作者 | 章丹 浙江省紹興市人民檢察院  

來源 | 國家公訴投稿郵箱（guojiagongsu2016@163.com）

第一種是經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立的具有合法形式的現(xiàn)貨平臺(tái)經(jīng)營者，將平臺(tái)中部分交易品種外包給“做市商”做市，平臺(tái)方為“做市商”提供后臺(tái)數(shù)據(jù)及資金支持，由“做市商”操縱品種價(jià)格并誘導(dǎo)投資者反向操作從而詐騙投資者資金。

第二種是利用經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立的具有合法形式的現(xiàn)貨交易平臺(tái)，實(shí)施變相期貨交易，其盈利方式除收取客戶的手續(xù)費(fèi)、交易費(fèi)外，還按比例瓜分客戶的交易虧損。犯罪分子以故意反向引導(dǎo)操作、惡意刷單等方式致使被害人虧損，騙取資金。

第三種是利用非法架設(shè)的現(xiàn)貨交易平臺(tái)，誘騙客戶投資，通過篡改后臺(tái)交易數(shù)據(jù)、修改行情走勢(shì)、操縱價(jià)格、卷走客戶資金等方式，騙取客戶資金。運(yùn)用任意注入的虛擬資金操控行情點(diǎn)位，指導(dǎo)客戶與所操縱行情進(jìn)行反向操作，將客戶虧損金額占為己有。

詐騙罪VS.非法經(jīng)營罪

有的意見認(rèn)為，非法使用合法設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨交易平臺(tái)實(shí)施詐騙的，只要是在合法設(shè)立的現(xiàn)貨交易平臺(tái)下從事的交易活動(dòng)，如不能人為操縱行情，則至多只能認(rèn)定為進(jìn)行“變相期貨交易”的非法經(jīng)營罪，而不能認(rèn)定為詐騙罪。

在實(shí)踐中，有的地方法院以非法經(jīng)營罪定罪處罰，有的地方法院則以詐騙罪定罪處罰。

要正確區(qū)分二者，首先要明確是否賺取投資者虧損。

在非法經(jīng)營類案件中的平臺(tái)方，一般給投資者提供交易場(chǎng)所，只收取投資者在交易過程中產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)。

平臺(tái)詐騙案件中的平臺(tái)方及代理商，除了賺取客戶手續(xù)費(fèi)之外，同時(shí)也參與投資者虧損的分配，與投資者形成一種對(duì)賭關(guān)系，平臺(tái)方或代理商賺取的是客戶虧損。

因此，關(guān)鍵要明確是否因人為因素造成投資者虧損。

在非法經(jīng)營的案件中，平臺(tái)交易范圍沒有經(jīng)過國家有關(guān)部門的合法審批，但平臺(tái)方和代理商是依照正常的市場(chǎng)交易規(guī)則進(jìn)行交易，不存在人為操縱行情、限制出金、后臺(tái)操控、反向引導(dǎo)操作等行為。

在平臺(tái)詐騙案件中，往往不會(huì)放任投資者自己操作，一般會(huì)采用 “滑點(diǎn)”、“延時(shí)”插件（即根據(jù)平臺(tái)詐騙分子的需要，設(shè)立一個(gè)價(jià)格行情延遲時(shí)間點(diǎn)，發(fā)布給投資人的成交價(jià)格均系延遲后的市場(chǎng)價(jià)格，或把K線圖指數(shù)做人為的技術(shù)“處理”，投資人根據(jù)錯(cuò)誤的信息出手交易）、后臺(tái)數(shù)據(jù)修改、反向指導(dǎo)等行為人為地故意造成客戶虧損。

詐騙罪VS.操縱證券、期貨市場(chǎng)罪

合法設(shè)立的平臺(tái)方將品種外包給代理商（“做市商”），由代理商操縱品種價(jià)格并誘導(dǎo)投資者反向操作實(shí)施詐騙的案件，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。該類平臺(tái)詐騙案件，客觀表現(xiàn)為合法的現(xiàn)貨、期貨平臺(tái)與代理商勾結(jié)，操縱平臺(tái)價(jià)格走勢(shì)，在客觀行為上與操縱證券、期貨市場(chǎng)罪存在一個(gè)共同點(diǎn)即均有操縱價(jià)格的行為。

要正確區(qū)分二者，首先要明確是否利用虛擬資金操縱價(jià)格。

操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的行為人客觀上也表現(xiàn)為利用資金優(yōu)勢(shì)，操縱價(jià)格，但行為人操縱市場(chǎng)價(jià)格所用的資金是真實(shí)的。此時(shí)，行為人將真實(shí)資金投入到市場(chǎng)中，但不能避免當(dāng)某個(gè)投資人資金量大于行為人的資金量時(shí)，行為人無法操縱價(jià)格，反而造成自己虧損的情況。

利用網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨交易平臺(tái)實(shí)施的詐騙案件中，代理商用于操縱價(jià)格的資金是由平臺(tái)給代理商的操盤賬戶中打入的虛擬資金，代理商用虛擬資金和投資者真實(shí)資金對(duì)賭，可以保證操縱價(jià)格向投資者相反的方向發(fā)展。

其次是明確平臺(tái)方或代理商是否向投資者提供了虛假的行情信息。

平臺(tái)詐騙中平臺(tái)代理商操縱行情走勢(shì)，并惡意引導(dǎo)投資者與所操縱行情進(jìn)行相反操作。平臺(tái)代理商往往在一開始便向投資者鼓吹公司有內(nèi)幕消息，當(dāng)投資者剛投入資金或資金量較小時(shí)，代理商會(huì)向投資者提供真實(shí)行情，讓投資者獲得少量收益，使投資者深信不疑，后再鼓動(dòng)投資者加大資金投入，從而一步一步誘使投資者加大資金量，最終造成巨大虧損。

詐騙罪VS.誘騙投資者買賣證券、期貨交易合約罪

利用合法設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)，通過操縱品種價(jià)格并誘導(dǎo)投資者反向操作、惡意刷單等方式，導(dǎo)致投資者出現(xiàn)巨大虧損。

要正確區(qū)分二者，首先要明確是否存在真實(shí)證券、期貨交易合約。

誘騙投資者買賣證券、期貨交易合約罪案件中投資者買賣的標(biāo)的物必定是證券、交易市場(chǎng)中存在的真實(shí)的合約。

在網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨交易平臺(tái)詐騙案件中，并不存在真實(shí)的合約，只是借用現(xiàn)貨交易之名，并無現(xiàn)貨交易之實(shí)，投資者只與做市商進(jìn)行對(duì)賭交易，所謂的現(xiàn)貨交易合約是虛構(gòu)的。

其次是明確主體要件。

詐騙罪是侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，其主體是除單位以外的一般主體，所有自然人均可以構(gòu)成此罪。

誘騙投資者買賣證券、期貨交易合約罪屬于破壞金融管理秩序罪，構(gòu)成該罪的主體是特殊主體即必須是證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員或者是證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨協(xié)或者證券期貨監(jiān)管管理部門的工作人員。如果不具有上述身份，則不能認(rèn)定誘騙投資者買賣證券、期貨交易合約罪。

 傅琳英：《網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)詐騙類案件的審查與定性》，《紹興檢察》2015年第5期，第24頁。