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在一場專利無效的挑戰(zhàn)程序中，無效請求人引用了一篇關鍵證據(jù)——一篇來自肯特大學的博士論文，并認為該論文公開日期應為1990年，但是專利權人引用反證，認為這篇論文收錄并公開時間應為2019年。 一篇文獻，公開時間的認定卻能相差29年，這又是怎么回事？ 而能否使用這篇文獻，將成為此次無效挑戰(zhàn)能否成立的關鍵。這不僅將影響一件專利是否有效，更是體現(xiàn)了專利背后這場中、德阻燃劑企業(yè)之間激烈競爭的一個縮影。 國家知識產(chǎn)權在今年4·26當天，公布了這起無效案件的最終決定。 結果顯示，專利權人科萊恩產(chǎn)品（德國）有限公司的一件名為'用于制備二烷基次膦酸鹽的方法'的專利ZL200410104692.0，經(jīng)合議組審理后，宣告維持專利權有效。無效請求人是江蘇利思德新材料有限公司。 企查查顯示，2022年，科萊恩向江蘇省南京市中級人民法院提起專利侵權訴訟，指控利思德侵犯其發(fā)明專利，案號（2022）蘇01民初2573號，并在2022年9月27日進行了開庭審理。因此，此次無效挑戰(zhàn)的這件專利很有可能就是雙方爭議的專利。另根據(jù)專利局記錄，這件專利已經(jīng)被無效挑戰(zhàn)了五次，并做出了三份無效決定，結果均是維持有效。利思德在2023年3月28日的無效決定中，也未能撼動這件專利的有效性。除此之外，青島歐普瑞新材料有限公司也對該專利發(fā)起的無效挑戰(zhàn)，在2023年4月6日的無效決定中，國家知識產(chǎn)權局也是維持了專利有效性。這是涉及另外一起科萊恩在南京中院對包括青島歐普瑞新材料在內的三名被告的專利訴訟，案號（2022）蘇01民初2522號。也就是說，科萊恩此次起訴了中國多家阻燃劑生產(chǎn)企業(yè)。根據(jù)這件專利的描述，其發(fā)明點是，對于有機磷酸的鹽已知作為阻燃劑，提供了一種用于制備二烷基次膦酸的鹽的方法，能以簡單的和成本有效的方式高純度地制備某些金屬的二烷基次膦酸鹽，可以避免使用有機溶劑。 而國內企業(yè)多次試圖無效這件專利未果的結果，也使得此次利思德希望通過更好的現(xiàn)有技術檢索來徹底將這件專利無效掉。因此，在本次無效請求書中，利思德著重引用了證據(jù)2，一篇來自肯特大學的博士論文。
專利權人一方則在口審聽證期間，提供了用語證明證據(jù)2公開時間的反證2，也就是基于證據(jù)2所示學位論文網(wǎng)址查找到的證據(jù)2原文網(wǎng)頁信息。至此，本案爭議最激烈，也是最精彩的部分——證據(jù)2以及反證2，到底應該如何認定公開時間，成為本次無效決定中的一個核心內容。首先，專利權人科萊恩認為，證據(jù)2的公開時間在本專利優(yōu)先權日（2003年12月19日）之后，不能作為現(xiàn)有技術。理由是，根據(jù)請求人提供的時間戳取證過程，可以確定證據(jù)2的直接來源是肯特學術資源庫（隸屬于肯特大學），而請求人聲稱的proquest網(wǎng)站只是其間接來源，根據(jù)肯特學術資源庫的記錄直接表明證據(jù)2的上傳時間為2021年2月9日，故證據(jù)2的公開日晚于本專利優(yōu)先權日，不能作為現(xiàn)有技術。
不過，無效請求人利思德認為，雖然證據(jù)2的直接來源是肯特學術資源庫，但proquest網(wǎng)站明確記載了證據(jù)2的公開時間為1990年，且證據(jù)2的博士論文后還有一篇期刊文獻，該期刊文獻公開的時間也是1990年。同時認為，專利權人提交的反證2屬于超期證據(jù)，并且在口審之后提交了證據(jù)6用于證明證據(jù)2的公開時間為1990年。
