前言：民法典實施后，最高法院對現(xiàn)行的司法解釋進行了全面清理，其中新建設(shè)工程司法解釋（一）是在原建設(shè)工程施工合同解釋、解釋（二）及相關(guān)批復(fù)的基礎(chǔ)上清理、編纂而成。清理與編纂的基本思路是以民法典為依據(jù)進行增刪，對實踐中出現(xiàn)的新問題或者有爭議的問題也多有涉及。我們從實務(wù)的角度出發(fā)，對新建設(shè)工程司法解釋（一）做逐條解讀，以期對實踐有所幫助。

放棄或者限制優(yōu)先權(quán)的效力

第四十一條：發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

權(quán)利的預(yù)先放棄和嗣后放棄

依據(jù)民法一般原理，只要不違反法律的禁止性規(guī)定的，民事主體有權(quán)自由處分其權(quán)利和財產(chǎn)，包括放棄或者限制自有的財產(chǎn)權(quán)利，但如果該放棄或者限制行為對法律關(guān)系之外的第三人產(chǎn)生負面影響的，那么這種行為的效力是存在瑕疵的。按照民法典第八百零七條賦予的工程價款優(yōu)先權(quán)，本質(zhì)上是為了維護建筑工人的利益，從目的解釋的角度來看，原則上立法者是承認承包人有權(quán)自由處分其財產(chǎn)和權(quán)利的，但不能違背立法宗旨損害建筑工人的權(quán)利，尤其是在實踐中，建筑工人對建設(shè)工程的價款和工程并不享有直接利益，物權(quán)和債權(quán)的權(quán)利都無法直接行使，加上存在信息不對稱，導(dǎo)致必須由立法者予以傾向性保護。是為本條的立法目的。

概括的講，對自愿原則的限制，集中體現(xiàn)在強制性規(guī)范上。任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的區(qū)別，強制性規(guī)范包括效力性和管理性，自不必說；效力性強制性規(guī)范司法中也有諸多定論，在諸如民間借貸、建設(shè)工程、金融等領(lǐng)域有大量的定例判決，不再贅述。強制性規(guī)范對自愿原則的限制，從保護法益的角度，可以分為兩類，一類是對法律關(guān)系當(dāng)事人的法益保護，一類是對法律關(guān)系之外的主體（第三人、國家、社會、法律秩序、公序良俗等）的法益保護。前者是防止法律關(guān)系當(dāng)事人地位、能力的實際不平等而可能產(chǎn)生的結(jié)果失衡，包括一方當(dāng)事人欠缺專業(yè)知識（例如金融產(chǎn)品的購買者）、維護權(quán)利成本過高（例如食品消費者）、議價能力欠缺（例如勞動合同關(guān)系中的勞動者，建設(shè)工程領(lǐng)域的施工工人）、與民生密切相關(guān)的領(lǐng)域（例如強制締約或物業(yè)服務(wù)合同）；后者是防止法律關(guān)系當(dāng)事人（惡意）串通損害其他主體的利益，例如虛假訴訟、通謀的虛偽意思表示，無效的法律關(guān)系等。蓋因純粹依賴程序正義并不能得到結(jié)果上的實質(zhì)正義，而實質(zhì)的公平、正義乃是普羅大眾所追求的。孟子說不患寡而患不均，不患貧而患不安，說的就是這個意思。

關(guān)于強制性規(guī)范的類型化，石一峰教授在《效力性強制性規(guī)定的類型化分析》（載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2期）中認為，可以從合同“場景”的角度分析，將效力性強制性規(guī)范類型化為下表：

從內(nèi)容上看，雖然本條規(guī)定的是“發(fā)包人與承包人約定”放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但實踐中要求放棄或者限制優(yōu)先權(quán)的主體，往往不是發(fā)包人。作為發(fā)包人而言，他并無太大動力去推動該事項，優(yōu)先權(quán)的存在或者行使，對于其對外承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任并無減輕，真正希望承包人放棄或者限制優(yōu)先權(quán)的，是順位在后的權(quán)利主體，尤其是抵押權(quán)人。在實踐中，承包人向作為抵押權(quán)人的銀行等金融機構(gòu)出具放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的承諾，是最為常見的相對放棄的形式，至于對普通債權(quán)人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情形，則非常少見。尤其是在墊資的情況下，承包人要自己承擔(dān)融資成本，承包人常常也要通過銀行等金融機構(gòu)，甚至采用民間借貸的方式進行融資，那么銀行或者民間借貸的出借人可能就會要求承包人以放棄優(yōu)先權(quán)為出借資金的條件之一。那么從權(quán)利放棄的一般規(guī)則以及建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利屬性觀察，上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)擴大適用到其他行為類型，即也應(yīng)當(dāng)適用于承包人單方承諾以及承包人與發(fā)包人、發(fā)包人債權(quán)人、建設(shè)工程抵押權(quán)人等相關(guān)主體進行雙方或者多方約定等行為類型。

