定一部類(lèi)似于《法國(guó)民法典》的法典。但是薩維尼主張，法律不是純粹的理性建構(gòu)，而是歷史傳統(tǒng)的產(chǎn)物?；蛘哒f(shuō)，法律是一個(gè)社會(huì)的歷史、語(yǔ)言、文化和民族精神（Volksgeist）的體系化表達(dá)。正因如此，法律并不是立法者意志的短暫呈現(xiàn)，而通常是隨著時(shí)間的流逝，在靜默無(wú)聲的力量中日益壯大的系統(tǒng)。由于法律發(fā)源于習(xí)慣，因此將這些習(xí)慣納入法典的工作只能由法學(xué)家來(lái)完成，同時(shí)還必須滿(mǎn)足一個(gè)前提，即這些法學(xué)家對(duì)于本國(guó)的法律史有著深入的理解。顯然，立法者根本沒(méi)有能力完成這一工作。

德國(guó)歷史法學(xué)派的絕大多數(shù)學(xué)者否認(rèn)存在至高無(wú)上的理性，進(jìn)而他們也不承認(rèn)理性法具有普世性的觀點(diǎn)。不過(guò)，關(guān)于羅馬法究竟對(duì)于德意志法律史產(chǎn)生了什么樣的影響，他們之間存在著很大的分歧。有一部分學(xué)者認(rèn)為，羅馬法一直以來(lái)壓抑著德意志地方法的生長(zhǎng)，是一種對(duì)于德意志法律史有著消極影響的外來(lái)法律體系，因此，唯有將羅馬法因素徹底清除，德意志法才能走上純正化發(fā)展的正軌。另有一部分學(xué)者認(rèn)為，羅馬法屬于一種上層建筑，就像基督教一樣，是歐洲人的共同遺產(chǎn)，不具有任何民族性，德意志人當(dāng)然也可以坐享其成果。堅(jiān)持第一種觀念的學(xué)者被后人歸為“日耳曼主義者”，堅(jiān)持第二種觀念的學(xué)者則屬于“羅馬主義者”。

持日耳曼主義的學(xué)者將自身置于羅馬法的對(duì)立面，他們致力于發(fā)現(xiàn)和重構(gòu)所謂中世紀(jì)的、純正的、早在羅馬法被人熟知之前就已經(jīng)存在的日耳曼法傳統(tǒng)；他們堅(jiān)信，這種純正的日耳曼法傳統(tǒng)才是當(dāng)下德意志法律架構(gòu)的真正淵源。很多日耳曼主義者認(rèn)為，這些古老的傳統(tǒng)存在于象牙塔之外，因?yàn)樗鼈冮L(zhǎng)期與民間法律糾纏在一起。著名的格林兄弟曾經(jīng)參與到這場(chǎng)習(xí)慣法調(diào)查的運(yùn)動(dòng)之中。事實(shí)上，真正使格林兄弟名聲大噪的并不是法學(xué)，而是童話(huà)。格林兄弟是《灰姑娘》、《韓塞爾與葛雷特》以及《白雪公主》等民間童話(huà)的搜集者和改編者，與此同時(shí)，他們也是曾經(jīng)求教于薩維尼的法學(xué)家。格林兄弟以滿(mǎn)腔熱忱著手挽救真正的日耳曼傳統(tǒng)，他們風(fēng)塵仆仆地下鄉(xiāng)采風(fēng)，記錄下不少流行于民間的傳統(tǒng)。經(jīng)過(guò)他們的努力，著名的《格林童話(huà)集》問(wèn)世了，除此之外，還有一項(xiàng)成果并不為世人所熟知，那就是極具重要性的地方習(xí)慣法匯編。

