近年來，“程序瑕疵”的提法常常出現(xiàn)在我國的行政裁判文書里。但“程序瑕疵”并非我國的法規(guī)范用語，《行政訴訟法》第70、74條僅提及“違反法定程序”“程序輕微違法”這兩種“程序違法”的情形。那么，“程序瑕疵”與“程序違法”究竟存在何種關(guān)系？欲回答該問題，歸根結(jié)底，需要對“瑕疵”的概念加以界定。對此，立法層面并未加以明確，而學(xué)理層面及司法層面均存在分歧，亟待厘清。另外，一個存在“程序瑕疵”的行政行為，是否存在被補救的可能性？對此，學(xué)理上持肯定觀點者居多，這具體反映在關(guān)于補正行政行為程序瑕疵的一系列探討中。但是，要將補正行政行為程序瑕疵的相關(guān)理論落到實處，則不得不反思另一個問題：我國現(xiàn)有法規(guī)范究竟為補正程序瑕疵留下了多大空間？相比而言，針對一個存在“實體瑕疵”的行政行為，學(xué)理上甚少探討其補救問題。我國部分省份出臺的地方性行政程序立法所規(guī)定的補正制度，也并未適用于實體瑕疵。那么，就應(yīng)然層面來看，“實體瑕疵”就一定不能被補救嗎？本文旨在回答上述問題。

一、“瑕疵”的界定

及其在實踐中的具體樣態(tài)

（一）“瑕疵”的概念之爭

在學(xué)理層面，關(guān)于“瑕疵”的理解存在狹義與廣義之分。狹義的觀點將“瑕疵”理解為一種十分輕微的違法，即行政瑕疵行為是輕微或微小的行政違法行為，是“行政上微小的缺點”，而“程序瑕疵”的輕微程度甚至比《行政訴訟法》第74條規(guī)定的“程序輕微違法”還要輕微。相比而言，廣義的觀點將“瑕疵”理解為“不當(dāng)”與“違法”的上位概念，即不當(dāng)行為與大部分違法行為具有相同的性質(zhì)——同屬瑕疵行為。在此基礎(chǔ)上，瑕疵的程度可分為明顯輕微瑕疵、一般瑕疵、重大且明顯瑕疵等類型。與廣義的觀點相類似，我國學(xué)者所翻譯的德、日行政法著作也大多是在廣義上理解“瑕疵”一詞。例如，有著作指出，“行政行為的瑕疵”表現(xiàn)為違法、不正確（如明顯的書寫錯誤或計算錯誤）、不合目的性三種。又如，有著作將“行政行為的瑕疵”區(qū)分為“應(yīng)予撤銷的瑕疵”“無效的瑕疵”與“可治愈的瑕疵”，其中，當(dāng)瑕疵輕微時，才存在被治愈的可能性。亦即“瑕疵”并非“輕微或微小違法”的代名詞。

在司法層面，以最高人民法院的行政判決書為考察對象，可以發(fā)現(xiàn)：對“瑕疵”一詞的使用也存在狹義與廣義之分。在“易志明等訴溆浦縣政府等撤銷土地使用證糾紛案”中，法院在狹義上使用“瑕疵”一詞。該案一審判決指出：“溆浦縣人民政府的發(fā)證程序存有瑕疵，但尚未達到程序違法應(yīng)予撤銷原行政行為的程度，可以依照相關(guān)規(guī)定的程序予以補正。”法院經(jīng)過再審，對一審判決予以維持。由此可見，“程序違法”的一般法律后果為可撤銷，而“程序瑕疵”尚未達到可撤銷的程度，亦即僅構(gòu)成輕微或微小的違法。但是，在“潮州市金亨鞋業(yè)公司等訴潮州市政府行政復(fù)議糾紛案”中，法院又在廣義上使用“瑕疵”一詞，認(rèn)為：“只有在該行政行為的瑕疵足以影響到實質(zhì)處理結(jié)果時，才采用撤銷的方式進行糾錯。對于行為僅存在輕微瑕疵但并不影響實質(zhì)處理結(jié)果且對利害關(guān)系人權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，或者通過補正等事后補救方式可以'治愈’的瑕疵……則應(yīng)當(dāng)考慮采取其他方式進行糾錯。”換言之，“瑕疵”既可能因輕微等事由而不被撤銷，也可能因不夠輕微等事由而被撤銷，即“瑕疵”一詞并非專指輕微或微小的違法情形。

筆者認(rèn)為，關(guān)于“瑕疵”的狹義與廣義理解都有一定道理。當(dāng)采用廣義的理解時，并不是說所有的行政行為瑕疵均可被補救。事實上，能被補救的瑕疵仍是少數(shù)，且僅限于“行政上微小的缺點”。既然如此，為了使研究對象更精確，下文將在狹義上使用“瑕疵”的概念。

（二）不同瑕疵在實踐中的具體樣態(tài)