在時間要素上，本條并未把放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行為限定為事前，依文義解釋，應(yīng)理解為無論事前還是事后的行為都在該條的射程之內(nèi)；而且，從行為的法律效果來看，也應(yīng)當(dāng)同時包括事前和事后放棄或者限制行為。如何區(qū)分事前放棄與事后放棄？從放棄是權(quán)利人依意思表示消滅權(quán)利的法律屬性出發(fā)，區(qū)分時點應(yīng)當(dāng)是權(quán)利產(chǎn)生之際。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先受償權(quán)，現(xiàn)行法對之并未規(guī)定登記設(shè)立規(guī)則，因此應(yīng)理解為其與建設(shè)工程債權(quán)同時產(chǎn)生，即自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算十八個月內(nèi)。如果超過了十八個月，按照通說，優(yōu)先權(quán)滅失，也就不存在放棄或者限制的問題了。也有人做了更細致的劃分，把承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行為分為在投標(biāo)或簽約時放棄、在履約過程中放棄以及事后放棄三種類型。

在葉名怡教授的《論事前棄權(quán)的效力》（載《中外法學(xué)》2018年第2期）中，葉教授總結(jié)了五種典型的無效的事前放棄權(quán)利行為，包括事先放棄擔(dān)保物全部價值、事先放棄時效利益、事先放棄繼承權(quán)、事先放棄遺囑自由、事先放棄人身損害或重大過錯致害的賠償請求權(quán)。葉教授總結(jié)了判斷事前棄權(quán)的行為效力的判斷依據(jù)，包括處分行為之“客體既存并特定”前提欠缺、所棄權(quán)利涉及人身（信賴）利益、意思表示易存瑕疵、對自由或獨立的過分限制而背俗、作為終極原因和兜底條款的公共利益等，從這幾個角度可以分析事前棄權(quán)的效力。

我們認為，葉教授的上述觀點非常有見地。關(guān)鍵在于，一項規(guī)范是否可產(chǎn)生穩(wěn)定的預(yù)期。如果是的話，那么這就是一項良法的要件。這個過程中，似乎最重要的不是制度如何安排，而是制度確定下來后是否有穩(wěn)定性，能否給行為人以穩(wěn)定的預(yù)期。對于大多數(shù)社會成員而言，這種預(yù)期，是他們對制度接受與否的關(guān)鍵；如果預(yù)期利益過低，或者無法形成穩(wěn)定的預(yù)期，就有可能尋求對制度的變更。這其實也是暗含了經(jīng)濟學(xué)原理的。

從這個角度看，認可和否定“放棄或者限制工程價款優(yōu)先權(quán)的法律行為無效”這一規(guī)范的觀點，其實各有道理。支持這一規(guī)范的觀點認為，第一，考察問題的關(guān)鍵在于優(yōu)先權(quán)到底是誰的權(quán)利：如果是承包人的，當(dāng)然可以由其放棄；如果實際上是提供勞動、材料的施工參與者的，其無權(quán)放棄別人的權(quán)利；優(yōu)先權(quán)由承包人徑行放棄，一定程度上侵害了第三人的利益。第二，優(yōu)先權(quán)具有訴權(quán)屬性，如同違約金調(diào)整一樣，屬于公法性質(zhì)的請求司法保護的權(quán)利，當(dāng)事人的約定對法院沒有約束力。第三，銀行比普通施工單位具有更強的調(diào)查資金實力、管控風(fēng)險能力、虧損承受能力，不應(yīng)再賦予銀行更優(yōu)勢的地位。反對本條規(guī)范的觀點認為，第一，該權(quán)利本質(zhì)屬于民事權(quán)利，私權(quán)自行處分；第二，優(yōu)先權(quán)性質(zhì)與留置權(quán)類似，可準(zhǔn)用原擔(dān)保法解釋第一百零七條的規(guī)定，即當(dāng)事人在合同中約定排除留置權(quán)，債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)人行使留置權(quán)的，法院不予支持；第三，放棄后又主張有違誠實信用原則以及對抵押權(quán)的交易安全；第四，放棄的僅是優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利而并非放棄債權(quán)本身，工人工資材料商貨款等仍受勞動法、合同法等保護；第五，優(yōu)先權(quán)經(jīng)過法定期間可以滅失，由此該權(quán)利既然可以被動失權(quán)，也應(yīng)該可以主動失權(quán)；第六，多數(shù)擔(dān)保物權(quán)尚可因物權(quán)人放棄而消滅；第七，銀行多以此作為發(fā)放建設(shè)資金貸款的條件，如認定此為無效可能使建設(shè)工程融資無法實施，進而損害建筑市場，即放棄優(yōu)先權(quán)表面上看對承包人是一種不利，但從商業(yè)角度其可能是換取另一種利益的前提，不應(yīng)強行干涉。