持日耳曼主義的學(xué)者希望挽救傳統(tǒng)，而以薩維尼為代表的羅馬主義者則試圖深入理解日耳曼法與羅馬法之間的交互影響。他們研究羅馬法，以求能夠透徹理解15世紀(jì)至16世紀(jì)的德意志法學(xué)家在對(duì)地方法進(jìn)行組織化和體系化改造的過(guò)程中曾使用的一般概念和基本原則。這種方法被稱(chēng)為潘德克頓法學(xué)。據(jù)此，持羅馬主義的法學(xué)家堅(jiān)信，既然羅馬法能夠在15世紀(jì)對(duì)德意志法進(jìn)行改造，一定也能夠在19世紀(jì)完成同樣的壯舉。這些法學(xué)家拒斥純粹的邏輯，通過(guò)對(duì)羅馬法的運(yùn)用，他們一方面希望忠于德意志法的原意，另一方面又希望對(duì)德意志法進(jìn)行組織化和體系化的改造。對(duì)于羅馬主義者來(lái)說(shuō)，羅馬法絕非一個(gè)外來(lái)的法律體系。與此相反，羅馬法是一個(gè)蘊(yùn)藏著豐富的思維方法和制度工具的寶庫(kù)。唯有借助羅馬法，法學(xué)家才能夠?qū)Φ乱庵痉ㄗ龀鼍_和協(xié)調(diào)的描述。因此，深入研究羅馬法是一種真正能夠把德意志法改造成為理性的、現(xiàn)代的、符合現(xiàn)代官僚機(jī)制的法律體系的途徑。事實(shí)上，也只有這種經(jīng)過(guò)改造的德意志法才能滿(mǎn)足19世紀(jì)復(fù)雜的社會(huì)需求。

例如，為了理解什么是占有，羅馬主義者首先著手考察羅馬法對(duì)于占有提供了哪些保護(hù)與救濟(jì)的手段，以及對(duì)方當(dāng)事人有可能在法庭上提出什么樣的抗辯。其次，這些法學(xué)家對(duì)于與占有有關(guān)的各種法律淵源進(jìn)行詳細(xì)的考證，例如裁判官告示、訴訟程式、制定法、法學(xué)家意見(jiàn)和《國(guó)法大全》的文本，等等。最后，他們歸納出占有的構(gòu)成要件：占有一方面取決于某人對(duì)于該物的實(shí)際控制，另一方面取決于此人出于善意保有該物的主觀意愿。

不過(guò)，有些批評(píng)家認(rèn)為，潘德克頓法學(xué)家最終還是背離了他們的初衷。在他們自己看來(lái)，潘德克頓法學(xué)應(yīng)當(dāng)專(zhuān)注于那些源于羅馬法的概念、分類(lèi)和抽象命題；但是批評(píng)家發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上，大多數(shù)潘德克頓法學(xué)家更熱衷于從個(gè)人意愿出發(fā)尋找某些具有高度統(tǒng)轄性的一般性原則。有些批評(píng)家尖銳地指出，羅馬主義者最終把法律理解為一個(gè)抽象的邏輯建構(gòu)物，他們幾乎從不考慮特定社會(huì)、宗教、政治、文化和經(jīng)濟(jì)的具體狀況，因而這樣的法律完全脫離德意志特有的傳統(tǒng)。另外一些批評(píng)家甚至將潘德克頓法學(xué)視為一個(gè)通過(guò)數(shù)學(xué)運(yùn)算得出來(lái)的法律體系。羅馬主義者因而被指責(zé)犯了時(shí)空錯(cuò)亂的錯(cuò)誤，他們把自己的意愿以及以個(gè)人為中心的現(xiàn)代精神強(qiáng)行注入羅馬法，然而，真實(shí)的羅馬法根本就沒(méi)有這些內(nèi)涵。

