國有企業(yè)治理新篇章：新《公司法》修訂關(guān)鍵點深度解析

抱樸守拙之寧耐 2024-05-16 發(fā)布于北京

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新《公司法》修訂背景及目的

我國《公司法》于1993年制定，1999年、2004年修改個別條款，屬于小修小改，2005年進行了全面修訂，2013年、2018年兩次修改公司資本制度相關(guān)的內(nèi)容。據(jù)介紹，本次修訂是歷次修改中最大幅度的一次，新《公司法》刪除了現(xiàn)行《公司法》（2018年修正）中16個條文，新增和修改了228個條文，實質(zhì)性修改了112個條文。

看一部法律的修改，在看法律條文內(nèi)容和新舊對比的基礎(chǔ)上，很重要一點是關(guān)注立法的背景。2020年12月，立法部門指出，修改公司法是深化國有企業(yè)改革、完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的需要,也是適應(yīng)實踐發(fā)展、完善公司法律制度的需要。新《公司法》反映出對深化國有企業(yè)改革、優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)、優(yōu)化營商環(huán)境、促進資本市場發(fā)展等方面的重視，對健全公司資本制度、調(diào)整股東會董事會經(jīng)理層職權(quán)、強化董監(jiān)高義務(wù)、增加公司章程自由約定事項、設(shè)立類別股等重點問題進行了重大的修訂，最大亮點是新增“國家出資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定”專章，將黨的十八大以來國企改革取得的新成果、新模式以法律形式固化下來，進一步完善國家出資公司組織機構(gòu)、推進國有企業(yè)優(yōu)化公司治理。因此，國有企業(yè)貫徹落實新《公司法》的精神，既要貫徹國家出資公司專章的特別規(guī)定，又要認真落實新《公司法》的一般性要求。

關(guān)于公司資本制度

（一）注冊資本限期實繳制

新《公司法》第47條規(guī)定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。全體股東認繳的出資額由股東按照公司章程的規(guī)定自公司成立之日起五年內(nèi)繳足。”

解讀：《公司法》從1993施行以來，在公司注冊資本制度方面，先后經(jīng)歷了“注冊資本全面實繳制”“注冊資本部分實繳制”“注冊資本全面認繳制”的歷史演變，隨著新《公司法》施行，進入“注冊資本全面認繳制下的限期實繳”階段。本條規(guī)范了有限責任公司全體股東對認繳出資額的出資期限，即自公司成立之日起五年內(nèi)繳足。根據(jù)該規(guī)定，公司章程也可于五年期內(nèi)自由設(shè)置。這意味著注冊資本重回實繳制。實踐中，新設(shè)立的有限責任公司將須嚴格遵循五年期內(nèi)實繳的規(guī)定，完成實繳驗資；針對目前存續(xù)的眾多認繳制公司將直接面臨如何過渡的問題，為此，新法授權(quán)國務(wù)院制定具體實施辦法，以解決過渡期的問題。

針對股份有限公司的出資繳納則直接改為嚴格的實繳制。新《公司法》第98條第1款規(guī)定：“發(fā)起人應(yīng)當在公司成立前按照其認購的股份全額繳納股款?！北緱l規(guī)范了股份有限公司注冊資本的繳納問題，由發(fā)起人在公司成立前全額實繳到位。

（二）引入授權(quán)資本制

新《公司法》第152條規(guī)定：“公司章程或者股東會可以授權(quán)董事會在三年內(nèi)決定發(fā)行不超過已發(fā)行股份百分之五十的股份。但以非貨幣財產(chǎn)作價出資的應(yīng)當經(jīng)股東會決議。”

解讀：本條的內(nèi)容系我國在《公司法》層面首次正式引入授權(quán)資本制，規(guī)范了股份有限公司可以在三年內(nèi)發(fā)行不超過已發(fā)行股份50%的股份，以進一步充實公司的資本，滿足公司的經(jīng)營融資需求。雖然僅在股份有限公司嘗試且有三年和不超過已發(fā)行股份50%的條件，但這是一次有益的“新嘗試”，有助于保持公司籌集資本的靈活性和機動性。當然，為進一步保障資本的“含金量”，本條后半段也明確，以非貨幣財產(chǎn)作價出資的應(yīng)當經(jīng)股東會決議。