學(xué)理上，對行政行為予以合法性評價的考量因素包含事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、實施程序、主體權(quán)限、處理結(jié)果等，而各項考量因素又對應(yīng)于具體的審查標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，《行政訴訟法》第70條關(guān)于撤銷判決的規(guī)定包含了行政行為合法性評價的考量因素與審查標(biāo)準(zhǔn)。即事實與證據(jù)之審查標(biāo)準(zhǔn)為“主要證據(jù)不足”，規(guī)范依據(jù)之審查標(biāo)準(zhǔn)為“適用法律、法規(guī)錯誤”，實施程序之審查標(biāo)準(zhǔn)為“違反法定程序”，主體權(quán)限之審查標(biāo)準(zhǔn)為“超越職權(quán)”（即突破外部權(quán)限）與“濫用職權(quán)”（即突破內(nèi)部權(quán)限），處理結(jié)果之審查標(biāo)準(zhǔn)為“明顯不當(dāng)”。在這些審查標(biāo)準(zhǔn)之下，當(dāng)任何一項考量因素出現(xiàn)問題時，行政行為將達到可被撤銷的程度，自然也就不存在補救行政行為瑕疵的余地。那么，就各項考量因素而言，是否存在一些尚未觸及各項審查標(biāo)準(zhǔn)、輕微或微小且可以被補救的瑕疵情形？

筆者認(rèn)為，對行政行為瑕疵予以補救，意味著治愈該行為的違法性且視違法情形從未發(fā)生。若行政行為被確認(rèn)違法、撤銷或確認(rèn)無效，又或者因采取補救措施而導(dǎo)致一個新的行政行為產(chǎn)生，則不能稱為“對（某個）行政行為瑕疵的補救”?；诖耍?dāng)行政行為在主體權(quán)限或處理結(jié)果方面出現(xiàn)瑕疵時，這些瑕疵不存在被補救的可能性。首先，主體權(quán)限方面的瑕疵往往需要通過改變主體來“補救”，但這種“補救”名不副實。原因在于，改變主體勢必會導(dǎo)致新主體所作的行政行為是一個有別于原行政行為的新行為，畢竟，與新、舊兩行為對應(yīng)的兩份行政決定書上的落款就已不同。其次，處理結(jié)果方面的瑕疵需要通過改變結(jié)果來“補救”，但改變結(jié)果意味著產(chǎn)生一個新的行政行為，這顯然超出了“補救”的范疇。相比而言，當(dāng)行政行為在事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)或?qū)嵤┏绦蚍矫娉霈F(xiàn)瑕疵時，這些瑕疵存在被補救的可能性。其中，實施程序方面的瑕疵即程序瑕疵，而事實與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵均屬于實體瑕疵。

1.關(guān)于行政行為之程序瑕疵的補救問題，在“易志明等訴溆浦縣政府等撤銷土地使用證糾紛案”中有所體現(xiàn)。在該案中，易志明等人的土地使用證被溆浦縣政府撤銷，一審法院認(rèn)為，地籍調(diào)查和權(quán)屬審核系土地管理部門的法定職責(zé)，溆浦縣國土資源局應(yīng)根據(jù)易志明等人的土地登記申請進行地籍調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果對土地權(quán)屬、面積等進行全面審核，填寫審批意見。由于溆浦縣國土資源局怠于行使工作職責(zé)，導(dǎo)致溆浦縣政府未經(jīng)地籍調(diào)查和權(quán)屬審核程序即向易志明等人頒發(fā)涉案土地使用證，該“發(fā)證程序存有瑕疵，但尚未達到程序違法應(yīng)予撤銷原行政行為的程度，可以依照相關(guān)規(guī)定的程序予以補正”。申言之，溆浦縣政府可通過溆浦縣國土資源局進行地籍調(diào)查和權(quán)屬審核，借此補正發(fā)證程序的瑕疵，沒必要撤銷涉案土地使用證。再審法院最終維持了一審判決的以上觀點。

2.關(guān)于行政行為之事實與證據(jù)瑕疵的補救問題，在“王福珍訴天津市濱海新區(qū)政府信息公開案”中有所體現(xiàn)。在該案中，濱海新區(qū)政府拒絕了王福珍的信息公開申請，且在信息公開處理環(huán)節(jié)與訴訟環(huán)節(jié)分別使用了“不屬于本行政機關(guān)公開”和“政府信息不存在”這兩個答復(fù)理由。法院認(rèn)為：“行政機關(guān)在保持與基本事實同一性的范圍之內(nèi)追加和變更理由一般可以允許，即以本案為例，行政機關(guān)在信息公開答復(fù)中稱不公開是因為'不屬于本行政機關(guān)公開’，這一理由并沒有涉及政府信息是否存在的問題，當(dāng)其在訴訟中將理由替換為'政府信息不存在’，而實際情況確實不存在時，就具備與基本事實的同一性。”換言之，被告通過替換事實（證據(jù)）而治愈了被訴行政行為的違法性。

3.關(guān)于行政行為之規(guī)范依據(jù)瑕疵的補救問題，在“雷秀蘭訴樂山市公安局峨眉山景區(qū)分局信息公開案”中有所體現(xiàn)。在該案中，雷秀蘭申請公開五項信息，但峨眉山景區(qū)分局以《政府信息公開條例》第16條第1款規(guī)定的“行政機關(guān)內(nèi)部事務(wù)信息可以不公開”為由拒絕公開。經(jīng)法院查明，涉案的五項信息并非“內(nèi)部事務(wù)信息”，而是有三項信息屬于“行政執(zhí)法案卷信息”、一項信息不存在、一項信息并非由峨眉山景區(qū)分局制作或保存。故而，峨眉山景區(qū)分局本應(yīng)分別以《政府信息公開條例》第16條第2款、第2條、第10條第1款作為拒絕公開的事由。但法院認(rèn)為，“雖然峨眉山景區(qū)分局在答復(fù)中以該五項信息系內(nèi)部信息而不予公開，但并未對雷秀蘭的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響”，最終維持了一審判決的觀點——不能認(rèn)定峨眉山景區(qū)分局不予公開行為的適用依據(jù)錯誤。

