近期，微信公眾平臺著力規(guī)范“非固定收益類投資產(chǎn)品（股票、期權(quán)、期貨、外匯、大宗商品、電子貨幣等本金或收益存在不確定性的投資產(chǎn)品）”的信息發(fā)布，重點打擊通過推薦股票、期貨、外匯等業(yè)務實施詐騙犯罪的行為。

　　由于電信網(wǎng)絡平臺的發(fā)展，以某一類商業(yè)運營模式為依托的“涉企業(yè)商業(yè)運營模式”被控詐騙犯罪的行為，成為司法機關(guān)打擊的重點。因企業(yè)商業(yè)運營模式被控詐騙犯罪案件的涉及面廣、“被害人”眾多、涉案數(shù)額特別巨大，國家對于此類電信網(wǎng)絡詐騙案件也明確要求“從嚴懲處”。

　　但是，不同的經(jīng)營模式下的推薦股票、期貨、外匯等行為，存在罪與非罪的界限，即使構(gòu)成犯罪也存在重罪與輕罪的區(qū)分，不能籠統(tǒng)的將推薦股票、期貨、外匯等行為認定為詐騙犯罪。

　　相關(guān)平臺指出：此類“薦股類”欺詐，是通過偽造所謂內(nèi)幕消息和行情分析，聲稱能準確預測股票等“非固定收益類投資產(chǎn)品”的漲跌來穩(wěn)定獲利，從而誘騙用戶參與投資；實際上，他們往往利用用戶的想盈利心理“空手套白狼”，推薦完全憑運氣，股票漲了就跟著分紅（或收費），股票跌了，也不負任何責任。這種欺詐牟利模式，嚴重損害用戶利益，國家對此類行為已明令禁止。

　　筆者結(jié)合相關(guān)平臺發(fā)布的信息，對于不同類型的“薦股”“薦期貨”“薦外匯”等經(jīng)營模式，主要分為如下幾類：

　　1.推銷各類“薦股軟件” “薦股平臺”，以免費使用的方式拉客戶，隨后以升級等各種名義，投資人購買軟件或充值，以便享受“薦股服務”。

　　2.設(shè)立所謂“牛股” “黑馬行情”等預測類公共賬號吸引關(guān)注，或在各種社交群組，利用這種噱頭，通過所謂的“專家”“老師”指導，賺取高額“服務費”，如分紅或月費年費等。

　　3.“薦股割韭菜”。逢低建倉，提前在低價位大量購入某個“非固定收益類投資產(chǎn)品”后，再以發(fā)布推薦等名義，誘導大量個人用戶資金入場，等價格拉升后迅速賣出，獲利出場。

　　4.冒充正規(guī)金融證券交易公司，偽造交易系統(tǒng)，利用薦股類話術(shù)，以高盈利為誘餌，誘騙用戶注資到假冒的交易系統(tǒng)，并在后臺實時操縱行情，偽造交易記錄，欺詐用戶大量資金。

　　對于上述四種“薦股”“薦期貨”“薦外匯”的運營模式，筆者認為，前三種運營模式并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。此類行為是否成立詐騙罪的核心并非是“誘導投資”行為，而是涉案平臺是否存在“虛構(gòu)股票、期貨、外匯交易平臺”“操縱行情”的行為。

　　換言之，“誘導投資行為”中，投資者的盈利或虧損仍是取決于市場，若涉案平臺通過自身的“誘導行為”和“操盤行為”，使投資者在市場風險之外，又必然遭受財產(chǎn)損失，則該誘導行為可能會涉嫌詐騙犯罪。

　　一、推銷“薦股軟件”“薦股平臺”“預測類公共賬號”并收取服務費的行為，因涉案平臺沒有騙取投資者的投資款，服務費是提供行情分析收取的對價，并非詐騙犯罪所得

　　此類經(jīng)營模式下，涉案平臺實際是以APP、網(wǎng)站、公眾平臺為依托，以提供上述股票、期貨、外匯等產(chǎn)品的行情分析為經(jīng)營內(nèi)容，并以此為對價向投資者收取“服務費”。

　　在宣傳手段上，只要涉案平臺沒有宣稱“有內(nèi)幕消息”，即使以“講師”“分析師”的身份講解投資經(jīng)驗，亦不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

　　同時，即使涉案平臺本身存在與投資者相同內(nèi)容的投資行為，但涉案股票、期貨交易平臺并非是由涉案公司設(shè)立的虛假交易平臺，涉案公司亦沒有通過自身的操盤行為決定股票、期貨等交易價格，投資者的投資風險是在市場風險的范疇之內(nèi)，涉案人員不構(gòu)成詐騙罪。

　　二、“專家”“分析師”的身份并非某種法定資質(zhì)，不能作為認定涉案人員實施詐騙行為，以及“投資者”產(chǎn)生錯誤認識的依據(jù)