（三）同股同權(quán)的突破

新《公司法》第144條規(guī)定：“公司可以按照公司章程的規(guī)定發(fā)行下列與普通股權(quán)利不同的類別股：（1）優(yōu)先或者劣后分配利潤或者剩余財產(chǎn)的股份；（2）每一股的表決權(quán)數(shù)多于或者少于普通股的股份；（3）轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份；（4）國務(wù)院規(guī)定的其他類別股。

公開發(fā)行股份的公司不得發(fā)行前款第（2）、（3）項規(guī)定的類別股；公開發(fā)行前已發(fā)行的除外。

公司發(fā)行前款第（2）項規(guī)定的類別股的，對于監(jiān)事或者審計委員會成員的選舉和更換，類別股與普通股每一股的表決權(quán)數(shù)相同?！?/section>

解讀：本條規(guī)范了股份有限公司發(fā)行類別股的內(nèi)容，主要包括四項：優(yōu)先分配股/劣后分配股；特別表決權(quán)股；轉(zhuǎn)讓受限股；國務(wù)院規(guī)定的其他類別股。

同股同權(quán)是我國公司法的一項基本制度，但是結(jié)合證券法和申報上市制度，同股同權(quán)已不能滿足資本市場的需求。為此，新《公司法》于第144-146條對類別股制度作出了明確的立法回應(yīng)。當然，根據(jù)新法的規(guī)定，類別股的發(fā)行須嚴格遵循法定的類別，不可隨意創(chuàng)設(shè)新的股份類別。

特別針對公開發(fā)行股份的公眾公司，在公開發(fā)行后，不得再發(fā)行特別表決權(quán)股和轉(zhuǎn)讓受限股，以保障公司治理和運營的穩(wěn)定。同時，為保障股東對公司的監(jiān)督權(quán)利，本條特別規(guī)定，對于監(jiān)事或者審計委員會成員的選舉和更換，特別表決權(quán)股與普通股每一股的表決權(quán)數(shù)相同。

（四）出資繳納加速到期門檻降低

新《公司法》第54條規(guī)定：“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，公司或者已到期債權(quán)的債權(quán)人有權(quán)要求已認繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。”

解讀：本條規(guī)范的是有限責任公司股東出資加速到期的觸發(fā)情形。股東出資加速到期，核心是股東出資期限利益的保障與公司債權(quán)債務(wù)的平衡處理。在新《公司法》逐步收緊股東認繳出資的背景下，股東出資加速到期的適用門檻亦同步降低了。此前，無論是《公司法》本身還是相關(guān)規(guī)定，均以“不得請求股東提前繳納出資義務(wù)”為原則，以“特殊情形下可請求加速到期”為例外，股東加速到期的適用都較為嚴格。如今本條規(guī)定只要“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，公司或到期的債權(quán)人即有權(quán)請求股東出資加速到期”，未來股東加速到期將極易觸發(fā)。

關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)

（一）可以不設(shè)監(jiān)事會或監(jiān)事

新《公司法》第69條規(guī)定：“有限責任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。公司董事會成員中的職工代表可以成為審計委員會成員?！?/section>

新《公司法》第121條規(guī)定：“股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事?！?/section>

解讀：本兩條規(guī)定了公司可以不設(shè)監(jiān)事會或監(jiān)事，以在董事會中設(shè)置審計委員會的方式來替代行使監(jiān)事會的職權(quán)。這有助于簡化公司治理結(jié)構(gòu)，同時保持有效的監(jiān)督和審計功能。

在我國公司法的立法中，公司治理架構(gòu)一直是遵循“雙層制的安排”，即公司股東會下設(shè)董事會和監(jiān)事會兩層架構(gòu)，股東會作為公司的權(quán)力機關(guān)，董事會作為公司的執(zhí)行機構(gòu)，監(jiān)事會作為公司的監(jiān)督機構(gòu)，董事會和監(jiān)事會成員均由股東會選擇確定，并對股東會負責。但在實踐中，監(jiān)事會的作用以及監(jiān)事會的行權(quán)一直為人所詬病，甚至被指“形同虛設(shè)”，無法發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督職責。鑒于此，本次新《公司法》的修訂作出了上述條款規(guī)范的回應(yīng)，公司治理架構(gòu)可向“單層制安排”進行嘗試。

特別注意的是，為盡量減少“一刀切”的負面影響，該兩條的規(guī)范用語都是“可以”，公司可視自身的情況選擇繼續(xù)設(shè)立監(jiān)事會（監(jiān)事）還是不設(shè)立，改由審計委員會踐行該職能，原來的監(jiān)事會設(shè)置仍然暢通。

