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組織賣淫類案件中，“明知”是必要犯罪構成要件。實際招募人員、發(fā)號施令和分配非法收入的組織者往往隱藏于幕后，犯罪團伙的低級成員對組織者的信息知之甚少。團伙組織者到案后，往往借助其日常隱于幕后的特性，辯稱對場所的賣淫活動不明知，意圖借此逃脫罪責；還有部分團伙低級成員到案后辯稱，其僅聽從管理人員的指揮行事，不明知場所內(nèi)有賣淫活動。對于上述情況，如何綜合運用證據(jù)規(guī)則認定行為人的主觀明知是司法實踐中的難點。

《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定組織賣淫罪的入罪要件為賣淫人數(shù)達三人以上，情節(jié)嚴重的刑罰升格條件之一為賣淫人數(shù)達十人以上，故準確認定賣淫人數(shù)對定罪量刑具有重要意義。組織賣淫類犯罪的案發(fā)主要通過公安機關現(xiàn)場查獲，而當場抓獲正在進行賣淫活動的賣淫人員往往有限，現(xiàn)場其他賣淫人員為逃脫或減輕罪責，經(jīng)常以各種理由推脫和否認，如何綜合證據(jù)情況準確認定賣淫人數(shù)是審理中的難點。

組織賣淫、協(xié)助組織賣淫等犯罪行為是組織賣淫類案件的打擊重點，對犯罪行為的審查認定必須達到事實清楚且證據(jù)確實、充分的標準，這是此類案件事實審查的前提和基礎。

具體而言，案件基本事實的審查思路可作如下提示：

（1）審查案發(fā)經(jīng)過，重點關注線索來源情況是否符合案件偵破規(guī)律，犯罪嫌疑人是否均已抓獲，是否還有在逃人員；

（2）審查賣淫犯罪活動的基本事實，結合被告人供述、證人證言、租賃合同、記賬本、記鐘本、價目表、微信記錄、轉賬記錄、視頻資料、賣淫場所的所有人及租賃情況，綜合認定賣淫活動的賣淫人數(shù)、賣淫人員的身份信息及被告人的獲利情況等；

（3）審查賣淫團伙的組織框架及人員構成，確定各被告人的地位作用。

行為人主觀明知的認定屬于事實認定問題。明知包括知道和應當知道，明知的內(nèi)容應為“行為人知道或應當知道行為對象系賣淫活動”。

對明知的審查應結合全案事實和證據(jù)，綜合判斷明知狀況和明知程度。當行為人否認犯罪事實，不能依據(jù)其供述對主觀明知作出直接認定時，應認真審查被告人及同案犯供述、證人證言及其他客觀證據(jù)等，以常情常識常理為依據(jù)，結合行為人的年齡閱歷、身份背景及認知能力等綜合認定，具體可考量以下影響因素進行判斷：

（1）個人經(jīng)歷因素，表現(xiàn)為行為人的既往從業(yè)經(jīng)歷及在本次被指控的犯罪活動中擔任職務的具體時間長短等；

（2）犯罪情節(jié)因素，表現(xiàn)為行為人在犯罪活動中實施的具體行為內(nèi)容、獲利情況、在組織中的地位作用、與其他同案犯的身份關系，以及是否有故意規(guī)避調(diào)查的行為等；

（3）其他影響因素，表現(xiàn)為行為人是否曾因賣淫類違法犯罪受過處罰，以及行為人的辯解是否合理等。

如案例一中，朱某辯稱其并未參與按摩店的實際經(jīng)營，不明知店內(nèi)有賣淫活動，亦一直告訴負責實際經(jīng)營的季某不要做違法違規(guī)的事情。

然而管理門店的季某指證是朱某制定店內(nèi)賣淫的規(guī)章制度并安排其任務，負責收銀的王某指證所涉賣淫人員的收入提成均由朱某確定后才能發(fā)放，相關微信轉賬記錄證實按摩店的非法營業(yè)款項均轉入朱某的微信賬號，在朱某的手機上亦查證到可實時查看店內(nèi)監(jiān)控視頻的軟件，綜合上述證據(jù)足以認定朱某對店內(nèi)賣淫活動系明知。

該案中王某亦否認明知按摩店內(nèi)有提供賣淫服務，但王某具有多年洗浴按摩行業(yè)從業(yè)經(jīng)歷，在涉案按摩店內(nèi)任職超過半年，查獲的收銀單據(jù)等證明王某任收銀人員期間客人付款數(shù)額均為800元、1000元等非正常花費，“老板”朱某與王某系叔侄關系，店內(nèi)監(jiān)控視頻顯示王某在公安機關查獲現(xiàn)場有明顯逃脫舉動等，足以認定王某明知店內(nèi)存在賣淫活動。

