著者： 戴長林、羅國良、劉靜坤（最高法院法官），內(nèi)容節(jié)選自《中國非法證據(jù)排除制度》一書，本文內(nèi)容有多處刪節(jié)由“刑事實(shí)務(wù)”公眾號進(jìn)行了重新編輯。作者系中國非法證據(jù)排除制度改革的親歷者以及具體制度設(shè)計的參與者，該書詳細(xì)闡述了改革歷程中面臨的問題和挑戰(zhàn)等。

十種非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與排除方式

一、刑訊逼供

在中央嚴(yán)格實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則改革過程中，圍繞是否對刑訊逼供的方法作出列舉式規(guī)定，仍然存在不同的意見。例如，有意見認(rèn)為，建議保留2012年“兩高”司法解釋對刑訊逼供作出的抽象規(guī)定，不宜通過列舉“凍、餓、曬、烤、疲勞訊問”等手段的方法對刑訊逼供作出規(guī)定。理由是：第一，凍、餓、曬、烤與刑訊逼供不能畫等號，判斷是否屬于刑訊逼供應(yīng)當(dāng)考慮諸多因素。如規(guī)定凍、餓、曬、烤的程度，在實(shí)踐中難以量化，無法操作。第二，“疲勞訊問”難以界定，實(shí)踐中難以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

我們認(rèn)為，為加強(qiáng)人權(quán)司法保障，解決實(shí)踐中刑訊逼供認(rèn)定難的問題，有必要對刑訊逼供的方法作出列舉式規(guī)定。關(guān)于規(guī)定方式，可以考慮典型列舉與抽象歸納相結(jié)合，即將刑訊逼供方法分為暴力方法和體罰虐待方法兩類，其中暴力方法主要是指毆打、捆綁、違法使用戒具等方法，體罰虐待方法主要是指凍、餓、曬、烤、疲勞訊問等方法。同時有必要合理限定刑訊逼供的程度，即采用暴力方法或者體罰虐待方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出供述的，才屬于刑訊逼供，由此取得的供述應(yīng)當(dāng)予以排除。

二、威脅、引誘、欺騙

與刑訊逼供和威脅相比，引誘、欺騙并不屬于侵犯人身權(quán)和意志自由權(quán)的強(qiáng)迫方法，而且在偵查實(shí)踐中，引誘、欺騙與合法偵查策略的邊界也較為模糊，因此，理論界和實(shí)務(wù)界對引誘、欺騙方法的認(rèn)可度（或稱容忍度）較高。但是，一些引誘、欺騙方法可能突破法律的底線，甚至導(dǎo)致犯罪嫌疑人作出虛假供述，進(jìn)而引發(fā)冤假錯案，因此有必要明確引誘、欺騙的法律邊界，確定相關(guān)證據(jù)的排除規(guī)則。

關(guān)于引誘、欺騙的法律邊界，國外的立法和判例可供借鑒。在判斷欺騙方法的合法性時，在美國、加拿大等國普遍采用的標(biāo)準(zhǔn)是“不能使社會和法庭受到良心上的沖擊”、“不能使社會不能接受”，例如，警察不能為了取得犯罪嫌疑人的供述而假扮成羈押場所的牧師，警察不能非法作為犯罪嫌疑人的辯護(hù)律師，等等。德國刑事訴訟法明確禁止采用欺騙的訊問方法。德國法院認(rèn)為，欺騙是指故意的虛假表示，警察不必告訴犯罪嫌疑人案件信息，但不能對犯罪嫌疑人說謊。例如，警察發(fā)現(xiàn)了一具被分尸的尸體，他們懷疑是被害人的室友作案，就對其進(jìn)行詢問，并稱他們正在調(diào)查一個失蹤案件，這種情況下犯罪嫌疑人作出的供述是不可采納的，因?yàn)榫旃室庹`導(dǎo)了犯罪嫌疑人對案件內(nèi)容的認(rèn)識。又如，警察不能通過偽造證據(jù)的方式對犯罪嫌疑人進(jìn)行欺騙，如果警察告訴犯罪嫌疑人已經(jīng)掌握了證明其有罪的“有力證據(jù)”，但實(shí)際上，警察只有沒有根據(jù)的懷疑，犯罪嫌疑人隨后作出的供述也是不可以采納的。警察通過偽造證據(jù)對犯罪嫌疑人進(jìn)行欺騙的方法，實(shí)際上有損刑事司法制度的社會公信力。例如，在美國的一個案件中，犯罪嫌疑人涉嫌性侵并殺害一名小孩，警察沒有收集到其他有力的證據(jù)，就偽造了一份鑒定報告，并告知犯罪嫌疑人在死者的內(nèi)褲上檢出犯罪嫌疑人的精液，犯罪嫌疑人信以為真，就供認(rèn)了犯罪事實(shí)。佛羅里達(dá)州上訴法院認(rèn)為，鑒定意見有真實(shí)性和持久性的性質(zhì)，如果允許以偽造的鑒定意見騙取犯罪嫌疑人的口供，將使鑒定意見真?zhèn)坞y辨，這將危及整個刑事司法制度，據(jù)此否定了犯罪嫌疑人供述的證據(jù)能力。轉(zhuǎn)引自龍宗智等主編：《中國刑事證據(jù)規(guī)則研究》，中國檢察出版社2011年版，第43頁。日本的判例認(rèn)為，告訴犯罪嫌疑人同案犯已經(jīng)招供這種提供虛假內(nèi)容取得的供述，是“騙供訊問”取得的供述，設(shè)圈套給犯罪嫌疑人施加心理壓力，這種行為的結(jié)果是誘發(fā)虛假供述，據(jù)此騙取的供述（或稱“圈套自白”）沒有任意性，應(yīng)當(dāng)否定證據(jù)能力。