德意志的若干個(gè)邦一直為實(shí)現(xiàn)法典化而努力，1871年德國(guó)統(tǒng)一之后，人們對(duì)于法典化的呼聲前所未有地加強(qiáng)了。伴隨著民族主義情緒的高漲，法典化更是被視為國(guó)家建設(shè)進(jìn)程中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。在1874年至1887年間，一個(gè)由法學(xué)家、法律實(shí)務(wù)工作者和政府官員組成的委員會(huì)仔細(xì)地展開(kāi)了研究論證工作，他們要為統(tǒng)一的新德國(guó)起草全國(guó)性的法典。在歷史法學(xué)派的影響之下，委員會(huì)打算利用德意志既存的法律匯編，結(jié)合羅馬法和習(xí)慣法中的知識(shí)，將各地不同的法律制度統(tǒng)合起來(lái)。在任務(wù)執(zhí)行的過(guò)程中，委員會(huì)中的每一位委員被安排專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)起草法典中的一個(gè)部分。七年之后，各位委員再次聚首，向委員會(huì)匯報(bào)各自的調(diào)研成果。接下來(lái)便是長(zhǎng)達(dá)六年的討論。最終，委員會(huì)公布了一個(gè)法典建議稿，同時(shí)抄送給大學(xué)、法官和學(xué)者。德國(guó)報(bào)業(yè)也積極參與到意見(jiàn)征求的工作之中，分編陸續(xù)刊載法典建議稿，并為隨后可能出現(xiàn)的爭(zhēng)論留出專(zhuān)欄。

公之于眾的法典建議稿果然引發(fā)了潮水一般的激烈論爭(zhēng)。撇開(kāi)那些從根本上抵制法典化的一般性意見(jiàn)不談，大多數(shù)批評(píng)意見(jiàn)主要集中于一個(gè)點(diǎn)，即認(rèn)為該建議稿并沒(méi)有反映出真實(shí)的德國(guó)法。有些人認(rèn)為，這個(gè)建議稿過(guò)度追求羅馬化，以致嚴(yán)重缺乏日耳曼因素。另有一些人指出，法典建議稿使用的語(yǔ)言太過(guò)抽象和復(fù)雜，與生活語(yǔ)言存在巨大鴻溝，恐怕大多數(shù)的德國(guó)人都看不懂。有一位法典評(píng)注者甚至指出，要想讓民眾真正理解這部建議稿，必須事先將其翻譯為普通德語(yǔ)。

鑒于這些負(fù)面的評(píng)價(jià)，第二委員會(huì)在1890年至1895年間對(duì)第一次形成的草案進(jìn)行了徹底的修改，并出臺(tái)了另一個(gè)草案，也就是后來(lái)的《德國(guó)民法典》。1896年，第二草案沒(méi)有經(jīng)過(guò)太多的爭(zhēng)論便被賦予了法律效力。新法典包括五編，首先是總則，而后分別是債法、物權(quán)法、親屬法和繼承法。新法典的總則部分包括有關(guān)人法的一般規(guī)定、物的分類(lèi)、法律行為和時(shí)效等內(nèi)容。這些條文統(tǒng)轄著法典的其余各編，并對(duì)各編規(guī)定做出了必要的補(bǔ)充。

《德國(guó)民法典》共包含2385個(gè)條文，體現(xiàn)出很多時(shí)代的創(chuàng)新，其中最重要的創(chuàng)新集中在合同法這一部分。不過(guò)，這部民法典并未涵蓋全部私法領(lǐng)域。例如，盡管商法一直受到某些民法基本原則的重要影響，但是商法依然在民法典之外獨(dú)立成篇。

有些評(píng)論家批評(píng)《德國(guó)民法典》過(guò)度依賴(lài)羅馬法，這是因?yàn)?，不僅法典的整個(gè)結(jié)構(gòu)是羅馬式的，而且其中一些重要的領(lǐng)域，例如債法，更是極度羅馬化。不過(guò)，法典之中另外一些領(lǐng)域，例如家庭法，則基本植根于日耳曼法傳統(tǒng)。此外，這部法典的語(yǔ)言風(fēng)格仍然追求高度的技術(shù)化和概念化，因而十分晦澀難懂。