（二）公司人格否認制度更新

新《公司法》第23條規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。股東利用其控制的兩個以上公司實施前款規(guī)定行為的，各公司應(yīng)當對任一公司的債務(wù)承擔連帶責任。只有一個股東的公司，股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。”

解讀：進一步更新和完善公司人格否認制度是本次新《公司法》主要修訂的內(nèi)容之一，本條既對現(xiàn)行公司法“公司縱向人格制度”予以更新，又新增加了公司橫向人格否認。具體來看，本條第1款的規(guī)定系對現(xiàn)行《公司法》第20條的更新完善，規(guī)范的是“公司縱向人格混同”；第2款規(guī)定的“公司橫向人格混同”系新增設(shè)的規(guī)定；第3款規(guī)定的關(guān)于一人公司的內(nèi)容系對現(xiàn)行《公司法》第63條的更新完善，也發(fā)揮著舉證責任倒置的功能。

關(guān)于董監(jiān)高的義務(wù)

（一）規(guī)范了董監(jiān)高的忠實和勤勉義務(wù)

新《公司法》第180條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務(wù)，應(yīng)當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當利益。董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定?！?/section>

解讀：本條規(guī)范了董監(jiān)高的忠實、勤勉義務(wù)。忠實勤勉義務(wù)歷來是公司法中的核心內(nèi)容，本次新法以具體條文的模式對忠實、勤勉義務(wù)分別進行了界定，進一步夯實了董監(jiān)高忠實勤勉履職的具體要求。另本條第3款新設(shè)了針對控股股東、實際控制人的忠實勤勉要求，又稱之為“事實董事”，本條款的設(shè)置對于未來評價和規(guī)制控股股東、實際控制人的具體行為有了法律依據(jù)。

另外，新法還對股東抽逃出資行為董監(jiān)高的連帶賠償責任作出規(guī)定。新《公司法》第53條除進一步規(guī)定股東應(yīng)當返還抽逃的出資規(guī)定外，還規(guī)定負有責任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當與該股東承擔連帶賠償責任。本次修訂也將連帶責任的法律位階從司法解釋上升到了法律，并進一步調(diào)整了協(xié)助抽逃出資的人員范圍，這是新《公司法》中對于董事、監(jiān)事、高級管理人員唯一的一處連帶賠償責任的規(guī)定。

（二）強化影子董事的連帶責任

新《公司法》第192條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任?！?/section>

解讀：本條規(guī)范的是公司控股股東、實際控制人指示董監(jiān)高從事?lián)p害公司或股東利益行為而承擔責任的內(nèi)容。一般而言，公司控股股東、實際控制人通常居于“幕后”，與公司本身并不直接發(fā)生行為和關(guān)系，但公司一直被其通過董監(jiān)高掌控，董監(jiān)高亦聽命行事,被稱為“影子董事”。對此，本條規(guī)范的出臺將有效提供直接的法律支撐，追究相關(guān)人員的法律責任。

新設(shè)專章完善國家出資公司組織機構(gòu)

修改公司法是深化國有企業(yè)改革、完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。在新《公司法》修訂當中，大量增加了針對國有企業(yè)的特別規(guī)定，將原公司法第四節(jié)“國有獨資公司的特別規(guī)定”調(diào)整為專章，即第七章“國家出資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定”（第168-177條）。

（一）引入國家出資公司概念，擴展了國有企業(yè)的定義范圍

新《公司法》第168條規(guī)定：“本法所稱國家出資公司，是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司、股份有限公司?！?/section>

解讀：經(jīng)過多年的股權(quán)多元化和混合所有制改革，一些國有集團公司不再是國有獨資公司形式。新公司法修訂回應(yīng)了這一變化，在現(xiàn)行《公司法》僅對“國有獨資公司”作出了特別規(guī)定基礎(chǔ)上，新《公司法》將特別規(guī)定的適用范圍擴大至國有資本控股公司，并引入了國家出資公司的概念，明確國家出資公司是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司、股份有限公司，從而使得本章的適用范圍從國有獨資公司擴展至國有資本控股公司，包括國有獨資全資的有限責任公司、股份有限公司，國有資本控股的有限責任公司、股份有限公司，不包括國有資本參股公司。

（二）國有企業(yè)黨組織地位正式法定化

新《公司法》第170條規(guī)定：“國家出資公司應(yīng)設(shè)立黨組織，黨組織在公司治理中發(fā)揮領(lǐng)導作用，研究討論公司重大經(jīng)營管理事項，支持公司的組織機構(gòu)依法行使職權(quán)?！?/section>