對于引誘方法，主要是向犯罪嫌疑人許諾減輕、免除處罰或者作出不起訴的處理。德國刑事訴訟法禁止許諾法律未規(guī)定的利益，由于警察沒有權(quán)力決定本應(yīng)由法院作出的判決，因此不可以許諾給犯罪嫌疑人較輕的判決。日本刑事訴訟法禁止采納自愿性值得懷疑的供述（或稱任意性值得懷疑的自白）。判例認(rèn)為，如果檢察官向犯罪嫌疑人許諾，一旦供述就酌定不起訴，犯罪嫌疑人相信這種承諾而作出的供述就不具有自愿性，這種許諾不起訴又起訴的行為，不僅是背信棄義的違法行為，而且極易導(dǎo)致虛假供述。

從國外法律對引誘、欺騙方法的禁止性規(guī)定看，主要是防止濫用此類方法導(dǎo)致宗教倫理、社會公德、司法制度的公信等受到負(fù)面影響，一旦出現(xiàn)此種負(fù)面影響，司法公正也就無從談起。立足司法實(shí)際，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為有必要對引誘、欺騙方法作出具體規(guī)定：一是引誘、欺騙的范圍，可以考慮將引誘限定為“采用以非法利益進(jìn)行引誘的方法”，將欺騙限定為“以嚴(yán)重違背社會公德的方式進(jìn)行欺騙的方法”；二是相關(guān)證據(jù)的排除方式，可以考慮實(shí)行裁量排除，采用前述引誘、欺騙方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能嚴(yán)重影響司法公正的，對有關(guān)供述應(yīng)當(dāng)予以排除。例如，實(shí)務(wù)部門認(rèn)為，許諾給犯罪嫌疑人毒品，引誘其供述自己的罪行，這種做法的違法程度不亞于刑訊逼供。

與刑訊逼供、威脅等強(qiáng)迫方法相比，通過上述引誘、欺騙方法取得供述，雖未直接侵犯基本人權(quán)，但嚴(yán)重?fù)p害了訴訟程序的公正性，侵犯了被告人獲得公正審判的權(quán)利。盡管刑事訴訟法并未明確規(guī)定供述的自愿性規(guī)則，但基于程序公正的內(nèi)在要求，對采用此類嚴(yán)重影響司法公正的引誘、欺騙方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。在決定是否排除此類供述時，要綜合考慮是否對司法公正產(chǎn)生嚴(yán)重影響，因此，宜實(shí)行裁量排除。

有意見認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)將采用上述引誘、欺騙方法取得的供述視為非法證據(jù)予以排除。主要理由是：第一，法律并未將采用引誘、欺騙方法取得的供述納入應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)范圍。第二，引誘、欺騙與訊問技巧難以截然區(qū)分。第三，對引誘、欺騙取得的供述是否應(yīng)當(dāng)排除，關(guān)鍵看是否系虛假供述。