從文義解釋的角度看，本條所稱的“放棄”或者“限制”，包括兩種類型。第一即為放棄，權(quán)利人絕對且全面得拋棄優(yōu)先權(quán)，無其他保留條件，會產(chǎn)生對世效力，當(dāng)事人追求的法律效果等同于優(yōu)先權(quán)期限的經(jīng)過，即變?yōu)槠胀▊鶛?quán)，而不具備相比于抵押權(quán)和其他普通債權(quán)的優(yōu)先性。第二為限制，指優(yōu)先權(quán)利的部分放棄，部分放棄的內(nèi)涵既可指部分優(yōu)先受償順位，也可指優(yōu)先權(quán)限制的射程僅及于部分工程款。前者可將其理解為僅系先取特權(quán)者（優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)）之間內(nèi)部權(quán)益的讓渡，僅在優(yōu)先權(quán)利內(nèi)部產(chǎn)生優(yōu)先受償順位調(diào)整的效力，優(yōu)先權(quán)人在對自己的優(yōu)先權(quán)設(shè)立限制后，仍可就部分債權(quán)以及針對部分抵押權(quán)人優(yōu)先受償，其優(yōu)先身份具體“降格”到哪個位置需要個案甄別；后者則指優(yōu)先權(quán)所保障的債權(quán)僅一部分降格喪失優(yōu)先權(quán)。針對性放棄，可以細化優(yōu)先權(quán)讓渡的范圍，使這一過渡對當(dāng)事人真實意思的表述更加精準(zhǔn)。

通謀和惡意串通

本條規(guī)定的法律行為，有可能出發(fā)民法典中有關(guān)“通謀”和“惡意串通”的條文的適用，見第一百四十六條：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！焙偷谝话傥迨臈l：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！碑?dāng)然本條規(guī)定的要件，比民法典的兩條要寬松，因為發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益的，法律后果并非直接無效，而是“人民法院不予支持”。雖然法官有義務(wù)判斷法律行為的效力，但是依據(jù)司法解釋的規(guī)范，僅僅做出不予支持的意見也是合法的。

通謀的虛偽意思表示。

一般來說，意思表示的瑕疵并不會必然導(dǎo)致民事法律行為無效，而是通過可撤銷的方式予以救濟，為何對通謀的虛偽意思表示，法律直接認定為無效？我們認為，這種虛偽意思表示，不具備第一百四十三條第二項“意思表示真實”的要件；并且因為通謀的虛偽意思表示，是雙方共同以虛假意思掩蓋真實意思，而之所以采取這種做法，往往又涉及對公共秩序和善良風(fēng)俗的違反（第一百五十三條第二款）。有觀點認為，虛偽表示，既非真意，自應(yīng)無效。此雖表示為“無效”，實質(zhì)上應(yīng)為“不成立”，因表意人實際上欠缺效果意思，根本不愿受該虛偽行為約束，故其所為表示，其實并不構(gòu)成意思表示。我們認為這個觀點值得商榷。因為法律關(guān)系成立的要件，是當(dāng)事人形成合意，成立與否并不考慮合意的真實性及合法性，只考慮有無。

根據(jù)民法典第一百四十六條規(guī)定，當(dāng)同時存在虛偽表示與隱藏行為時，虛偽表示無效，隱藏行為并不因此無效，其效力如何，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定處理。虛偽表示背后隱藏的民事法律行為，體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的真實意思表示，原則上不應(yīng)否定其效力，但仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)該行為自身的效力要件予以判斷。具體來說，如果這種隱藏行為本身符合該行為的生效要件，那么就可以生效。這也是符合無效法律行為轉(zhuǎn)化的原理。

