2000年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（下稱《海訴法》）第四章對海事強(qiáng)制令作了立法規(guī)定，它是我國海事保全制度的新發(fā)展。海事強(qiáng)制令是針對正在進(jìn)行的不法侵害或違約而采取的一種積極主動(dòng)的可避免侵害的訴前和訴中的預(yù)防措施。海事強(qiáng)制令的保全對象為行為，屬民事訴訟保全措施之一，它突破了我國民事訴訟法的保全對象僅限于財(cái)產(chǎn)和證據(jù)的范圍限制。從《海訴法》的立法體例上看，海事強(qiáng)制令與海事請求保全、海事證據(jù)保全并列，形成行為、財(cái)產(chǎn)、證據(jù)三種海事保全制度。海事強(qiáng)制令為《海訴法》的保全制度所獨(dú)有，它對我國民事訴訟法的保全制度來說亦是一個(gè)突破、創(chuàng)新和完善。

    一、海事強(qiáng)制令概說

    海事強(qiáng)制令是海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被請求人作為或不作為的強(qiáng)制措施。比如依據(jù)貨方的請求，責(zé)令承運(yùn)人及時(shí)卸載或交付屬于貨方的貨物。

    （一）海事強(qiáng)制令具有以下特點(diǎn)：

    1、海事強(qiáng)制令根據(jù)請求人的申請而做出。海事強(qiáng)制令是經(jīng)請求人的申請而采取的措施，當(dāng)然請求人在提出申請時(shí)，應(yīng)說明申請理由，并附有關(guān)證據(jù)。

    2、海事強(qiáng)制令是由海事法院做出。實(shí)踐中，海事強(qiáng)制令既可以在起訴前，也可以在案件進(jìn)入實(shí)體訴訟后向海事法院提出。如前者，海事強(qiáng)制令是作為一個(gè)獨(dú)立的司法程序而存在，如后者，則是作為訴訟中的中間程序，法院以裁定的形式做出，它不影響法院對實(shí)體爭議的審理和判決。

    3、海事前強(qiáng)制令的對象是行為。這里的行為包括作為和不作為兩種，如責(zé)令貨物的承運(yùn)人簽發(fā)提單、如禁止船東撤船、開航或出租。

    4、海事強(qiáng)制令是一種強(qiáng)制措施。即在法院做出判決之前甚至原告起訴之前，通過法院的強(qiáng)制力強(qiáng)制一方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為。

    （二）海事強(qiáng)制令的性質(zhì)

    海事強(qiáng)制令就其性質(zhì)而言應(yīng)屬海事行為保全。它的立法是對有關(guān)國家海事立法先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了借鑒，但毫無疑問具有中國特色。海事強(qiáng)制令屬海事請求保全的范疇，在凸現(xiàn)自身特色的同時(shí)，海事強(qiáng)制令當(dāng)然受保全程序制度的制約，但海事強(qiáng)制令不同于財(cái)產(chǎn)保全、瑪瑞瓦禁令和先予執(zhí)行等強(qiáng)制措施。

    1、海事強(qiáng)制令與先予執(zhí)行。海事強(qiáng)制令與先予執(zhí)行均是在實(shí)體爭議尚未作做出結(jié)論的情況下對被請求人采取的強(qiáng)制措施，但是二者之間還是有很多的不同。

    第一，性質(zhì)不同，海事強(qiáng)制令屬于行為保全，是一種保全措施，先予執(zhí)行是一種執(zhí)行措施，是把將來的判決的部分或全部提前在判決之前執(zhí)行。

    第二，條件不同，海事強(qiáng)制令不要求當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，先予執(zhí)行要求案件基本事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。

    第三，范圍不同，海事強(qiáng)制令適用范圍較廣泛，先予執(zhí)行僅適用追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)、勞務(wù)報(bào)酬等情況緊急需要先予執(zhí)行案件。

    第五，階段不同，海事強(qiáng)制令可以在訴訟中進(jìn)行，也可以在訴訟前進(jìn)行，先予執(zhí)行只能在訴訟中進(jìn)行。

    2、海事強(qiáng)制令與財(cái)產(chǎn)保全

    海事強(qiáng)制令屬于行為保全，他與財(cái)產(chǎn)保全性質(zhì)相同，都屬于請求保全。但二者之間還有以下不同：

    第一，設(shè)定條件不同，海事強(qiáng)制令的設(shè)定要求是存在行為人的作為或不作為可能造成或擴(kuò)大損失，財(cái)產(chǎn)保全的設(shè)定是防止判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。

    第二，對象不同，海事強(qiáng)制令屬于行為保全，保全的對象是行為，財(cái)產(chǎn)保全的對象是被請求人的財(cái)產(chǎn)。

    第三，措施不同，海事強(qiáng)制令是強(qiáng)制被請求人為一定行為或不為一定行為，財(cái)產(chǎn)保全的措施是查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法。