解讀：本條把新時代國有企業(yè)深化改革、全面加強黨的領(lǐng)導形成的理論創(chuàng)新和實踐創(chuàng)新以法律形式確立下來。堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導是重大政治原則，必須一以貫之。中國特色現(xiàn)代國有企業(yè)制度，“特”就特在把黨的領(lǐng)導融入公司治理各環(huán)節(jié)，確保國有企業(yè)黨委（黨組）把方向、管大局、保落實。國有企業(yè)的黨組織要對“三重一大”等事項進行研究討論，明確黨組織研究討論是董事會、經(jīng)理層決策重大問題的前置程序，重大經(jīng)營管理事項必須經(jīng)黨組織研究討論后再由董事會或經(jīng)理層作出決定，從而實現(xiàn)加強黨的領(lǐng)導和完善公司治理的有機統(tǒng)一。

（三）強化董事會職權(quán)

新《公司法》第172條規(guī)定：“國有獨資公司不設(shè)股東會，由履行出資人職責的機構(gòu)行使股東會職權(quán)。履行出資人職責的機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)，增加或者減少注冊資本，分配利潤，應(yīng)當由履行出資人職責的機構(gòu)決定?！?/section>

解讀：隨著國企改革的深入，“管人、管事、管資產(chǎn)”的模式正在向“管資本”模式轉(zhuǎn)變?！肮苜Y本”強調(diào)公司治理而非直接管理，通過委派董事表達出資人意志。特別值得一提的是，公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)，增加或者減少注冊資本，分配利潤，這7個事項是特別重大事項，應(yīng)當由履行出資人職責的機構(gòu)決定，不能授權(quán)給董事會做決策。

新《公司法》第173條規(guī)定：“國有獨資公司的董事會依照本法規(guī)定行使職權(quán)。國有獨資公司的董事會成員中，應(yīng)當過半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當有公司職工代表。董事會成員由履行出資人職責的機構(gòu)委派；但是，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長由履行出資人職責的機構(gòu)從董事會成員中指定。”

解讀：外部董事過半數(shù)制度是新一輪國企改革的重要成果。事實上，除了一級企業(yè)集團，集團所屬全資、控股子公司也同樣在大力推進外部董事過半數(shù)制度。外部董事由國資委或者集團公司委派，不在任職企業(yè)領(lǐng)取薪酬，與任職企業(yè)不存在勞動合同關(guān)系，因此能保持一定的獨立性，能夠制約經(jīng)理層和內(nèi)部董事，實現(xiàn)決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離，防止內(nèi)部人控制。

（四）明確了國家出資公司的治理結(jié)構(gòu)

新《公司法》第176條規(guī)定：“國有獨資公司在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會行使本法規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)的，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事?！?/section>

解讀：它實質(zhì)上明確允許了國有獨資公司單層制的公司治理架構(gòu)安排。所謂單層制治理模式，即執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)有機統(tǒng)一，公司只設(shè)董事會，不設(shè)監(jiān)事會。董事會由執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事組成，由執(zhí)行董事行使執(zhí)行權(quán)，非執(zhí)行董事/獨立董事行使監(jiān)督權(quán)。取消監(jiān)事會符合國有企業(yè)的實際情況，因為國有企業(yè)存在著“六位一體”的監(jiān)督體系，即使沒有監(jiān)事會和監(jiān)事，還有黨委監(jiān)督、政府審計監(jiān)督、巡視巡查等監(jiān)督方式可以替代。

（五）加強合規(guī)管理

新《公司法》第177條規(guī)定：“國家出資公司應(yīng)當依法建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風險控制制度，加強內(nèi)部合規(guī)管理。”

解讀：本條法規(guī)將國企加強合規(guī)的要求從部門規(guī)章提升為基礎(chǔ)性法律，實際上提到了國有企業(yè)內(nèi)部控制、風險管理、合規(guī)管理“三位一體”的大監(jiān)督體系，它與國有企業(yè)目前已啟動的風控合規(guī)建設(shè)遙相呼應(yīng)，并將進一步促進和加快相關(guān)建設(shè)的進程。

作者：齊軍（山東高速集團副總經(jīng)濟師、中國企業(yè)改革與發(fā)展研究會高級研究員）

原標題：新《公司法》助推國企優(yōu)化公司治理