二、行政行為程序瑕疵

應(yīng)借助補正制度來補救

學(xué)理上，行政行為程序瑕疵的補救機制即“補正制度”。所謂補正，是指對實質(zhì)上合法但程序和形式上有一定瑕疵的行政行為予以補充和改正，使其修正成完全合法的行政行為。通常認(rèn)為，補正的適用范圍僅限于行政行為程序或形式上的瑕疵，若為實體瑕疵或雖為程序瑕疵但已影響相對人的權(quán)利，則無法適用補正制度。與確認(rèn)無效、可撤銷、確認(rèn)違法等法律后果相比，“可補正”既未消滅行政行為的效力，也未對行政行為予以違法性評價，而是產(chǎn)生治愈該行政行為之違法性的效果。

《聯(lián)邦德國行政程序法》第45條是關(guān)于補正制度的規(guī)定。本條將五種尚未導(dǎo)致行政行為無效的程序或形式瑕疵納入可補正的范疇，具體包括：依申請行政行為，當(dāng)事人已于事后提出申請；應(yīng)說明理由的，事后已說明；應(yīng)給予當(dāng)事人陳述意見機會的，事后已給予；應(yīng)由委員會決議作出決定的，事后已決議；需借助其他機關(guān)協(xié)力作出決定的，事后已獲此協(xié)力。從立法沿革來看，該法第45條在1996年和2002年經(jīng)歷了重要修改。在1996年以前，對行政行為程序瑕疵的補正只能在訴愿程序終結(jié)前完成，若無須經(jīng)過訴愿程序，則只能在向行政法院起訴前完成。在1996年修法后，對行政行為程序瑕疵的補正被允許在“行政訴訟程序終結(jié)前”完成。此種寬松設(shè)定曾在德國學(xué)界引發(fā)諸多非議。例如，有學(xué)者提出尖銳批評：“如果違反法定程序而沒有任何制裁后果，法治國家和基本權(quán)利保護要求提供的程序保障就不可能落實?！泵鎸︻愃品亲h，德國在2002年修法時，將補正行政行為程序瑕疵的時點縮減為“行政訴訟事實審程序終結(jié)前”。同時，學(xué)界也出現(xiàn)了限制適用補正制度的聲音。例如，有學(xué)者認(rèn)為，下列四種情形不適用補正制度：（1）法律已強令程序行為須在行政行為作出前完成，而補正將破壞程序規(guī)范的保護目的；（2）通過補正也無法令利害關(guān)系人恢復(fù)到正常的初始程序中的應(yīng)有狀態(tài)；（3）本該隨行政行為同時進行的程序環(huán)節(jié)，即便事后被補正也無法再充分發(fā)揮其本來作用；（4）背負(fù)程序瑕疵的行政行為在因執(zhí)行完畢或期限屆滿等緣由而終結(jié)后，被提起繼續(xù)確認(rèn)之訴。其中，前三種情形是基于程序價值的考量，此時的“補正”因無法真正發(fā)揮其治愈行政行為程序瑕疵的作用，故有名無實。第四種情形則因繼續(xù)確認(rèn)之訴須以行政行為的違法性為出發(fā)點，故在此訴訟中不具備補正行政行為程序瑕疵的可能性，法院必須確認(rèn)被訴行政行為的違法性。

相比于德國允許在行政程序及行政訴訟事實審程序中補正行政行為程序瑕疵的寬松立場，日本對補正制度持審慎態(tài)度。日本最高法院曾以判例否定了在行政復(fù)議階段借助補充說明理由來治愈程序瑕疵的可能性，原因如下：若允許對此種情形加以補正，則難以保障處分的慎重性與合理性，且因相對人直到復(fù)議決定作出后才知曉具體的處分，故其無法在此前的復(fù)議程序中充分主張理由。我國臺灣地區(qū)對補正制度的態(tài)度介于德、日之間，即雖不否定補正制度，但在補正時點的設(shè)置上不如德國寬松。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第114條，對行政行為程序瑕疵的補正被限于在訴愿程序終結(jié)前或（無須經(jīng)過訴愿程序的）向行政法院起訴前完成。此外，學(xué)界也不乏限制適用補正制度的聲音。例如，有學(xué)者認(rèn)為，僅當(dāng)行政機關(guān)能重新建構(gòu)行政程序進行中應(yīng)有的狀態(tài)時，方可補正；若法律規(guī)定在行政行為作出前應(yīng)履行一定程序，且事后補正將無法達到程序規(guī)定的特殊保護目的或行政程序的結(jié)果已被執(zhí)行，則無法再補正。