《涉賣淫刑案解釋》細化規(guī)定組織賣淫類犯罪的入罪和刑罰升格條件，明確定罪量刑的賣淫人數(shù)要求。認定賣淫人員具體人數(shù)時，既要堅持證據(jù)裁判原則嚴格認定，又不能簡單將現(xiàn)場查獲的人數(shù)不加區(qū)分直接認定。

認定某人是否屬于賣淫人員一般應具備以下證據(jù)：賣淫人員的證言、嫖娼人員的證言、被告人的供述、書證、現(xiàn)場物證等。對于現(xiàn)場抓獲的正在進行賣淫嫖娼活動人員，上述證據(jù)較易收集，但對于現(xiàn)場抓獲之前已經(jīng)發(fā)生的賣淫嫖娼行為，要根據(jù)組織賣淫犯罪的特點認定案件事實。特別是既往嫖娼人員和已經(jīng)離開賣淫場所賣淫人員的證言往往難以取得。在此情況下，除被告人供述外，還應注重審查相關人員的證人證言、相關書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，特別是記賬單、上鐘記錄、考勤表及電腦數(shù)據(jù)等能夠反映賣淫活動人數(shù)、次數(shù)的證據(jù)。

在基本證據(jù)扎實、基本事實清楚的前提下，應當依法、果斷地認定涉案賣淫人數(shù)，而不能因為賣淫嫖娼人員的證言難以取證，就輕易地不予認定或簡單就低認定。認定賣淫人數(shù)必要時可以采取模糊表述的方式，例如“十余人”，但需注意的是，在模糊表述賣淫人員為十余人時，對賣淫人員達到十人這一基本事實必須證據(jù)確實、充分。

如案例二中，現(xiàn)場查獲人員中僅有六人自認系涉案場所的賣淫人員，僅有四人承認在涉案場所嫖娼或曾經(jīng)嫖娼過，但現(xiàn)場查獲的考勤表、上鐘登記表等證據(jù)能夠相互印證至少有十個以上代號不同的賣淫人員，共千次以上的上鐘記錄；結賬單反映的金額與各被告人供述的不同級別賣淫人員的單次價格、上鐘登記表顯示的賣淫次數(shù)能夠大體印證；抓獲的同案犯供述場所內(nèi)有十多名賣淫人員提供賣淫活動，結合上述證據(jù)足以認定涉案場所內(nèi)的賣淫人員人數(shù)在十人以上，該案應屬于情節(jié)嚴重。

《涉賣淫刑案解釋》第4條規(guī)定，明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等的，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處。從該規(guī)定可見，協(xié)助組織賣淫行為的罪質(zhì)特征在于行為人沒有具體參與管理或控制等組織行為，而只是在外圍協(xié)助他人實施組織賣淫行為，提供物質(zhì)、體力或精神上的幫助行為。

需要明確的是，《涉賣淫刑案解釋》對組織賣淫和協(xié)助組織賣淫犯罪的概念表述均用了“招募”一詞，但理解時應有所區(qū)分。其一，“招募”在組織賣淫罪中只是管理或者控制他人賣淫的手段行為，并非犯罪的構成要件，而協(xié)助組織賣淫罪中的“招募”本身就是犯罪行為。其二，組織賣淫罪中，行為人實施“招募”的目的是自己實施組織賣淫犯罪，而協(xié)助組織賣淫罪中行為人的“招募”目的是幫助組織賣淫者。

我國刑法中的從犯包括“起次要作用”和“起輔助作用”兩種類型。從立法淵源及罪狀表述看，組織賣淫的共同犯罪中，協(xié)助組織賣淫行為主要屬于“起輔助作用”類型，刑法將該部分行為從組織賣淫罪中分離并單獨設置罪名和法定刑，但“起次要作用”的從犯仍然保留，故協(xié)助組織賣淫與組織賣淫的區(qū)分，主要是指協(xié)助組織賣淫與組織賣淫從犯的區(qū)分。

兩者可從行為人的具體行為方式加以區(qū)分：對組織賣淫犯罪的次要實行犯，即雖起策劃、管理、控制作用，但在多名組織者中處于從屬地位、發(fā)揮次要作用或聽命于人的行為人，應以組織賣淫罪的從犯論處；對不涉及管理、控制等組織行為，僅在組織賣淫共同犯罪中提供便利條件，起輔助作用的幫助犯，則應以協(xié)助組織賣淫罪論處。需要注意的是，對于組織賣淫罪從犯的認定要綜合案件具體情況審慎判斷，不能因為已認定一名組織賣淫主犯，就輕易將其他同案犯認定為從犯。

如案例四中，樊某受雇參與組織賣淫犯罪，聽從“老板”趙某的指示安排行事，地位明顯從屬于趙某，但從其行為方式看，其從事的是日常事務統(tǒng)籌、發(fā)放工資、記錄考勤、安排接待嫖客等，在趙某不在場時亦可臨時接管場所的運營、管理工作，故其實施的是組織賣淫犯罪中的管理行為，只是與趙某相比明顯處于從屬地位，在共同犯罪中系次要實行犯，綜合其在共同犯罪中所起的作用，以組織賣淫罪的從犯論處，并無不當。