本文選摘自《歐洲法律簡(jiǎn)史：兩千五百年來(lái)的變遷》

赫爾佐格的這本書(shū)是一個(gè)了不起的成就，它將成為專(zhuān)業(yè)學(xué)者和學(xué)生繞不過(guò)去的讀物。這本書(shū)不僅全面，而且簡(jiǎn)練，對(duì)于渴望了解核心法律概念以及制度淵源的人們來(lái)說(shuō)，本書(shū)不可不讀。

——MALIA D. KESSLER，斯坦福大學(xué)

本書(shū)是智慧和勇氣的結(jié)合體。赫爾佐格巧妙地闡明了政治與社會(huì)事件之間的復(fù)雜關(guān)系，同時(shí)闡明了為解決這些問(wèn)題而設(shè)計(jì)出來(lái)的種種法律策略。她質(zhì)疑法律傳統(tǒng)的延續(xù)性，并且質(zhì)疑英國(guó)和大陸法系之間假定的分歧。

——-SIMONA CERUTTI，法國(guó)社會(huì)科學(xué)高等研究院

赫爾佐格的這本書(shū)蘊(yùn)藏著遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其書(shū)名表面意思的豐富內(nèi)涵。后殖民時(shí)代的世界被數(shù)千年來(lái)的法律想象深深地烙印著，這本書(shū)清晰地展現(xiàn)出此一期間法律的動(dòng)態(tài)變化。對(duì)于所有生活在后殖民時(shí)代的人們來(lái)說(shuō)，這的確是一本必讀書(shū)。

——DAVID NIRENBERG，芝加哥大學(xué)

本書(shū)透過(guò)歐洲的法律體系達(dá)成對(duì)歐洲的理解，這是一項(xiàng)重要和及時(shí)的貢獻(xiàn)。赫爾佐格巧妙地展示了歐洲大陸與英國(guó)的法律在思想和實(shí)踐上的深刻統(tǒng)一。

——FEDERICO VARESE，牛津大學(xué)

在這本令人耳目一新，甚至有時(shí)讓人頗感驚訝的著作當(dāng)中，赫爾佐格承認(rèn)歐洲法律史在世界范圍內(nèi)的巨大影響，卻從未把“歐洲中心”作為敘事的出發(fā)點(diǎn)。她參考不同類(lèi)型的歷史文獻(xiàn)，最終將這一段漫長(zhǎng)的歷史與當(dāng)今動(dòng)態(tài)變化的法律世界聯(lián)系起來(lái)。這是一部偉大的、博學(xué)的，并且充滿(mǎn)新意的作品。

——THOMAS DUVE, 馬克斯·普朗克歐洲法律史研究所

前言：歐洲法是怎樣煉成的？

第一部分 古代

第一章 羅馬法：在已見(jiàn)與未見(jiàn)之間

第二章 拉丁基督教世界的誕生

第二部分 中世紀(jì)早期

第三章 一個(gè)沒(méi)有法學(xué)家的時(shí)代？

第四章 公元1000年前后的領(lǐng)主、皇帝與教皇

第三部分 中世紀(jì)晚期

第五章 歐洲共同法的誕生

第六章 英國(guó)普通法的誕生

第四部分 近代早期

第七章 共同法的危機(jī)與復(fù)現(xiàn)

第八章 普通法的危機(jī)與重塑

第九章 從“萬(wàn)民法”到自然法：歐洲法的全球化（一）

第五部分 現(xiàn)代性

第十章 北美的歷史進(jìn)程

第十一章 法國(guó)大革命

第六部分 十九世紀(jì)

第十二章 歐洲法的法典化：歐洲法的全球化（二）

第十三章 普通法的法典化

尾聲：同一個(gè)市場(chǎng)，同一個(gè)共同體，同一個(gè)聯(lián)盟

尾注