我國在1990年通過的《行政復(fù)議條例》（已廢止）第42條曾規(guī)定，具體行政行為有程序上不足的，復(fù)議機關(guān)將決定由被申請人補正。但后續(xù)頒布的《行政復(fù)議法》及其實施條例均未出現(xiàn)關(guān)于補正行政行為程序瑕疵的規(guī)定。當(dāng)前，我國僅在一些地方性行政程序立法中規(guī)定了可補正的行政行為程序瑕疵情形，例如“未載明行政決定作出日期”“未說明理由且事后補充說明理由，當(dāng)事人、利害關(guān)系人沒有異議”，并將這些情形歸納為“程序上存在輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)利”。然而，由于上述可補正情形與《行政訴訟法》第74條第1款第2項規(guī)定的確認(rèn)違法判決之適用情形高度重合，以致背負(fù)同樣程序瑕疵的行政行為在行政程序（含行政復(fù)議）中可以被補正，但在行政訴訟中卻只能被確認(rèn)違法。這意味著補正行政行為程序瑕疵的時點被限于起訴前，一旦進入訴訟階段，補正的效果將被推翻。在司法實踐中，部分法院并未禁止被告在行政訴訟中補正被訴行政行為的程序瑕疵。例如，在“熊宗強訴伍家崗區(qū)政府等不履行法定職責(zé)案”中，法院認(rèn)為，盡管伍家崗區(qū)政府在說明理由方面存在瑕疵，“但行政程序中的說明理由瑕疵并非不能治愈，如果行政機關(guān)在嗣后的行政程序當(dāng)中，或者在行政訴訟過程中對說明理由進行了彌補，達到了令行政相對人知悉的效果，則僅以說明理由瑕疵撤銷行政行為并責(zé)令重做，沒有實際價值。本案的情況就是如此，伍家崗區(qū)政府在一審期間提交了伍家崗區(qū)政法委員會的回復(fù)，應(yīng)當(dāng)視為對說明理由的瑕疵進行了治愈”，故原審法院作出駁回訴訟請求判決并無不當(dāng)。然而，此案的裁判說理并不完整，其并未解釋原審法院為何最終選用駁回訴訟請求判決而棄用確認(rèn)違法判決。事實上，如前文所述，行政程序（含行政復(fù)議）中可補正的行政行為程序瑕疵，與行政訴訟中可確認(rèn)違法的行政行為程序瑕疵存在高度重合的適用情形。若法院嚴(yán)格依法裁判，則當(dāng)?shù)胤叫孕姓绦蛄⒎ㄅc《行政訴訟法》相沖突時，應(yīng)適用后者中有關(guān)確認(rèn)違法判決的規(guī)定，故可補正的行政行為程序瑕疵一旦進入行政訴訟階段，便不應(yīng)存在被補正以及適用駁回訴訟請求判決的余地。

三、行政行為實體瑕疵

應(yīng)借助理由之替換來補救

前已述及，存在被補救可能性的實體瑕疵僅包括事實與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵。而行政行為實體瑕疵的補救機制并非上文提及的“補正制度”，而是涉及行政主體在原有基礎(chǔ)上追加或替換系爭行政行為的事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)的問題，這在比較法上被納入“理由之替換”的范疇。事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)都屬于評價行政行為合法性的考量因素，通俗來講，二者都屬于可以為行政行為合法性提供支持的“理由”。本文僅探討行政訴訟中的理由之替換，而在行政程序中適用理由之替換，一般不成為問題。這是因為在個案糾紛進入司法權(quán)的視野前，行政機關(guān)（含復(fù)議機關(guān)）應(yīng)有權(quán)自我糾錯。與補正制度相同，理由之替換可產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果。但需要注意的是，行為意義上的替換理由不等于結(jié)果意義上的理由之替換：前者是指行政主體在行政訴訟中替換被訴行政行為的理由（以下簡稱“替換理由”），其僅在一定范圍內(nèi)才產(chǎn)生治愈違法性的效果，而該范圍觸及理由之替換的限度問題。適用理由之替換的前提之一，是替換理由的行為被容許。而替換理由的結(jié)果既可能是治愈行政行為的違法性（即理由之替換），也可能是產(chǎn)生了新的行政行為。當(dāng)產(chǎn)生新的行政行為時，原行政行為的違法性不會被治愈且原告可請求法院確認(rèn)原行為違法。

（一）替換理由的容許性

如果行為意義上的替換理由不被容許，則沒必要探討作為替換理由之可能結(jié)果的理由之替換。關(guān)于在行政訴訟中是否允許替換理由，學(xué)界存在肯定說與否定說之爭?？隙ㄕf以職權(quán)調(diào)查主義、程序經(jīng)濟理念作為立論基礎(chǔ)，其基本立場包含以下兩點。其一，行政訴訟受職權(quán)調(diào)查主義所支配，這意味著法院不該受被告所提理由的束縛，而應(yīng)依職權(quán)調(diào)查足以支持被訴行為的一切理由。據(jù)此，行政機關(guān)在訴訟中替換理由，不過是幫助法院發(fā)現(xiàn)理由并作出裁判的輔助手段而已。與此相應(yīng)，法院在審查被訴行政行為時，就不僅是審查被告在訴訟中陳述的理由，還須判斷一個違法行為“可否以其他法律依據(jù)而得以無瑕疵的理由加以維持”。其二，針對結(jié)論正確的行政行為，若僅因理由錯誤而將其撤銷、不允許替換理由，則因行政機關(guān)終究須基于正確的理由而重新作出結(jié)論相同的行為，遂導(dǎo)致程序反復(fù)以及行政成本被虛耗。又因重新作出的行為可能引發(fā)新的訴訟，故無法實現(xiàn)糾紛的一次性化解。相比而言，否定說以權(quán)力分立原則、監(jiān)督行政權(quán)之目的作為立論基礎(chǔ)，其基本立場包含以下兩點。其一，基于權(quán)力分立原則，法院在行政訴訟中不得代替行政機關(guān)替換理由，否則，將有司法機關(guān)行使行政權(quán)之虞。據(jù)此，肯定說所主張的“行政機關(guān)在訴訟中替換理由乃法院裁判的輔助手段”之觀點便喪失了前提，這是因為法院自身就不得替換被訴行政行為的理由。其二，結(jié)論正確但理由錯誤的行政行為同樣是違法行為，自當(dāng)遭受違法性評價。若允許替換理由，則無異于使被告免受究責(zé)，進而導(dǎo)致行政訴訟監(jiān)督行政權(quán)之目的落空。正確的做法應(yīng)當(dāng)是撤銷被訴行為并表明法院所認(rèn)為的“正確理由”，被告在敗訴后可基于該“正確理由”而重新作出行政行為。

