在司法實(shí)踐中，對于無效施工合同的發(fā)包人是否有權(quán)按照合同約定預(yù)留質(zhì)保金的問題存在較多的爭議。根據(jù)《民法典》第793條的規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。”這屬于無效施工合同的工程價款結(jié)算原則，有關(guān)于無效施工合同的質(zhì)保金問題能否根據(jù)該規(guī)定的原則處理，在筆者看來，這可能與質(zhì)保金的法律性質(zhì)的認(rèn)定有莫大的關(guān)聯(lián)。

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第2條的規(guī)定：“本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金?！睋?jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，質(zhì)量保證金屬于債的擔(dān)保，在本質(zhì)上屬于質(zhì)押的范疇，是標(biāo)的為金錢的特殊質(zhì)押。如此而來，質(zhì)保金條款與施工合同存在主從合同的關(guān)系，根據(jù)《民法典》第388條的規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”施工合同無效，質(zhì)保金條款也是無效的，但是無效的法律效果為何，卻并不明確。

例如，《北京高院解答》第31條第3款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應(yīng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。發(fā)包人要求參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金的，應(yīng)予支持。”《安徽高院意見》第14條也規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的工程保修義務(wù)和責(zé)任，發(fā)包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金。”上述規(guī)定均肯定了合同無效情況下，發(fā)包人能夠參照合同約定扣留保修金。

但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第793條的規(guī)定的語義解釋，施工合同被認(rèn)定無效，該無效合同除工程價款計算方法和計價方式外的約定均自始沒有法律的束力。因此、當(dāng)建設(shè)工程施工會同會認(rèn)定無效時，合同中關(guān)于度量保證金預(yù)留比例和返還時間等的約定也不具有的束力，發(fā)包人應(yīng)在該施工合同被認(rèn)定無效對將預(yù)留的質(zhì)量保證金全額退還給承包人。例如，（2014）民一終字第108號民事判決書認(rèn)為根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。案涉03合同屬于無效合同，康福公司據(jù)此取得的200萬元工程質(zhì)量保證金應(yīng)予返還。

而且，該判決書還對質(zhì)保金返還做出闡釋，當(dāng)事人約定的保證金返還時間為工程竣工驗(yàn)收合格后，東陽公司交鑰匙時，康福公司返還保證金。雙方發(fā)生糾紛后，東陽公司已經(jīng)不可能再繼續(xù)施工到交鑰匙的階段，故原約定中的保證金返還條件已經(jīng)不再適用。東陽公司請求康福公司返還200萬元工程質(zhì)量保證金是基于合同無效而不是雙方當(dāng)事人在03合同中約定的保證金返還條件已經(jīng)成就。雖然03合同無效是經(jīng)本案訴訟才最終確定的法律事實(shí)，但其實(shí)康福公司本來就應(yīng)當(dāng)知道該合同因違反《招投標(biāo)法》而無效。至少在被政府建設(shè)主管部門處罰后即應(yīng)當(dāng)知道其據(jù)以取得工程質(zhì)量保證金的合同無效。康福公司占用東陽公司的資金，本應(yīng)支付利息，故一審法院判令康福自2010年12月10日交付工程之日即應(yīng)向東陽公司返還200萬元工程質(zhì)量保證金并從當(dāng)日起算利息。這完全是按照一般合同無效的法律后果來處理施工合同無效時質(zhì)保金預(yù)留的問題。

當(dāng)然，即使發(fā)包人提前退還承包人員量保證金，也并不能免除示包人對工程質(zhì)量的維修責(zé)證。如果發(fā)包人在法定保修期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)承包人施工的建設(shè)工程存在質(zhì)量問題需要維修，仍然可以通知承包人要求其對工程進(jìn)行維修，承包人不按發(fā)包人通知對建設(shè)工程進(jìn)行維修的，發(fā)包人可自行維修或委托第三人進(jìn)行維修，因法維修產(chǎn)生的合理費(fèi)用可要求承包人賠償。這是因?yàn)槌邪说墓こ藤|(zhì)量保修義務(wù)不僅僅是雙方合同約定的義務(wù)，更是承包人的一項(xiàng)法定義務(wù)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前法律、司法解釋的規(guī)定看，上述觀點(diǎn)尤其合理之處，但由于建設(shè)工程合同糾紛領(lǐng)域內(nèi)合同無效的比例比較高，如果嚴(yán)格按照語義解釋來理解《民法典》第793條的規(guī)定，就會造成“違法者因自身違法行為而獲益”和“不誠信者因自身的不誠信行為而獲益”的不良后果，如果按照誠實(shí)信用原則對《民法典》第793條作目的性擴(kuò)張解釋，還能在一定程度上堅守“不讓不誠信者因自身的不誠信行為而獲益”的法律原則。當(dāng)然，質(zhì)保金本身也是工程款的一部分，只不過是將該部分工程款特定化，成為建設(shè)工程的質(zhì)量保證金，是對發(fā)包人主合同債權(quán)的擔(dān)保，因而，適用關(guān)于無效施工合同工程款結(jié)算原則處理無效施工合同之下質(zhì)保金的問題，也是一種比較妥當(dāng)?shù)霓k法。

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