我們考慮，第一，在法律對引誘、欺騙有禁止性規(guī)定的前提下，排除此類供述并不突破法律規(guī)定。這是理論界的基本共識。既然刑事訴訟法嚴(yán)禁引誘、欺騙，采用此類方法收集的供述就應(yīng)當(dāng)排除，否則，這種缺乏制裁后果的規(guī)定在實(shí)踐中難以落實(shí)，有損法律的權(quán)威。同時，采用此類方法收集供述，極易導(dǎo)致冤假錯案發(fā)生。第二，通過總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對引誘、欺騙方法的范圍作出合理限定，能夠與合法訊問策略區(qū)分開來。辦案人員在辦案過程中采用以非法利益進(jìn)行引誘的方法（如對吸毒的犯罪嫌疑人稱，只要認(rèn)罪就可以為其提供毒品）或者以嚴(yán)重違背社會公德的方式進(jìn)行欺騙的方法（如對犯罪嫌疑人謊稱其老母遭遇車禍，只有認(rèn)罪才能見面），顯然不符合公正司法的要求，不僅無法對社會公正起到引領(lǐng)作用，反而可能會產(chǎn)生破壞作用。只有排除采用上述引誘、欺騙方法取得的供述，才能落實(shí)法律規(guī)定，切實(shí)防范冤假錯案發(fā)生。第三，對采用引誘、欺騙方法取得的供述實(shí)行裁量排除，即只有“可能嚴(yán)重影響司法公正的”，才予以排除，這種規(guī)定符合司法實(shí)踐需要。

三、非法限制人身自由

刑事訴訟法在列舉“刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙”等非法方法的基礎(chǔ)上，還規(guī)定了兜底性的“其他非法方法”?；诜欠ㄗC據(jù)的界定，關(guān)于其他非法方法的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以侵犯憲法權(quán)利或者重要的訴訟權(quán)利為前提。

司法實(shí)踐中，除“刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙”等典型的非法方法外，比較常見的就是通過非法拘禁等非法限制人身自由的方法取得犯罪嫌疑人、被告人供述。例如，有的辦案單位未依法采取強(qiáng)制措施就非法拘禁犯罪嫌疑人，或者在采取強(qiáng)制措施超過法定期限后仍非法羈押犯罪嫌疑人，這種逼取口供的方法明顯違反法定程序，且嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)這一基本人權(quán)，應(yīng)視為刑事訴訟法規(guī)定的“其他非法方法”。對此，有學(xué)者指出：“違法羈押侵害被害人身體自由，有違人權(quán)保障之道，在違法羈押存在之情況下，其所為之自白，不應(yīng)認(rèn)為其具有證據(jù)能力”。

四、指供

指供的危害早已引起實(shí)務(wù)界的關(guān)注。如有意見指出：“無論是以肉刑為特征的刑訊，還是以語言或行動為傳遞形式的威脅、引誘以及欺騙，它們在使案件向誤區(qū)發(fā)展過程中只發(fā)揮一定的輔助性作用。那么，是什么樣的非法訊問方法在導(dǎo)致冤、假、錯案形成中起到至關(guān)重要的作用呢？筆者認(rèn)為是指名問供，又稱指名指事問供。這是偵查人員違背法定的訊（詢）問原則，按照自己的主觀臆斷，以種種方式將未經(jīng)查證屬實(shí)的材料故意告訴、暗示給被告人，使被告人知悉某些案情之后，按照偵查人員的意圖供述?！?/p>

所謂指供，一般是指犯罪嫌疑人、被告人按照偵查人員的意志和指示違背意愿作出的供述?；谮吚芎π睦恚跊]有外界壓力情況下，犯罪嫌疑人、被告人通常不會按照偵查人員的指示作出自我歸罪性供述。因此，指供通常與刑訊逼供、威脅等方法并存，即辦案人員先對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施毆打、威脅，對其施加壓力，然后再采用提示犯罪細(xì)節(jié)等方式指供，使犯罪嫌疑人、被告人按照辦案人員指示作出供述。我們認(rèn)為，對于采用刑訊逼供等非法方法使犯罪嫌疑人、被告人按照訊問人員的意志和指示而違背意愿作出的供述，因指供與刑訊逼供等非法方法緊密相關(guān)，由此獲得的供述，應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。

有的案件，辦案人員并未采用刑訊逼供、威脅等非法方法訊問，只是通過提示犯罪細(xì)節(jié)等方式指供，促使被告人作出相應(yīng)的供述。有意見認(rèn)為，如果有罪供述的全部內(nèi)容或主要內(nèi)容均以直接指供方式產(chǎn)生，或者就是偵查人員按自己的意思寫好后讓嫌疑人簽字，此種口供只是偵查人員對案情的判斷甚至臆想而不具備口供的基本要素——記錄嫌疑人所說的話，法院可以直接否定該口供存在。