關(guān)于通謀的虛偽意思表示，有必要特別說一下，今后可能會成為大量認定民事法律行為效力案件所引用的條文。民法典第一百四十六條規(guī)定包含虛偽表示行為和隱藏行為，虛偽表示行為無效，隱藏行為則要根據(jù)與民事法律行為效力及其他與法律行為效力有關(guān)的規(guī)定來具體判斷。在（2017）最高法民終41號（援引民法典/民法總則第一百四十六條第一案）中，最高法院認為，“三方雖然明知本案票據(jù)項下無真實交易關(guān)系，但出于不同真實目的，相互合謀實施了該票據(jù)行為，屬于通謀虛偽行為。因此，本案票據(jù)活動是各方偽裝行為，所掩蓋、隱藏的真實行為實際是借款。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十五條規(guī)定及2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)意思表示真實，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照相關(guān)法律規(guī)定處理。據(jù)此，本院對本案通謀虛偽的票據(jù)活動所訂立的《陰極銅購銷合同》及其《補充協(xié)議》、《貼現(xiàn)寶合作協(xié)議》、《貼現(xiàn)申請書》、《擔(dān)保合同》，均確認無效?！痹冢?017）最高法民再164號案中，最高法院認為，“根據(jù)民法基本原理，雙方當(dāng)事人通謀所為的虛偽意思表示，在當(dāng)事人之間發(fā)生絕對無效的法律后果。但在虛偽表示的當(dāng)事人與第三人之間，則應(yīng)視該第三人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道該虛偽意思表示而發(fā)生不同的法律后果：當(dāng)?shù)谌酥涝摦?dāng)事人之間的虛偽意思表示時，虛偽表示的無效可以對抗該第三人；當(dāng)?shù)谌瞬恢喇?dāng)事人之間的虛偽意思表示時，該虛偽意思表示的無效不得對抗善意第三人?！?/span>

根據(jù)上述兩個案例，理解民法典第一百四十六條，我們認為，第一款中的民事法律行為，并不限于雙方當(dāng)事人，可以包括三方甚至更多的當(dāng)事人；第二款中的“依照有關(guān)法律規(guī)定處理”，也并不僅限第一款中的“行為人與相對人”，而是可以擴展至第三人。這種穿透式審查思路，可能對許多法律關(guān)系的司法判斷產(chǎn)生影響，例如對擔(dān)保制度解釋第十四條能否適用于擔(dān)保人以外的主體受讓債權(quán)的情形的，也可能被法院認定為適用第十四條。再比如，金融強監(jiān)管趨勢下，金融機構(gòu)達成的實質(zhì)保本保收益的交易，可能被法院依據(jù)第一百四十六條認定無效。

惡意串通

惡意串通的要件包括：

1、構(gòu)成法律關(guān)系的各方當(dāng)事人存在共同的惡意。所謂惡意，民法上有兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)，其一是明知，即所謂“觀念主義”上的惡意，行為人對行為所依靠的客觀情況是明知的，至于主觀上是否有加害他人的故意，不予考慮；其二是明知且有損害他人的意圖，這被稱為“意思主義的惡意”，指的是行為人不僅知道客觀事實，而且在事實行為時主觀上有侵害他人的故意，這就是以損害他人的利益為目的了。

2、當(dāng)事人之間互相串通。所謂互相串通，是指當(dāng)事人之間存在意思聯(lián)絡(luò)或者溝通，都希望通過事實某種民事法律行為而損害特定第三人的合法權(quán)益。

3、損害了特定第三人的合法權(quán)益。這里說的特定第三人，包括國家、集體或者個人。需要注意的是，在已失效的合同法第五十二條中規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效；到民法典第一百五十四條中，變?yōu)椤皳p害他人合法權(quán)益”的民事法律行為無效。雖然刪除了國家、集體的表述，但是從解釋論上，是可以將國家納入到“他人”的范疇的。

實踐中，受害人要主張惡意串通損害自身合法權(quán)益所以民事法律行為無效，常常會遇到舉證的困難，受害者不僅要證明民事法律關(guān)系行為的當(dāng)事人之間具有主觀上損害自己利益的意圖，而且要證明雙方之間必須有相互串通的行為，往往存在困難。在本條規(guī)定情形下，還有一個要件需要證明，即發(fā)承包人之間的行為損害了建筑工人的利益。這個標(biāo)準(zhǔn)的判斷，也是今后需要考察研究的重點。

其他類型的效力瑕疵

在實踐中，如果存在發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，作為承包人或者實際施工人，除了可以主張前述的“人民法院不予支持”以及“通謀的虛偽意思表示”和“惡意串通損害第三人合法權(quán)益”的請求之外，還可以從意思表示瑕疵的角度，否定該種約定的效力，以維護自身的合法權(quán)益。這種做法，是從更加基礎(chǔ)的規(guī)范甚至原則的層面去否定訴爭法律關(guān)系的效力并從法律任意性規(guī)范或者強制性規(guī)范的角度爭取對自己有利的結(jié)果。