其中新增的證據(jù)6是上海圖書館（上海科學技術情報研究所）文獻服務部以館際互借的方式從內蒙古財經(jīng)大學圖書館獲取的證據(jù)2的文獻資料的掃描件。館際互借證明顯示“館際互借文獻名稱：PHOSPHINIC ACID SYNTHESIS，出版年：1990”。對于這一情況，合議組為了查清證據(jù)2的公開時間，對證據(jù)2、反證2和證據(jù)6都進行了考察。經(jīng)查證，證據(jù)2包括時間戳取證證書，專利權人當庭演示的時間戳證書取證內容顯示進入proquest數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站后搜索相關關鍵詞得到證據(jù)2學位論文的搜索條目，數(shù)據(jù)庫給出的摘要頁信息顯示出版年份是1990年，點擊進入“全文-PDF模式”，顯示全文來源為“http://kar./86060”，即隸屬于肯特大學的肯特學術資源庫。而且證據(jù)2學位論文全文的扉頁上顯示1990字樣，該學位論文后所附英文文獻標注原發(fā)表時間為1990年。反證2則為點擊證據(jù)2所示全文來源網(wǎng)址進入肯特學術資源庫所看到的信息，顯示證據(jù)2學位論文上傳日期為2019年10月29日，上次修改時間是2022年2月14日。合議組認為，對學位論文而言，與書籍、期刊等證據(jù)不同，書籍、期刊公開出版物通常以傳播為目的，因此其出版印刷日即可認定其已經(jīng)處于公眾能夠獲得的公開狀態(tài)。但是學位論文的印刷通常并非正式的公開出版物。即使在學位論文送給專家評議，該過程也是在特定范圍內傳閱，有關人員及評審專家都有保密的義務。按常規(guī)，評議后還會有修改程序，才能在圖書館上架、收入正式出版的書籍、報紙期刊或者在線電子期刊或數(shù)據(jù)庫等方式向公眾公開。因此合議組認為，論文的公開時間一般應以論文具體的入館上架時間、出版物的出版時間或上傳到網(wǎng)站予以發(fā)布的時間為準，而不是論文提交授予單位的日期。如果按照這個規(guī)則，回到本案，也就是證據(jù)2是通過網(wǎng)絡下載的證據(jù)，因此證據(jù)2的公開時間應以其實際在網(wǎng)絡上處于公眾可獲取狀態(tài)的時間或請求人能提供收錄學位論文的公開出版物的公開時間為其公開時間。
合議組正是基于這樣的規(guī)則，對本案結合查證的情況進行了分析，主要體現(xiàn)在以下三點：因此，合議組認為請求人對其所提供的證據(jù)負有清楚證明其公開時間的責任，在其未能證明證據(jù)2學位論文能夠為公眾獲取的時間早于本專利的優(yōu)先權日的情況下，證據(jù)2不能作為本專利現(xiàn)有技術用于評價本專利的創(chuàng)造性。也正是因為這一原因，該專利的無效理由就很簡單了，在證據(jù)2不能作為現(xiàn)有技術的情況下，請求人的無效理由不能成立，因此維持該專利權有效。
對于這樣的認定方式，無效請求人是否會繼續(xù)提起行政訴訟，是一個值得關注的話題。因為從這篇博士論文的前言（Preface）中，能夠看到形成這份論文的前期準備主要是在1986-1989年之間。也就是說符合論文是在1990年完成提交的情形，但是為何直到29年之后才被上傳到網(wǎng)絡，中間這么長的時間到底是一個怎樣的狀態(tài)，確實是一個值得繼續(xù)挖掘的問題。本案中代表專利權人的代理機構是金杜律師事務所，代表無效請求人的代理機構是允天律師事務所。
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