不難發(fā)現(xiàn)，否定說的立論基礎(chǔ)恰恰對應(yīng)于肯定說最被詬病的兩點內(nèi)容：（1）作為肯定說立論基礎(chǔ)之一的職權(quán)調(diào)查主義，與權(quán)力分立原則相抵觸；（2）肯定說以犧牲監(jiān)督行政權(quán)之目的來追求程序經(jīng)濟理念。在筆者看來，上述詬病均無法成立。首先，職權(quán)調(diào)查主義是由一國立法所確立的訴訟模式，其本質(zhì)上反映了立法權(quán)對司法權(quán)、行政權(quán)二者功能的再分配，亦即“二次分權(quán)”的結(jié)果，故未抵觸權(quán)力分立原則。其次，監(jiān)督行政權(quán)之目的與程序經(jīng)濟理念沒有絕對的優(yōu)位與備位之分，二者應(yīng)遵循一定的衡平規(guī)則。對于結(jié)論正確但理由錯誤的行政行為，在不改變行政行為同一性的范圍內(nèi)，應(yīng)允許替換理由并治愈違法性，彰顯程序經(jīng)濟理念。畢竟，若替換的理由正確，則即便撤銷被訴行為，被告在后續(xù)還是會基于上述正確理由而重新作出結(jié)論相同的行為。反之，若因替換理由而導(dǎo)致行政行為的同一性被改變（即產(chǎn)生了新的行政行為），則已超出理由之替換的范疇，不產(chǎn)生治愈違法性的效果。此時，監(jiān)督行政權(quán)之目的并未落空，原告仍可請求法院確認(rèn)原行政行為違法，并可起訴新產(chǎn)生的行政行為。

從我國的法規(guī)范層面來看，替換理由是被允許的，但其是否產(chǎn)生以及在多大范圍內(nèi)產(chǎn)生理由之替換所承載的治愈行政行為違法性的效果，尚未明確。以證據(jù)這一種“理由”為例，根據(jù)《行政訴訟法》第39條，法院有權(quán)要求當(dāng)事人補充證據(jù)。這就為被告被動地替換證據(jù)提供了法律依據(jù)。再者，該法第36條第2款規(guī)定，若原告或第三人提出其在行政程序中未提出的理由或證據(jù)，則經(jīng)過法院準(zhǔn)許，被告可以補充證據(jù)。此時允許被告替換證據(jù)，是為了防止裁判突襲。另外，該法第40條前半句體現(xiàn)了職權(quán)調(diào)查主義，即法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。這表明法院在審理行政案件時，不必拘泥于當(dāng)事人提出的證據(jù)，從而為被告替換證據(jù)提供了可能。但是，如前文所述，行為意義上的替換理由不等于結(jié)果意義上的理由之替換，替換理由后有可能產(chǎn)生新的行政行為，此時，原行政行為的違法性不會被治愈，不屬于理由之替換。例如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行訴撤訴規(guī)定》）第3條，行政訴訟法中的“被告改變其所作的行政行為”包括改變被訴行政行為“所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)”“所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響”等替換理由的情形。而《最高人民法院關(guān)于適用〈行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）第81條規(guī)定：“被告在一審期間改變被訴行政行為的，應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院……被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出確認(rèn)判決……”可見，被告完全有可能在“替換理由”后未達到“理由之替換”的效果。

綜上，筆者認(rèn)為，盡管替換理由在我國法規(guī)范層面被允許，但并不是所有的事實與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵都可以通過“替換理由”而達到“理由之替換”的效果。這種效果既治愈行政行為的違法性，同時也是一項“補救機制”的應(yīng)有之義。以事實與證據(jù)方面的瑕疵為例，某行政主體在作出行政行為時未收集充分的證據(jù)，當(dāng)該主體在行政訴訟中對其所作行政行為的證據(jù)進行替換時，盡管在替換前后，行政行為之結(jié)果相同，但因證據(jù)及其所證明的事實已被調(diào)整，故該行政行為的同一性很可能已發(fā)生改變。而一旦行政行為被改變，則不再是理由之替換的問題：一則，原行政行為的違法性不會被治愈，原告可訴請確認(rèn)該行為違法（即繼續(xù)確認(rèn)之訴）；二則，改變后的新的行政行為也可能引發(fā)訴訟。筆者認(rèn)為，在我國，替換證據(jù)但不改變行政行為同一性的情形是存在的，這涉及理由之替換的限度問題。