有關(guān)意思表示的效力的瑕疵，并未規(guī)定在民法典第一編第六章第二節(jié)（意思表示），而是規(guī)定在第三節(jié)（民事法律行為的效力）。第三節(jié)規(guī)定了意思表示瑕疵影響民事法律行為效力的情形，包括通謀的虛偽意思表示（第一百四十六條）、重大誤解（第一百四十七條）、欺詐（第一百四十百條）、脅迫（第一百五十條）、顯失公平（第一百五十一條）、惡意串通（第一百五十四條）。

歸結(jié)起來，上述意思表示瑕疵的類型，可分為如下幾種：

一、欠缺相應(yīng)意思表示的能力。民法上所稱民事行為能力，包括辨認自己行為、正確表達意思和得以承擔(dān)責(zé)任的能力，核心為正確進行意思表示的能力。對于意思表示的能力判斷標(biāo)準(zhǔn)，民法典與各國并無二致，其一是未成年人，其二為精神障礙。

二、內(nèi)心意思與外在表示不一致。包括：

（一）故意的意思與表示的不一致。

1、真意保留。又稱單方虛偽意思表示，按照通說，真意保留的要件是：（1）有意思表示的存在；（2）表示與該主體的內(nèi)心真意并不一致；（3）表意人明知這種不一致。學(xué)理上的這一概念，可對應(yīng)民法典規(guī)定的欺詐。

2、通謀的虛偽意思表示，其要件為：（1）有意思表示的存在；（2）表示與該主體的內(nèi)心真意并不一致；（3）表意人明知這種不一致；（4）表意人與相對人通謀而為法律行為。

要注意的是民法典第一百四十六條規(guī)定，與九民紀(jì)要中規(guī)定的無效法律行為轉(zhuǎn)換，并不一致。前者法律關(guān)系雙方均明知虛偽的表層意思與真實的底層意思，是以表層意思掩蓋底層意思；后者則當(dāng)事人真實意思表示即為達成被法律認定為無效的法律關(guān)系，不存在該意思表示之下的被掩蓋的另一種意思表示。無效法律行為轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)是客觀的，即當(dāng)事人的行為客觀上符合另一法律關(guān)系要件，雖其并未在主觀上追求該另一法律關(guān)系，但法院仍可按此作出判決。

（二）意思與表示的非故意的不一致。

1、錯誤。表意人出于錯誤，或不知道其欲作出的意思表示與實際發(fā)出的意思表示不一致的情形。大陸法系中對錯誤與誤解是做嚴(yán)格區(qū)分的，誤解是對相對人而言的，即在接受意思表示的時候產(chǎn)生的錯誤認識。語義上有意義的錯誤可有兩種，其一是意思與事實不一致，其二是意思與表示不一致。法律上有意義的錯誤一般僅指第二種，一般認為，錯誤的類型包括：

（1）意思表示內(nèi)容的錯誤。I如法律行為性質(zhì)的錯誤，例如將借貸關(guān)系錯誤認為贈與，買賣關(guān)系錯誤認為租賃等；對于特定物的認識錯誤，例如某人要從古玩店購買一清朝瓷器，賣家卻錯誤將一明代瓷器出售；對于特定當(dāng)事人的認識錯誤，例如甲欲與乙簽訂合同，卻錯誤的與和乙同名的丙簽訂。

（2）性質(zhì)錯誤。臺灣地區(qū)民法規(guī)定，當(dāng)事人資格，或者物的性質(zhì)，若交易上認為重要，則可能構(gòu)成表示的錯誤，有學(xué)者認為這屬于性質(zhì)錯誤。其與意思表示內(nèi)容的錯誤相比，表示內(nèi)容并無錯誤，但是對對象的認識卻是錯誤的。例如甲與賣家簽訂合同購買某一特定物，甲對該特定物本身認識并無錯誤，沒有將該物與其他特定物混淆；但甲對該特定物的價值認識錯誤，比如該物價值只有一千，甲卻誤以為價值一個億。

（3）傳達錯誤。傳達錯誤有兩種，第一是錯誤傳遞已經(jīng)成立的意思表示，比如郵局錯誤將本來應(yīng)該郵寄給甲的信件郵寄給了乙；第二是作為中間傳遞的主體，在傳遞信息過程中自己發(fā)生的錯誤意思表示，例如居間人在完成居間任務(wù)的時候傳遞了錯誤的價格信息。

三、意思表示不自由。包括欺詐、脅迫、顯失公平，也包括勞動合同法、消費者權(quán)益保護法等社會法所約束的法律關(guān)系中的意思表示。在高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，后一種情形下的實質(zhì)意義上的意思表示不自由，不僅是一個法律問題，也是一個政治問題和社會問題。