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愛情、婚姻同生活本身一樣，豐富而復雜。男女結合，有的風雨同舟，白頭偕老；有的開始山盟海誓，最后勞燕分飛。幾乎所有人都希望自己的婚姻生活美滿幸福，但談何容易，婚外戀現(xiàn)象總是難以避免。因而，一些夫妻為保證感情不出軌，簽定忠誠協(xié)議的越來越多，甚至有些“忠誠協(xié)議”還登堂入室，履行了公證程序。與此相應，夫妻依據(jù)忠誠協(xié)議索賠而訴諸法院的事也屢見不鮮。法院判決結果也不一致，有支持忠誠協(xié)議的，也有判決忠誠協(xié)議無效的，并由此引起了社會上的激烈爭論，至今在法學界沒有定論。本文從幾起支持夫妻忠誠協(xié)議的典型判例，對忠誠協(xié)議的有效論進行一些淺顯的法律分析。

一、夫妻忠誠協(xié)議的概念及支持案例：

1、概念：

所謂夫妻忠誠協(xié)議，是指男女雙方在結婚之前、或者結婚之后為慎重起見，經(jīng)雙方平等協(xié)商，書面約定的，以保證在婚姻關系存續(xù)期間夫妻雙方不違反約定的夫妻忠實義務為目的的，以違約金或賠償金為責任形式的有關人身關系的協(xié)議。

協(xié)議往往約定夫妻婚后應互敬互愛，相互忠誠、對家庭、配偶、子女要有道德觀和責任感。協(xié)議書中最為關鍵的是要特別強調(diào)“違約責任”：即若一方在婚期內(nèi)由于道德品質(zhì)的問題，出現(xiàn)背叛另一方不道德的行為（如婚外情、或婚外性行為），就要補償對方一定數(shù)額的金錢或財產(chǎn)，而且這一數(shù)額往往比較大，以起到威懾與預防作用。

2、分類： 夫妻忠誠協(xié)議根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容一般常見的有如下幾類：

①離婚賠償協(xié)議：約定“雙方都要努力維持婚姻，如果一方提出離婚，則要給付對方一定數(shù)額的賠償”。

②婚外情（外遇）賠償協(xié)議：約定“夫妻雙方要忠誠，如果一方有外遇（或婚外性行為、婚外情等）而導致婚姻破裂，有外遇的一方要給付對方一定的賠償”。

③空床協(xié)議：約定“如果一方夜不歸宿，就應該按時間實際支付對方的一定金錢”即所謂的空床費的約定。

但是，簽署的一紙文書真的能使婚姻保險嗎？答案顯然是否定的，現(xiàn)實生活中夫妻一方破壞協(xié)議，出現(xiàn)婚外情的案件時有發(fā)生。那么此時，夫妻忠誠協(xié)議是否就產(chǎn)生了法律效力，沒有過錯的一方向另一方提出的索賠請求能否得到法院的支持呢？下面我們來看幾個支持忠誠協(xié)議的典型案例。

3、幾起支持忠誠協(xié)議的典型判例。

①違反忠誠協(xié)議賠償案。

2002年上海市閔行區(qū)法院審理了我國首例因婚外情而引發(fā)的“違反忠誠協(xié)議的賠償案”,一審法院支持了夫妻忠誠協(xié)議的效力,判令違反“忠誠協(xié)議”的男方支付女方違約金３０萬元人民幣,這是道德協(xié)議具有法律效力的首起判例，它通過協(xié)議的合法方式，開創(chuàng)了法律作用于婚外情的先河。法院判決的理由是，約定30萬元違約責任的“忠誠協(xié)議”，實質(zhì)上是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神。既然協(xié)議沒有違反法律禁止性規(guī)定，且是在雙方?jīng)]有受到任何脅迫的平等地位下自愿簽訂的，協(xié)議的內(nèi)容也未損害他人利益，因而當然有效，應受法律保護。該判決公布后，在法學界引起軒然大波，男方不服判決向上海市第一中級人民法院提出了上訴，在上訴期間，雙方又以25萬的價碼達成了調(diào)解協(xié)議。因此，本案中的忠誠協(xié)議是否有效在當時并沒有得到上海更高一級法院的認可或否定，就使得其在法院的觀點仍具有模糊性。