（二）理由之替換的限度

依德國的通說及實務(wù)見解，適用理由之替換存在三項限制。其一，用作替換的理由必須在行政行為作出時就已存在。若在行政行為作出后，其理由中的事實與證據(jù)或規(guī)范依據(jù)發(fā)生變化，則法院是否須在判斷行政行為的合法性時考慮上述“新理由”，應(yīng)屬于裁判基準(zhǔn)時的問題，而非理由之替換的范疇。其二，不得因替換理由而損害當(dāng)事人的防御權(quán)。這是基于防止裁判突襲的考慮，若能保障當(dāng)事人對替換后的理由有辯論的機會及足夠的準(zhǔn)備時間，則未損害其防御權(quán)。其三，不得因替換理由而改變行政行為的本質(zhì)，亦即行政行為的同一性應(yīng)保持不變。若改變上述同一性，則意味著原行為被新的行政行為所取代。此時，原行為的違法性不會被治愈，并可能引發(fā)繼續(xù)確認(rèn)之訴，故已非理由之替換的范疇。此外，德國過去的觀點還提到第四項限制：理由之替換僅適用于羈束行政行為或裁量權(quán)縮減至零的情形。其原因是法院不得代替行政機關(guān)對裁量因素作出權(quán)衡，否則，將會架空訴愿機關(guān)基于新替換的理由對裁量行政行為作合目的性審查的權(quán)限。當(dāng)前，這項限制已被取消。1996年修改《德國行政法院法》時，該法第114條新增加規(guī)定：“在行政訴訟中，行政機關(guān)可以對其作出行政行為時所權(quán)衡的裁量因素予以補充?！边@表明裁量行政行為不再是適用理由之替換的限制事項。但在理解上，對裁量因素的補充仍不得改變行政行為的同一性。德國通說認(rèn)為，當(dāng)羈束行政行為經(jīng)過替換理由而變成裁量行政行為時，原行為的同一性已被改變?！靶姓C關(guān)如誤認(rèn)法律為羈束規(guī)定，而未為裁量，則在行政訴訟中，不容許行政機關(guān)追補根本欠缺之第一次裁量理由，致使原告喪失由受理訴愿機關(guān)就該裁量理由為合目的性審查之機會?！比粜姓C關(guān)在作出行政行為時已行使裁量權(quán)，則因針對該行為的合目的性審查已于訴前的訴愿程序中完成，故應(yīng)允許行政機關(guān)在訴訟中補充說明裁量因素。

在日本，理由之替換可能由于其與說明理由義務(wù)、處分同一性以及聽證、辯明程序等因素的關(guān)系而被限制適用。首先，理由之替換與說明理由義務(wù)的關(guān)系，表現(xiàn)為前者有可能導(dǎo)致后者被輕視，進而有悖立法設(shè)定該義務(wù)的宗旨。但從日本的判例來看，當(dāng)立法明確規(guī)定對某處分的說明理由義務(wù)時，法院還是會出現(xiàn)搖擺：若更重視立法宗旨，則不適用理由之替換；若更重視糾紛的一次性化解，則適用理由之替換。因此，“與說明理由義務(wù)的關(guān)系”并不當(dāng)然限制對理由之替換的適用。其次，不得因替換理由而改變處分的同一性。這是為了避免使用與處分無關(guān)的理由為該處分提供根據(jù)。通常，若處分的實施者、相對人（或?qū)ο笪铮⑿袨闀r日及行為內(nèi)容相同，則處分是同一的，而理由不同并不影響處分的同一性。但上述觀點受到來自實務(wù)部門的挑戰(zhàn)。例如，有判例認(rèn)為，對象物不同并未改變處分的同一性，“將對建筑物的整改措施命令變更為對工作物的整改措施命令只是改變了對處分對象物的法律評價，而處分在實質(zhì)上是同一的”。又如，有判例認(rèn)為，理由不同將影響處分的同一性，替換處分所根據(jù)的法條便會導(dǎo)致“判斷處分相當(dāng)性的因素不同而有損處分的同一性”?？梢?，日本關(guān)于“處分同一性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)尚無定論。最后，已經(jīng)歷了聽證或辯明程序的不利益處分，不適用理由之替換。原因在于，一旦適用理由之替換，則替換后的新理由并未經(jīng)過此前的聽證或辯明程序，這無疑弱化了為相對人提供程序保障的力度。

若結(jié)合我國的法規(guī)范進行分析，則在適用理由之替換時，同樣面臨三項限制。其一，用作替換的理由必須在行政行為作出時就已被收集。根據(jù)《行政訴訟法》第35條與第36條第1款，被告在訴訟中不得自行收集證據(jù)，但可以基于正當(dāng)事由而獲準(zhǔn)延期提供其在作出行政行為時就已收集的證據(jù)。同時，該法第40條后半句對職權(quán)調(diào)查主義設(shè)定了界限，即法院不得為了證明行政行為的合法性而調(diào)取被告在作出該行為時未收集的證據(jù)。其二，不得因替換理由而架空法定的陳述意見程序或聽證程序。為了避免上述程序被架空，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行訴證據(jù)規(guī)定》）第60條第2項規(guī)定，被告在行政程序中非法剝奪相對人依法享有的陳述、申辯或聽證權(quán)利所采用的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴行政行為合法的依據(jù)。其三，不得因替換理由而改變行政行為的同一性。若行政行為的同一性被改變，則原行政行為的違法性不會被治愈，這已非理由之替換的問題。例如，原告請求撤銷被訴行政行為，若被告在訴訟中改變了該行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)，或改變了該行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響，則屬于“被告改變其所作行政行為”。而被告改變其所作行政行為的，原告可請求法院確認(rèn)原行政行為違法。僅當(dāng)被告在訴訟中替換的是“主要事實和證據(jù)”以外的事實（證據(jù)），或者替換所適用的規(guī)范依據(jù)時未影響定性，才無損行政行為的同一性，也才有可能達到“理由之替換”的效果。另外，事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)都屬于可以為行政行為合法性提供支持的“理由”，但我國現(xiàn)行法規(guī)范對理由之替換限度的規(guī)定并非覆蓋所有“理由”：以上第一項、第二項限制僅面向“事實（證據(jù)）”之替換，而第三項限制可面向“事實（證據(jù)）”與“規(guī)范依據(jù)”之替換。