反觀案例三中，楊某亦聽從左某安排，從事網(wǎng)絡招攬嫖客、與嫖客約定時間、提供地址等，但其行為均在左某制定的組織賣淫活動框架下進行，實施的仍然只是“客服”角色的協(xié)助行為，不涉及管理、控制等組織行為，故應以協(xié)助組織賣淫罪論處。

鑒于組織賣淫活動中人員構成復雜，新情況層出不窮，司法實踐中對部分受雇參與組織賣淫活動人員的定性較難把握，有必要逐一厘清，力求實現(xiàn)準確定罪量刑。

受雇參與組織賣淫活動人員，是指受組織者雇傭參與組織賣淫活動的人員，其獲取報酬的方式一般為固定工資，也可以是獲取提成。此類人員較為常見的類型包括：

一是賣淫場所現(xiàn)場負責人，如總經(jīng)理、店長等，主要任務為全面負責整個賣淫場所的日常運營與管理，場所內(nèi)所有人員均聽其指揮與調(diào)度；二是賣淫人員的負責人，如“媽咪”“老鴇”等，主要任務為安排賣淫人員上鐘服務、計算及發(fā)放提成、對賣淫人員考勤等；三是客服人員，主要任務為利用手機、電腦等通信工具，發(fā)布招嫖信息、招攬嫖客、陪同嫖客挑選賣淫人員、介紹賣淫服務等；四是普通服務人員，如望風、帶人、登記客服姓名、發(fā)放手牌、記錄上下鐘時間、催鐘、收取嫖資等。

其中，客服人員與普通服務人員的任務內(nèi)容有時會存在一定交叉，但并不影響定性，其為賣淫活動牽線搭橋或提供場外服務，屬于典型的“為組織賣淫行為提供幫助”，以協(xié)助組織賣淫罪論處并無爭議。爭議較大的問題主要為受雇擔任賣淫場所負責人及受雇擔任賣淫人員負責人應如何定性。

（1）對于受雇擔任賣淫場所負責人的定性

組織賣淫的犯罪團伙在組織架構上更類似于經(jīng)營企業(yè)，強調(diào)“硬件”和“軟件”的配置，相關涉案人員均為其中的經(jīng)營者和參與者：經(jīng)營者或出資者構建了賣淫組織“硬件”上的基本框架，而場所負責人的日常運營與管理則是維持賣淫活動正常運轉所必不可少的“軟件”。另一方面，從對賣淫人員的實際管理與控制來看，亦由場所負責人主要負責。

因此，受雇擔任賣淫場所負責人的相關行為，在特征和作用上更貼近于經(jīng)營者和管理人，在共同犯罪中處于主要實行犯地位，對其以組織賣淫罪論處更為妥當，但在量刑時應注意與起意者、出資者等角色的區(qū)分，充分體現(xiàn)該類人員在個案中所具體表現(xiàn)的社會危害性。

（2）對于受雇擔任賣淫人員負責人的定性

組織賣淫案件的具體情況復雜多樣，負責對賣淫人員排班、上鐘、考勤等的負責人因與賣淫人員這一賣淫活動的核心要素緊密聯(lián)系，故定性時應根據(jù)個案具體情況仔細甄別，審慎判斷是否存在控制、管理行為。

若賣淫場所的賣淫人員系由此類人員帶入團伙，則此類人員對賣淫人員的去留一般具有控制權，存在人身控制；賣淫人員的收入及利益分配亦由其決定和調(diào)度，存在財產(chǎn)控制，故實際上具有組織意義上的管理、控制作用。此類人員通常也因為對賣淫人員具有絕對掌控力而與組織賣淫者形成合作關系，往往出資參股或直接以賣淫人員的“人力”入股，接受分成，對此顯然應以組織賣淫罪論處。

若賣淫人員的負責人系由賣淫團伙組織者雇傭并以工資提成計薪，且一般賣淫人員的分成比例由賣淫人員直接與組織者約定，非此類人員所能控制，此種情況下難以認定其對賣淫人員存在財產(chǎn)控制；該類人員的工作內(nèi)容主要表現(xiàn)為對賣淫人員進行排班、考勤等，更多體現(xiàn)為執(zhí)行組織者已經(jīng)制定的坐班、請假制度，因此不宜直接認定其對賣淫人員存在人身控制。該類人員的行為雖具有一定的管理職能，但管理對象及權限范圍均明顯受限，與較為典型的招募、運送、管賬等協(xié)助組織賣淫行為無本質(zhì)區(qū)別，更符合協(xié)助組織賣淫罪的構成要件，宜以協(xié)助組織賣淫罪論處。