②空床費索賠案。

2004年重慶市九龍坡區(qū)法院和重慶市一中院審理了我國首例夫妻“空床費”索賠案件，男方經(jīng)常夜不歸宿，妻子與其約定，如果男方在凌晨零時至清晨7時夜不歸宿，按照每小時100元的標準支付“空床費”給妻子，不能支付現(xiàn)金時要打欠條。至二人進行離婚訴訟時，妻子持有的“空床費”欠條金額共有4000多元，男方起訴離婚，女方反訴請求支付空床費。一審中，法院未直接支持女方的“空床費”訴訟請求，而將其作為精神補償范疇;二審判決明確支持了女方的“空床費”請求, 認為在婚姻關系期間不盡陪伴義務的一方應給予另一方一定的補償，夫妻雙方約定的“空床費”實為補償費，雙方事先的約定是當事人真實意思表示且不違背法律規(guī)定，應屬有效約定，因此判決男方支付女方“空床費”4000元。

③因不忠賠償精神損失費案。

2007年8月27日，河南省新鄭市法院也審理一起違反"不忠誠要賠30萬" 夫妻忠誠協(xié)議而離婚的案件,一審判決男方賠償女方精神損失費3萬元,但是判決中并沒有以女方提供的“忠誠協(xié)議書”作為賠償?shù)囊罁?jù)。

二、           關于忠誠協(xié)議有效論的法律分析。

上述四個判例均認定了“忠誠協(xié)議”有效，使得婚姻法上原則性的夫妻“忠實”義務具有了可訴性，引起了法學界和司法實務界的廣泛關注，并引發(fā)了一場激烈的爭論。其中一種觀點認為，夫妻忠誠協(xié)議當然有效，筆者對此持有保留意見，因此想就有效論的理由進行分析。目前堅持有效論的理由主要有如下幾個：

1、法定義務論。該觀點認為，婚姻法第四條已明確規(guī)定夫妻有忠實的義務。因此忠誠協(xié)議是婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神，所以應該而且能夠得到法律的支持。閔行法院的判決理由就是如此。

但我認為，《婚姻法》第四條所規(guī)定的是“夫妻應當相互忠實”，而非“必須忠實”。從應當和必須二者的意思及邏輯關系上理解，應當含有應該、最好等趨勢的要求，是一種倡導性的要求，含有主動的意味,但它不是唯一選擇或要求，而必須是無條件的,一定、沒有別的辦法，是唯一的選擇。可見，應當”意在提倡，只有“必須”才是法定義務。婚姻法規(guī)定的是應當忠誠，意味著法律并沒有賦予該條強制力，也不宜賦予強制力，只是一種價值取向的提倡。而當夫或妻若有一方違反該條的規(guī)定，法律也并沒有因此給予否定的法律評價。最高人民法院關于婚姻法的解釋（一）第3 條更進一步明確了這一點，該條規(guī)定：“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！?/span> 2002年上海市閔行區(qū)人民法院的判例引發(fā)司法界爭論后， 2004年上海市高級人民法院民一庭對于忠誠協(xié)議作出了相關指導性意見，也認為《婚姻法》第4條所規(guī)定的忠實義務，是一種道德義務，而不是法律義務，夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權利義務的協(xié)議。隨后明確規(guī)定了4條意見： （1）對當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。（2） 對夫妻雙方簽有忠實協(xié)議，現(xiàn)一方僅以對方違反忠實協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。（3） 除婚姻法第四十六條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協(xié)議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償?shù)模瑢徖碓摪傅娜嗣穹ㄔ翰挥枋芾?。?span lang="EN-US">4） 之前已審結并發(fā)生法律效力的相關案件不再重審。

從以上司法解釋及司法意見，堅持忠誠為法定義務的理由是有失偏頗的，更何況，何謂忠誠？何謂違反忠誠？一方發(fā)生婚外性行為算違反忠誠？那么精神上的出軌算不算？一方發(fā)曖昧的短消息又算不算？法律對此并沒有作出規(guī)定，全由審判案件的法官作出任意性解釋，未免太過隨意。

2、損害賠償約定論。婚姻法第四十六條規(guī)定，“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！币虼?，他們認為，婚姻法規(guī)定的過錯方四種賠償情形是法律規(guī)定的法定賠償情形，而夫妻忠誠協(xié)議約定的賠償系夫妻雙方通過民事法律行為約定的賠償，是私法領域意思自治原則的正常體現(xiàn)。