四、我國設(shè)計理由之

替換限度機制可采取的細(xì)則

理由之替換是針對行政行為實體瑕疵的補救機制。在剔除欠缺被補救之可能性的主體權(quán)限方面與處理結(jié)果方面的瑕疵后，理由之替換實則是面向事實與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵之補救機制。在對理由之替換的限度進行本土化設(shè)計時，須注意以下兩個細(xì)則。

1.用作替換的證據(jù)必須在行政行為作出時就已被收集，這里的“行政行為作出時”應(yīng)被擴大理解為“復(fù)議決定作出時”。根據(jù)《行訴法解釋》第135條第3款，在復(fù)議機關(guān)因維持原行政行為而與作出原行為之機關(guān)作共同被告（以下簡稱“復(fù)議維持雙被告制”）的訴訟中，復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中依法收集和補充的證據(jù)，可以作為認(rèn)定原行為合法的依據(jù)。另外，根據(jù)《行訴證據(jù)規(guī)定》第61條，作出原行政行為的行政機關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機關(guān)提交的證據(jù)，不能作為法院認(rèn)定原行政行為合法的依據(jù)。若由此反推，則作出原行政行為的行政機關(guān)在復(fù)議程序中已向復(fù)議機關(guān)提交的證據(jù)（即便是在原行政行為作出后才收集的證據(jù)），可被用于證明原行政行為合法。以上兩個條文突破了“先取證后裁決”原則，體現(xiàn)了將原行政行為與復(fù)議決定視為一個整體的理念，即復(fù)議機關(guān)可以基于在原行為作出后所收集的證據(jù)去治愈該行為，復(fù)議決定改變原行為的證據(jù)但未改變其處理結(jié)果的，視為維持原行為。換言之，用作替換的證據(jù)被放寬至“在復(fù)議決定作出時已被收集的證據(jù)”。

2.有關(guān)“行政行為同一性”的理解，應(yīng)以主要事實、主要理由、結(jié)果均相同為準(zhǔn)。在我國現(xiàn)行的法規(guī)范體系下，至少有三個條文可能涉及對“行政行為同一性”的解讀：（1）根據(jù)《行訴法解釋》第22條第1款，“復(fù)議機關(guān)改變原行政行為”僅限于改變原行政行為的處理結(jié)果，而改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)、所適用的規(guī)范依據(jù)等理由但未改變處理結(jié)果的，視為復(fù)議機關(guān)維持原行政行為。按此理解，只要不改變行政行為的結(jié)果，“行政行為同一性”便不受影響。（2）根據(jù)《行訴撤訴規(guī)定》第3條，改變行政行為“所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)”“所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響”或“處理結(jié)果”的，都屬于“改變行政行為”。據(jù)此，所謂“行政行為同一性”必須同時滿足主要事實和證據(jù)相同、規(guī)范依據(jù)相同（或規(guī)范依據(jù)不同但不影響定性）、處理結(jié)果相同。（3）根據(jù)《行訴法解釋》第90條第1款，法院判決被告重新作出行政行為，若被告重新作出的行政行為與原行政行為的結(jié)果相同但主要事實或主要理由有改變，則非“與原行政行為基本相同的行政行為”。亦即“行政行為同一性”必須滿足主要事實、主要理由、結(jié)果均相同。對于上述三個條文，筆者認(rèn)為，《行訴法解釋》第22條第1款限縮了“改變行政行為”的范圍，該款僅是配合“復(fù)議維持雙被告制”而確立的訴訟程序規(guī)則，旨在解決被告的確定問題，其并非針對“行政行為同一性”的實體判斷規(guī)則。相比而言，《行訴撤訴規(guī)定》第3條與《行訴法解釋》第90條第1款對“行政行為同一性”的解讀更具有實踐指導(dǎo)意義。首先，這兩個條文均強調(diào)，結(jié)果相同乃行政行為同一性的前提。這一點在理由之替換中通常不成為問題，畢竟，替換的是“理由”而非“結(jié)果”。其次，這兩個條文提及“主要事實和證據(jù)”“影響定性的規(guī)范依據(jù)”“主要事實”“主要理由”等內(nèi)容。由于這些內(nèi)容中的任一項被替換時，都會改變行政行為的同一性，故上述替換不產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果，不屬于理由之替換。那么，是否存在替換事實與證據(jù)或規(guī)范依據(jù)但不改變行政行為同一性的情形呢？筆者認(rèn)為，答案是肯定的，詳細(xì)分析如下。