五、重復(fù)性供述

中國刑事訴訟法未對重復(fù)性供述的排除規(guī)則作出規(guī)定，但為有效遏制刑訊逼供、威脅等非法方法，有必要借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，確立相應(yīng)的排除規(guī)則。我們認(rèn)為，采用刑訊逼供或者威脅方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述被依法排除的，之后收集的重復(fù)性供述也應(yīng)當(dāng)予以排除。之所以有必要限定為“刑訊逼供或者威脅方法”，主要是考慮此類方法直接對犯罪嫌疑人的肉體或者精神施加強(qiáng)制，足以影響后續(xù)供述的自愿性，相比之下，其他非法方法對犯罪嫌疑人后續(xù)供述的自愿性影響要小得多。

關(guān)于重復(fù)性供述是一律予以排除，還是可以設(shè)定例外情形，存在不同的觀點(diǎn)。有意見認(rèn)為，只要前面存在非法取證，后面的重復(fù)性供述就應(yīng)當(dāng)全部予以排除，對重復(fù)性供述的排除規(guī)則不應(yīng)規(guī)定例外情形。也有意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)實(shí)行“同一主體排除”，即偵查機(jī)關(guān)一旦采用刑訊逼供或者威脅方法，偵查階段的所有重復(fù)性供述都應(yīng)當(dāng)予以排除，到了審查起訴階段，因?yàn)橄朔缸锵右扇说男睦碛绊?，檢察機(jī)關(guān)依法取得的供述可以采用。

考慮司法實(shí)際需要，重復(fù)性供述一概予以排除，不利于實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡，故有必要規(guī)定例外情形。實(shí)際上，國外的重復(fù)性供述規(guī)則也要考慮非法取證與后續(xù)重復(fù)性供述的關(guān)聯(lián)性。

基于兼顧實(shí)體公正和程序公正的考慮，我們認(rèn)為有必要對重復(fù)性供述排除規(guī)則設(shè)定兩種例外情形：一是偵查階段排除非法證據(jù)（主體變更）的例外。如果偵查機(jī)關(guān)排除非法證據(jù)后，繼續(xù)訊問取得的重復(fù)性供述不能作為證據(jù)使用，將影響偵查階段排除非法證據(jù)的積極性。鑒于此，偵查期間排除非法證據(jù)后，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，之后收集的重復(fù)性供述可以作為證據(jù)使用。二是訴訟階段變更的例外。由于檢察機(jī)關(guān)具有客觀中立義務(wù)，在審查逮捕、審查起訴過程中不太可能對犯罪嫌疑人實(shí)施刑訊逼供等非法取證方法，因此，隨著訴訟階段的變更，由檢察人員進(jìn)行訊問，一般可以中斷偵查階段非法取證方法的影響。鑒于此，審查逮捕或者審查起訴期間檢察人員訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，有關(guān)供述可以作為證據(jù)使用。不過，如果有證據(jù)表明，偵查人員在實(shí)施刑訊逼供或者威脅方法時，曾經(jīng)警告犯罪嫌疑人不得在檢察官面前翻供，雖然此后檢察官訊問時并未采用非法方法，但因?yàn)橄惹暗姆欠ㄓ崋柪^續(xù)影響犯罪嫌疑人的自愿性，因此，即使犯罪嫌疑人繼續(xù)作出供述，同樣在禁止使用之列。

六、嚴(yán)重違反法定程序取得的供述

我們認(rèn)為，為落實(shí)刑事訴訟法和中央政法委《防范冤假錯案規(guī)定》等規(guī)定的要求，有必要重申最高人民法院《防范冤假錯案意見》的相關(guān)規(guī)定，對嚴(yán)重違反法定程序取得的供述設(shè)定相應(yīng)的排除規(guī)則。具體言之，犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后，未依照法律規(guī)定在辦案機(jī)關(guān)訊問室等辦案場所訊問取得的供述，以及犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，未依照法律規(guī)定在看守所訊問室訊問取得的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。同理，未依照法律規(guī)定對訊問過程進(jìn)行全程同步錄音錄像取得的供述，也應(yīng)當(dāng)予以排除。即使不作上述規(guī)定，在把握證據(jù)收集合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)時，也有必要將上述因素整合入非法證據(jù)的認(rèn)定要件之中。

七、采用暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人陳述

司法實(shí)踐中，辦案人員對證人、被害人的非法取證主要是采用暴力、威脅等方法。為禁止司法工作人員以暴力逼取證人證言、被害人陳述，刑法規(guī)定了暴力取證罪?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定了暴力取證罪的常見情形，其中主要是指以毆打、捆綁、違法使用戒具等惡劣手段逼取證人證言。除了暴力、威脅方法外，實(shí)踐中還存在非法限制證人、被害人人身自由的非法方法。鑒于此，我們考慮有必要進(jìn)一步完善法律有關(guān)非法取得的證人證言、被害人陳述的排除規(guī)則，即采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。對此類采用嚴(yán)重侵犯證人、被害人人權(quán)的方法取得的非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行強(qiáng)制排除。