但我認為，夫妻忠誠協(xié)議中所議定的補償，其本質(zhì)是損害賠償，包括物質(zhì)上的和精神上的賠償。《婚姻法》已將嚴重違背夫妻忠誠義務對方有權請求損害賠償?shù)那樾巫髁藝栏穸唧w的列舉，即：重婚；有配偶者與他人同居。除此之外的不忠實，是一些輕微的不忠實，屬于道德的調(diào)整范疇，不在法律的強制調(diào)整范圍之內(nèi)。況且，婚姻法對違反夫妻“忠誠”義務、情節(jié)尚未達到“重婚”、“有配偶與他人同居”等嚴重程度的一方是否應當承擔責任，并未做具體規(guī)定，不能適用損害賠償請求權進行類推，且法律賦予當事人一方損害賠償請求權的前提是以離婚為條件的，對于婚內(nèi)的損害賠償并未規(guī)定。由此可見，婚姻法規(guī)定的過錯方四種賠償情形并不包括一般的婚外情，婚外性行為也不在列舉之中，僅依據(jù)忠誠協(xié)議判定“不忠賠償”顯然擴大了對法律的解釋。即使是擴大了應賠償?shù)那樾?，通過協(xié)議預先確定今后可能發(fā)生的違背協(xié)議后的損害賠償額，也是與基本法理相違背的。這是因為，損害賠償是以損害事實為基礎，其數(shù)額不能由雙方當事人預先約定。侵權損害不能通過合同契約預定，在侵權法中損害賠償適用填補原則，數(shù)額上應依照法律規(guī)定的標準進行計算，當事人有多大損失就賠償多大損失，而不是憑空想象的。如果允許當事人對此侵權損害事先約定，就違反了填補損害的原則，也會造成有錢人任意侵犯他人權利的惡果。

 3、意思自治論。該觀點認為，婚姻法允許夫妻雙方可以自己約定財產(chǎn)的處理方式，擁有對財產(chǎn)的處理權。

但我認為，婚姻法雖然規(guī)定了婚姻雙方可以對婚前婚后財產(chǎn)歸屬進行約定，但這種約定所指的財產(chǎn)，是具體有所指的，亦即某個或某類財產(chǎn)，其歸屬在約定時即已確定到具體的某個人；夫妻忠誠協(xié)議中所議定的補償，則是將違約者有所有權的財產(chǎn)補償給了對方，與夫妻約定財產(chǎn)歸屬有本質(zhì)的區(qū)別，兩者不能混為一談。況且，我國現(xiàn)行《婚姻法》沒有配偶權和夫妻忠實義務的明確規(guī)定，并不代表可以適用意思自治原則，而是民法對家庭道德保持一種謙抑性。夫妻忠誠協(xié)議從形式上來看是一種合同行為，夫妻雙方對忠誠做了權利義務上的約定，在條件成就時，即一方有婚外戀的行為發(fā)生時，另一方可依據(jù)合同取得賠償，實際上是對違約責任的一種約定。我國法律明確意思自治原則適用于夫妻財產(chǎn)關系，并不能夠類推適用人身關系領域，夫妻一方不能為對方設定權利和義務，不存在夫妻身份性合同。法律并不允許通過人身協(xié)議來設定法律關系，人身權是法定的，不能通過合同來調(diào)整。《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”從該規(guī)定來看，合同只適用于平等主體之間民事權利義務關系。不忠賠償款、空床費等沒有合同債權發(fā)生的根據(jù)，雖以合同的合法形式存在，但不屬于合同之債，則是毫無疑問的。

4、民事法律行為生效論。以上支持的判例中，法院普遍認為，“忠誠協(xié)議”在制訂時，婚姻雙方自愿約定的內(nèi)容沒有違反法律禁止性規(guī)定，也不損害他人和社會公共利益，約定的賠償數(shù)額有可行性。同時，雙方在協(xié)議中體現(xiàn)的是各自的真實意愿，并且在平等、自愿的前提下簽約，因此，法律就應該認可它，法官就應該采信它。這條理由是《民法通則》第五十五條規(guī)定的民事法律行為生效三要件的適用。