　　就詐騙罪指控而言，成立詐騙罪，則要求行為人必須使用“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的欺騙手段，使對方產(chǎn)生認識錯誤（并非所有的欺騙行為皆屬于詐騙罪的實行行為，應達到足以使對方產(chǎn)生“認識錯誤”并基于認識錯誤處分財物的程度）。

　　而涉案平臺的相關(guān)人員“冒充專家、分析師”，向投資者分析行情、推薦股票、期貨等產(chǎn)品，并以此收取服務費，該行為不能作為認定涉案人員構(gòu)成詐騙罪的事由。

　　筆者認為，“冒充專家和分析師”是否能夠作為指控涉案人員構(gòu)成詐騙罪的依據(jù)，主要是看涉案人員冒充的是何種專家、何種分析師，以及是如何運用該身份實施推薦行為的。

　　如果涉案人員冒充的是具有某項合法資質(zhì)的證券、股票市場的從業(yè)人員，進而給自己打上“專家”“分析師”的頭銜，使投資者對該虛構(gòu)身份產(chǎn)生特定的信賴，從而做出處分財產(chǎn)行為，則涉案人員可能涉嫌詐騙犯罪；如果行為人未虛構(gòu)任何資質(zhì)，只是對股市、炒股具有特定經(jīng)驗和行情把握能力，從而以“專家”“分析師”進行宣傳。在該情況下，涉案人員并未虛構(gòu)事實，“專家”“分析師”只是象征性的頭銜，投資者并不會基于該頭銜誤以為涉案人員具有內(nèi)部消息，或基于特定行業(yè)被認可的資質(zhì)而產(chǎn)生信賴，則不能以詐騙罪對涉案人員進行認定。

　　三、不具有主體資格而從事推薦股票、期貨、外匯等經(jīng)營業(yè)務可能涉嫌非法經(jīng)營罪，但主體資格并非詐騙犯罪是否成立的核心事實

　　根據(jù)證券業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，涉案平臺從事證券、期貨、外匯等經(jīng)營業(yè)務，須具有特定資質(zhì)，部分業(yè)務亦須經(jīng)過證監(jiān)會的許可；涉案人員從事上述行業(yè)的咨詢等服務的，亦須具有特定的從業(yè)資質(zhì)。

　　以《刑事審判參考》第564號周某某等被控非法經(jīng)營罪一案為例，法院在判決中指出：本案周某某等人均未取得從事期貨經(jīng)營資格，在融匯公司注冊成立后，為獲取高額利潤商定設(shè)立交易盤房，以培訓經(jīng)紀人和舉辦股民培訓班的方法，招攬客戶炒作香港恒生指數(shù)期貨和國內(nèi)商品期貨，收取交易手續(xù)費，其行為是以營利為目的的經(jīng)營行為。

　　由此可見，不具有法定資質(zhì)而從事證券、期貨經(jīng)營業(yè)務的，可能涉嫌非法經(jīng)營罪；不具有合法資質(zhì)而從事證券、期貨咨詢業(yè)務的，也存在涉嫌非法經(jīng)營罪的風險。

　　但是在上述經(jīng)營模式下，涉案平臺沒有虛構(gòu)存在“內(nèi)幕消息”的事實，收取服務費是提供“行情分析”的對價，涉案人員沒有騙取投資人的投資款，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

　　四、無論是“薦股割韭菜”還是“冒充正規(guī)金融證券交易公司”，是否存在“虛假交易平臺”和“操縱行情”的事實，才是詐騙罪是否成立的核心

　　對于上述四類經(jīng)營模式，是否成立詐騙罪的核心事實是涉案平臺是否存在設(shè)立“虛假的證券、期貨、外匯交易平臺”以及是否存在“操縱行情”的行為。換言之，涉案平臺推薦股票、期貨等行為，是否會在市場風險之外，額外創(chuàng)造風險，使投資者遭受財產(chǎn)損失而從中獲益，是判斷涉案人員是否構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵。

　　如果涉案平臺確系存在上述兩點核心事實，則存在構(gòu)成詐騙罪的風險，此時律師應與當事人充分溝通，并結(jié)合在案證據(jù)，確定是做無罪辯護還是罪輕辯護。

　　對于此類經(jīng)營模式被控詐騙罪的案件，輕罪辯護的方向主要是非法經(jīng)營罪，但是在涉案公司確系存在“操縱行情”的情況下，要想在定性上打掉非法經(jīng)營罪是存在極大的難度的。此時通過在案證據(jù)，即控方是否有確實、充分的證據(jù)證明涉案平臺存在“操縱行情”的行為，往往能夠成為輕罪辯護的一個有效辯點。

　　其次，罪輕辯護無外乎是從犯之辯和數(shù)額之辯，結(jié)合涉案人員在涉案平臺的職位、在經(jīng)營行為實施的行為、體現(xiàn)的作用大小，追求辦案機關(guān)往從犯的方向去認定。同時，如果能夠結(jié)合在案證據(jù)，打掉部分指控數(shù)額，從降低刑期的實際辯護效果來說，也是極其有利的。