八、非法實(shí)物證據(jù)

我們認(rèn)為，有必要進(jìn)一步完善現(xiàn)有法律規(guī)定的非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則，可以考慮對“補(bǔ)正或者合理解釋”和“收集物證、書證不符合法定程序”作出相應(yīng)的限定，即除制止犯罪、抓捕犯罪嫌疑人、避免證據(jù)滅失等緊急情況外，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，采用搜查、扣押等措施收集物證、書證，可能嚴(yán)重影響司法公正的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

有意見認(rèn)為，刑事訴訟法規(guī)定的“收集物證、書證不符合法定程序”，不限于“未經(jīng)依法批準(zhǔn)，采用搜查、扣押等措施”的情形。實(shí)際上，國外的非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則，通常以比較嚴(yán)格規(guī)范的實(shí)物證據(jù)收集程序?yàn)榍疤?，目前，刑事訴訟法對于物證、書證的收集程序，尚未建立必要的司法審查制度，這使得對收集物證、書證合法性的審查，主要關(guān)注的是搜查、扣押等措施是否經(jīng)過依法批準(zhǔn)。有學(xué)者就此指出，刑事訴訟法對于實(shí)物證據(jù)的強(qiáng)制提取程序，如搜查、扣押程序等缺乏相對完善的規(guī)范，這使得判斷實(shí)物證據(jù)取得程序是否違法，失去了前提和基礎(chǔ)，這進(jìn)一步表明，在中國現(xiàn)階段，非法實(shí)物證據(jù)排除，只是停留在紙面上的一項制度。

九、非法技術(shù)偵查證據(jù)

中國刑事訴訟法對技術(shù)偵查措施的適用程序規(guī)定較為原則，并未建立嚴(yán)格規(guī)范的司法審查制度，司法實(shí)踐中，非法采取技術(shù)偵查措施的主要情形就是未經(jīng)依法批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施。同時，辦案機(jī)關(guān)經(jīng)常以涉密為由拒絕隨案移送技術(shù)偵查證據(jù)，審判階段技術(shù)偵查證據(jù)的質(zhì)證也難以落實(shí)。國內(nèi)外的案例表明，技術(shù)偵查措施一旦濫用，將會對司法公正帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響，鑒于此，有必要設(shè)立相應(yīng)的非法技術(shù)偵查證據(jù)排除規(guī)則。對于未經(jīng)依法批準(zhǔn)，采用技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除?？紤]到當(dāng)前的司法實(shí)際，為防止技術(shù)偵查措施濫用，實(shí)行強(qiáng)制排除為宜。

從長遠(yuǎn)看，為了規(guī)范技術(shù)偵查措施的適用程序，督促偵查機(jī)關(guān)隨案移送技術(shù)偵查證據(jù)，依法對技術(shù)偵查證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，有必要完善技術(shù)偵查措施的審批程序和質(zhì)證程序。

十、毒樹之果

“毒樹之果”理論是美國聯(lián)邦最高法院最初在判例中確立的，其基本含義是：由非法搜查或者非法訊問所直接取得的證據(jù)以及派生證據(jù)，由于最初的污染而不得用作不利于被告人的證據(jù)。該理論不僅要求排除非法方法直接收集的證據(jù)，而且要求排除由此取得的派生證據(jù)。為兼顧懲罰犯罪的需要，美國聯(lián)邦最高法院通過判例確立了毒樹之果的例外情形，包括污染中斷、污染得到稀釋、獨(dú)立來源和必然發(fā)現(xiàn)等例外。

各國關(guān)于是否確立毒樹之果的排除規(guī)則，都面臨著較大的爭議，中國也不例外。例如，有的部門認(rèn)為，毒樹之果具有客觀性，一旦排除將直接影響案件事實(shí)的認(rèn)定，不利于懲罰犯罪。目前非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則的落實(shí)尚有難度，此種情況下，是否設(shè)立毒樹之果的排除規(guī)則有待進(jìn)一步深入研究。但從長遠(yuǎn)看，為有效遏制刑訊逼供等非法取證情形，兼顧實(shí)體公正和程序公正，有必要在立法層面確定毒樹之果的裁量排除規(guī)則。