    二、海事強(qiáng)制令的法律規(guī)制

    《海訴法》第四章第51至61條關(guān)于“海事強(qiáng)制令”的規(guī)定共11條，對海事強(qiáng)制令的申請條件、管轄和程序做了較全面的規(guī)定。

    （一）申請海事強(qiáng)制令的條件

    1、請求人有具體的海事請求。這一請求應(yīng)當(dāng)是為使其合法權(quán)益免受侵害的請求，應(yīng)當(dāng)是是可以實(shí)際執(zhí)行的海事請求。

    2、需要糾正被請求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為。海事強(qiáng)制令的設(shè)立就是通過法律強(qiáng)制力來要求被請求人為或不為某行為，從而維護(hù)請求人的合法權(quán)益。

    3、情況緊急，不立即做出海事強(qiáng)制令將造成損害或使損害擴(kuò)大。海事強(qiáng)制令畢竟是一種強(qiáng)制措施，對強(qiáng)制措施的實(shí)行應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，對情況緊急的標(biāo)準(zhǔn)要視具體情況而言。從該條款的規(guī)定看，不立即做出海事強(qiáng)制令會(huì)造成或擴(kuò)大損失是一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

    （二）海事強(qiáng)制令的管轄

    海事強(qiáng)制令制度，僅在海事訴訟這一特定的范圍應(yīng)用，管轄的法院僅限于海事法院。

    當(dāng)事人在起訴或仲裁前申請海事強(qiáng)制令，應(yīng)當(dāng)向海事糾紛發(fā)生地海事法院提出。這一管轄權(quán)不受當(dāng)事人之間關(guān)于海事請求和訴訟管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議的約束。外國法院已受理相關(guān)海事案件或者有關(guān)糾紛已提交仲裁的，當(dāng)事人向中國的海事法院提出海事強(qiáng)制令申請，并向法院提供可以執(zhí)行海事強(qiáng)制令的相關(guān)證據(jù)的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理。

    對于起訴后申請海事強(qiáng)制令的管轄，應(yīng)當(dāng)向已受理糾紛案件的海事法院提出。

    另外，受理訴訟前海事強(qiáng)制令案件海事法院也可以取得對實(shí)體糾紛案件的管轄權(quán)，這在《海訴法》第61條中得到了肯定。

    （三）海事強(qiáng)制令的程序

    1、海事強(qiáng)制令的申請。

    請求人申請海事強(qiáng)制令時(shí)，應(yīng)當(dāng)向海事法院提交書面申請。申請書應(yīng)當(dāng)載明申請理由，并附相關(guān)證據(jù)。申請書應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：雙方當(dāng)事人名稱，請求保全的事項(xiàng)、事實(shí)和理由。請求人所提出證據(jù)主要是證明海事強(qiáng)制令的申請符合《海訴法》第56條規(guī)定的三個(gè)條件。

    2、海事強(qiáng)制令的擔(dān)保。

    由于海事強(qiáng)制令在當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚未確定的情況下做出的，法律要求請求人提供擔(dān)保的目的在于保證賠償因申請海事強(qiáng)制令錯(cuò)誤可能造成被請求人的經(jīng)濟(jì)損失。由于案件是相異的，《海訴法》對海事強(qiáng)制令請求人提供擔(dān)保的義務(wù)也沒有絕對化，只是規(guī)定“海事法院受理海事強(qiáng)制令申請，可以責(zé)令海事請求人提供擔(dān)保。海事請求人不提供擔(dān)保的，駁回其申請”。請求提供擔(dān)保的數(shù)額，原則上應(yīng)相當(dāng)于因申請海事強(qiáng)制令錯(cuò)誤可能造成被請求人的經(jīng)濟(jì)損失。《海訴法解釋》對擔(dān)保的返還作了規(guī)定：“海事強(qiáng)制令發(fā)布十五日內(nèi)，被請求人未提出異議，也未就相關(guān)海事糾紛提起訴訟或者仲裁的，海事法院可以應(yīng)申請人的請求，返還其提供的擔(dān)保”。

    3、審查和裁定

    海事法院應(yīng)當(dāng)對請求人申請和擔(dān)保進(jìn)行審查，審查保全的條件，擔(dān)保的種類、方式、數(shù)額以及擔(dān)保書的內(nèi)容。按《海訴法》第57條規(guī)定“海事法院接受申請后，應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)做出裁定。裁定做出海事強(qiáng)制令的，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行；對不符合海事強(qiáng)制令條件的，裁定駁回其申請”。按照這一規(guī)定，經(jīng)審查不論申請是否符合海事強(qiáng)制令條件，是否做出海事強(qiáng)制令，法院都應(yīng)當(dāng)做出裁定。