但是，夫妻忠誠協(xié)議果真沒有違反法律禁止性規(guī)定嗎？《憲法》第三十七條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”?？梢姡松碜杂墒欠ǘ嗬皇羌s定權利。因此，通過人為約定的方式來限制公民的人身自由是不合法的。與情投意合的異性自愿發(fā)生性行為，屬于人身自由權之一，是一種基本權利，不能因為要保護其它權利而限制這一基本權利。任何強行限制這些基本權利的行為，不論其表現(xiàn)形式如何，均是違背憲法的。應當說，夫妻雙方在訂立夫妻誠協(xié)議時，絕大部分是自愿的，在訂立的當時，也看不出有什么不妥的地方，也許雙方當時的本意都是想要維護家庭穩(wěn)定，同時促使雙方保持高尚的情操，這種協(xié)議的訂立，是與當時雙方的感情狀況和道德素養(yǎng)分不開的，在當時，雙方都想當然地認為自己能很好地按協(xié)議辦事。然而，事物是發(fā)展變化的，隨著時間的推移，雙方的感情狀況和道德素養(yǎng)難免會發(fā)生變化，如果雙方的感情惡化了，或者一方的道德素養(yǎng)降低了，甚至說一方的性能力降低無法滿足對方了，難免就會有一方移情別戀，這時，夫妻忠誠協(xié)議就成了個人追求幸福和自由的牢籠。如果這種協(xié)議有效，這種人就將生活在極度痛苦之中。如果用法律對“婚外戀”予以懲罰，這種無區(qū)別的強制性調(diào)整，是不符合客觀現(xiàn)實的，夸大了道德在法律領域的滲透力，而且也極易禁錮個人對幸福以及自由的追求，輕視個人應有的基本權利，這樣的法律本身是不道德的。同時，法律也不能過分地涉足人們的內(nèi)心世界，用法律去束縛人們的感情未免太牽強了。夫妻忠誠協(xié)議，其實就是通過一紙協(xié)議，將夫妻雙方一些基本人身權利特別是人身自由給予限制甚至是剝奪，就其本質(zhì)而言，是違背憲法的。違法的民事行為，是不能產(chǎn)生法律效力的。涉及到人身自由的權利，不能通過合同契約加以限制，即使是違反道德的行為也不應例外。有配偶者與他人通奸或者發(fā)生“婚外情”雖然違反道德，法律雖不鼓勵，但也不應加以限制，當事人也不可以通過契約加以限制。同時，人身權既然是法定權利，就只能依從法定，而不能由當事人任意約定，亦即不能通過協(xié)議來調(diào)整。再者，從定約權的角度而言，“忠誠協(xié)議”也是無效的。因為法律允許夫妻對財產(chǎn)關系進行約定，但并不允許通過協(xié)議來設定人身關系。適用《合同法》或《民法通則》中確認合同是否有效的條款來判斷有關人身自由方面協(xié)議是不是有效，顯然屬于適用法律不當。

 5、婚姻契約論。該觀點認為，一方在背叛對方之前，就得考慮違約所要付出的成本。只是在沒有具體協(xié)議約束的情況下，雙方承擔的是道德義務。而道德成本對于個人來說畢竟是隱性的，是不確定的。一旦簽訂了協(xié)議，就將隱性化的道德成本顯性化了，他（她）很可能就會三思而行。從這個意義上說，忠誠協(xié)議對于維系婚姻穩(wěn)定將起到積極作用。這條理由的邏輯是：婚姻是契約，忠誠協(xié)議符合婚姻的本質(zhì)。道德義務可以通過合同法律化，得到國家強制力的保證，對維系婚姻有積極作用。

但是，我想問：婚姻的本質(zhì)是契約嗎？如果婚姻的本質(zhì)是契約，那么婚姻男女交換的是什么？是身體還是感情？如果交換是身體或者說是身體的使用權，那么婚姻與嫖娼、賣淫等性契約有什么區(qū)別？如果交換的是感情,那么如何確定衡量感情的標準,那是法律無法判斷的，也就無法適用契約關系的等價有償原則。如果交換的是身體和感情的結合，交換的是男女雙方自身，那么也同樣無法適用契約關系的等價有償原則。

可見，通過以上法律分析，關于忠誠協(xié)議有效論的各種理由，在不同程度上都有些缺失。我認為，在現(xiàn)行的法律環(huán)境下，忠誠協(xié)議不具備法律賦予的強制性和可操作性。夫妻之間的相互忠誠是以感情為前提的，是婚姻得以成立的重要基石，其屬于人身關系的范疇，是不能以金錢來衡量的。如果僅依靠婚前簽訂一份經(jīng)濟合同性質(zhì)的“忠誠協(xié)議書”來保證夫妻之間的忠誠，等同于將“忠誠”兌換成金錢，其實質(zhì)無異于買賣婚姻。

 三、如何使婚姻法規(guī)定的夫妻互相忠誠的義務不至于淪為一紙空文？

忠誠協(xié)議無效，如何使婚姻法規(guī)定的夫妻互相忠誠的義務不至于淪為一紙空文？我認為，完善《婚姻法》第46條的規(guī)定，使該條的規(guī)定在司法實踐中具有可操作性，使得在婚姻中無過錯的受害方得到真正的法律保護。我國臺灣地區(qū)“最高法院”對因配偶一方與第三人通奸，另一方可向通奸配偶請求損害賠償予以肯定，認為配偶一方與第三人構成共同侵權行為。我們在立法上可以嘗試借鑒臺灣的法律，規(guī)定公民享有配偶權，當配偶權受到侵害時，如何去主張，如何去保護合法的權益。讓忠誠的義務變得有法可依，有法可循，這樣才能樹立法律的尊嚴和長久的和諧。