證據(jù)的價值在于證明案件事實，單純改變行政行為所認(rèn)定的事實而不提供相應(yīng)的證據(jù)，不屬于替換理由，自然也就沒必要探討作為替換理由之可能結(jié)果的理由之替換。因此，《行訴撤訴規(guī)定》第3條提及的“主要事實和證據(jù)”可以跟“主要事實（證據(jù)）”畫等號。關(guān)于“影響定性的規(guī)范依據(jù)”的規(guī)定，較早見于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（已廢止）第7條第2項，具體是指在改變行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)時，也改變了該行政行為對相對人行為的定性。例如，某公安局根據(jù)《治安管理處罰法》第43條第2款，以王某“毆打殘疾人”為由，作出拘留10日并罰款500元的決定。王某不服，提起行政訴訟，該公安局在訴訟中改為根據(jù)《治安管理處罰法》第26條，以王某“尋釁滋事”為由，維持拘留10日并罰款500元的決定。盡管被訴行為的結(jié)果不變，但針對王某行為的定性已隨規(guī)范依據(jù)的替換而改變，故被訴行為的同一性已被改變，相應(yīng)地，該公安局替換規(guī)范依據(jù)的做法不產(chǎn)生治愈原行政行為之違法性的效果，不屬于理由之替換。在這個例子中，如果公安局在訴訟中沒有改用《治安管理處罰法》第26條，而是補充《公安機關(guān)執(zhí)行〈治安管理處罰法〉有關(guān)問題的解釋（二）》第7條作為依據(jù)，則雖屬于改變行政行為的規(guī)范依據(jù)，但不影響對王某行為的定性，因此，也就無損行政行為的同一性。此時，該公安局替換規(guī)范依據(jù)的做法將產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果，屬于理由之替換。

另外，根據(jù)最高人民法院行政審判庭編寫的權(quán)威釋義書，《行訴法解釋》第90條第1款提到的“主要事實或者主要理由有改變”是指對“作出原行政行為時適用的法律規(guī)范所要求的法律要件事實”作出了實質(zhì)性的改變，或者變更原行政行為適用的法律從而導(dǎo)致案件定性發(fā)生改變。據(jù)此，“主要事實”是指法律要件事實，“主要理由”是指那些因自身被改變而影響定性的規(guī)范依據(jù)。鑒于“判斷事實和理由同一性的標(biāo)準(zhǔn)是主要事實和主要理由是否一致……僅僅次要事實和次要理由的改變則不影響定性和處理”，同時，替換理由不會改變行政行為的結(jié)果，因此，在關(guān)于“不改變行政行為同一性”的判斷問題上，僅需關(guān)注替換證據(jù)或規(guī)范依據(jù)是否改變了行政行為的“主要事實”或“主要理由”。據(jù)此，在不改變法律要件事實的前提下，替換證據(jù)不改變行政行為的同一性，可產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果；而在不影響定性的前提下，替換規(guī)范依據(jù)同樣不改變行政行為的同一性，可產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果。以上兩種情形均屬于理由之替換。關(guān)于“改變規(guī)范依據(jù)但不影響定性”的實例，上文已有說明。這里主要分析何為“不改變法律要件事實”。學(xué)理上，法律要件事實是指“與發(fā)生某一法律效果所必需的法律要件之構(gòu)成要素相對應(yīng)的具體事實”。而產(chǎn)生某一法律效果所須滿足的法律要件，有可能對應(yīng)于多個具體事實。若這些具體事實相互不沖突，則彼此之間的替換，可產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果，屬于理由之替換。例如，在王福珍訴天津市濱海新區(qū)政府信息公開案中，法院認(rèn)為：“行政機關(guān)在保持與基本事實同一性的范圍之內(nèi)追加和變更理由一般可以允許，即以本案為例，行政機關(guān)在信息公開答復(fù)中稱不公開是因為'不屬于本行政機關(guān)公開’，這一理由并沒有涉及政府信息是否存在的問題，當(dāng)其在訴訟中將理由替換為'政府信息不存在’，而實際情況確實不存在時，就具備與基本事實的同一性。”該案被告對事實（證據(jù)）的替換，就屬于“不改變法律要件事實”的情形。理由如下：根據(jù)該案被訴行政行為作出時仍在適用的《政府信息公開條例》（2007）第21條第3項，當(dāng)滿足“依法不屬于本行政機關(guān)公開或者該政府信息不存在”這一法律要件時，將產(chǎn)生“應(yīng)當(dāng)告知申請人，對能夠確定該政府信息的公開機關(guān)的，應(yīng)當(dāng)告知申請人該行政機關(guān)的名稱、聯(lián)系方式”這一法律效果。亦即“不屬于本行政機關(guān)公開”和“政府信息不存在”這兩個具體事實對應(yīng)于同一個法律要件，故二者之間的替換未改變被訴行為的法律要件事實。

五、結(jié)語

對行政行為予以合法性評價的考量因素包含事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、實施程序、主體權(quán)限、處理結(jié)果等六個方面。相應(yīng)地，行政行為瑕疵可分為上述六個方面的瑕疵。但是，只有事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、實施程序這三個方面的瑕疵，才存在被補救的可能性。其中，實施程序方面的瑕疵即程序瑕疵，而事實與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵均屬于實體瑕疵。面向程序瑕疵與實體瑕疵的補救機制，分別為補正制度與理由之替換。當(dāng)前，我國有關(guān)補正制度的規(guī)定僅出現(xiàn)在一些地方性行政程序立法中。由于這些規(guī)定所描述的可補正的行政行為程序瑕疵情形與我國《行政訴訟法》第74條第1款第2項規(guī)定的確認(rèn)違法判決之適用情形高度重合，以致補正行政行為程序瑕疵的時點被限于提起行政訴訟前，一旦進入訴訟階段，補正的效果將被“確認(rèn)違法”之法院評價所取代。在我國，事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)都屬于可以為行政行為合法性提供支持的“理由”。適用理由之替換將面臨三項限制：用作替換的證據(jù)必須在行政行為作出時（擴大理解為“復(fù)議決定作出時”）就已被收集、不得因替換證據(jù)而架空法定的陳述意見程序或聽證程序、不得因替換證據(jù)或規(guī)范依據(jù)而改變行政行為的同一性。