    4、海事強(qiáng)制令的執(zhí)行

    海事法院做出海事強(qiáng)制令后應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。行為的強(qiáng)制不同于對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制，行為的強(qiáng)制實(shí)質(zhì)依賴于被請求人的自覺履行。在被請求人拒絕履行時(shí)，《海訴法》第59條規(guī)定了處罰措施，即“被請求人拒不執(zhí)行海事強(qiáng)制令的，海事法院可以根據(jù)情節(jié)輕重處以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但在實(shí)踐中，仍會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人寧愿被罰款也不執(zhí)行海事強(qiáng)制令的情況（追究刑事責(zé)任的極少），所以《海訴法解釋》規(guī)定了有關(guān)強(qiáng)制令的執(zhí)行還應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行，以保證法律文書的執(zhí)行。

    5、復(fù)議和異議

    請求人和被請求人對海事強(qiáng)制令裁定不服的，可以在收到裁定書之日起5日內(nèi)向海事法院申請復(fù)議一次。海事法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請之日起5日內(nèi)做出復(fù)議決定。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。利害關(guān)系人對海事強(qiáng)制令提出異議，海事法院經(jīng)審查認(rèn)為異議成立的，應(yīng)當(dāng)做出裁定，撤銷海事強(qiáng)制令；認(rèn)為理由不成立的，應(yīng)當(dāng)書面通知利害關(guān)系人。異議期間不停止海事強(qiáng)制令的執(zhí)行。

    6、申請海事強(qiáng)制令錯(cuò)誤責(zé)任的承擔(dān)

    《海訴法》第60條規(guī)定：“海事請求人申請海事強(qiáng)制令錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)賠償被請求人或利害關(guān)系人因此所遭受的損失”。被請求人要求請求人賠償損失的，由發(fā)布海事強(qiáng)制令的海事法院受理。

    三、海事強(qiáng)制令制度的思考

    海事強(qiáng)制令制度是對西方國家行為保全和禁令制度的一種借鑒和引進(jìn)，對完善海事訴訟程序，推進(jìn)海事訴訟的順利進(jìn)行起到積極作用，它是一種先進(jìn)的司法機(jī)制，符合中國與國際海事訴訟的發(fā)展方向。但同時(shí)在司法過程中我們必須防止過度的司法干預(yù)商務(wù)行為的做法，有限制地適用海事強(qiáng)制令司法資源，防止新的合法的不公正。我們應(yīng)清醒地看到，海事強(qiáng)制令中的司法自由裁量權(quán)也是最為廣泛的，對海事強(qiáng)制令申請的審查，既不可審查過嚴(yán)而失去“行為保全性”特征，也不可擴(kuò)大主體適用范圍，并加強(qiáng)對申請人的主體資格和反擔(dān)保的審查力度。最高人民法院李國光副院長在 2000年10月28日的《全國民事審判工作會(huì)議上的講話》 指出：“關(guān)于海事強(qiáng)制令。當(dāng)事人申請海事強(qiáng)制令，僅限于被請求人的作為或不作為明顯違反法律或者合同約定的情況。海事法院要嚴(yán)格審查當(dāng)事人的申請，以防止當(dāng)事人濫用權(quán)利”。這與《海訴法》第51條海事強(qiáng)制令的定義相比，“明顯”一詞意味著一定程度限制海事強(qiáng)制令的適用范圍，使其條件更為嚴(yán)格。海事強(qiáng)制令的執(zhí)行對被申請人影響很大，有些永遠(yuǎn)無法恢復(fù)，因此我國《海訴法》第54、56條對海事強(qiáng)制令的申請加以嚴(yán)格的條件，以保證適用海事強(qiáng)制令的準(zhǔn)確性，公正維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免海事法院不正當(dāng)或過早地介入到當(dāng)事人之間的經(jīng)營活動(dòng)，我們必須警惕海事強(qiáng)制令的運(yùn)用失當(dāng)?shù)南麡O影響。

    海事強(qiáng)制令是具有明顯的“本土特色”的保全措施，它是我國民事訴訟保全制度的發(fā)展方向之一。海事強(qiáng)制令在保障海事訴訟程序推進(jìn)的同時(shí)亦存在制度設(shè)計(jì)上的不足，亟待予以關(guān)注和修正，厘定其適用界限，縮小和解決法律規(guī)定的“應(yīng)然”和“實(shí)然”的差距，以防止各海事法院在適用時(shí)存在過大的差異而導(dǎo)致該制度司法功能的殘缺和超越，形成法律割據(jù)狀態(tài)。我國《海訴法》理應(yīng)參考國際通行做法，推進(jìn)海事強(qiáng)制令制度的完善。