《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）（以下簡稱《2013版清單計價規(guī)范》）第2.0.9條規(guī)定：“總包服務(wù)費是指總承包人為配合協(xié)調(diào)發(fā)包人進(jìn)行的專業(yè)工程發(fā)包，對發(fā)包人自行采購材料、工程設(shè)備等進(jìn)行保管以及施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等服務(wù)所需的費用?！备鶕?jù)《2013版清單計價規(guī)范》的定義，總包服務(wù)費本質(zhì)上是總承包模式下發(fā)包人對總承包人提供的服務(wù)而支付的一種對價，如果本就是總承包單位承包范圍內(nèi)的工程進(jìn)行分包的情形下，不存在總包服務(wù)費這一項費用。

對于總包服務(wù)費的計取，各地的定額歸類與計取費率有所不同，一般均在3%上下浮動。例如山東省2016年發(fā)布的《費用項目組成及計算規(guī)則》將總包服務(wù)費費率列為3%，材料保管費為2.5%；寧夏省的2008《建設(shè)工程費用定額》規(guī)定總承包管理費為1.5%，總承包配合費為3%~5%，材料保管費為1%；《上海市建設(shè)工程工程量清單計價應(yīng)用規(guī)則》第5.2.6條規(guī)定：“總承包服務(wù)費應(yīng)根據(jù)招標(biāo)工程量清單列出的內(nèi)容和要求估算，可根據(jù)總承包管理和協(xié)調(diào)工作的不同，按招標(biāo)文件中分包的專業(yè)工程估算造價或招標(biāo)人供應(yīng)材料價值的1%～3%計算。”

由于法律沒有將總包服務(wù)費與配合費、管理費等概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確區(qū)分，導(dǎo)致在司法實踐中對該費用的理解也有所不同，本文試對總包服務(wù)費涉及的相關(guān)法律問題進(jìn)行分析與梳理。

總包服務(wù)費是總承包人為配合、協(xié)調(diào)發(fā)包人進(jìn)行專業(yè)工程發(fā)包所需費用，其服務(wù)內(nèi)容可由當(dāng)事人在招投標(biāo)過程中根據(jù)工程的特殊要求進(jìn)行約定。一般而言總包服務(wù)費包括內(nèi)容包括三類：其一是管理性質(zhì)的費用；其二是材料保管類的費用；其三是配合性質(zhì)的費用。需要注意的是，在合同沒有明確約定的前提下，總承包人提供配合服務(wù)的內(nèi)容指的是分包單位對總承包設(shè)施的無傷害性使用。例如：分包單位使用總承包的腳手架、垂直運輸機(jī)械等，需要在不影響總承包單位正常使用的前提下使用。

有觀點認(rèn)為，總包服務(wù)費的具體內(nèi)容包括：

1. 設(shè)計文件?？偝邪特?fù)責(zé)協(xié)調(diào)分包工程的設(shè)計文件與其它設(shè)計文件的沖突之處，并及時通知甲方、監(jiān)理單位和指定分包商進(jìn)行協(xié)調(diào)解決。

2. 進(jìn)度計劃。總承包商根據(jù)業(yè)主批準(zhǔn)的總體施工進(jìn)度計劃，日常協(xié)調(diào)分包商的進(jìn)場、施工、驗收等計劃安排，避免由于安排不當(dāng)造成工程返工和索賠。

3. 通道及工作面?？偝邪虘?yīng)為分包商進(jìn)場施工提供足夠且無障礙的進(jìn)場通道與工作面，并負(fù)責(zé)修建、維護(hù)及保養(yǎng)。配合分包商進(jìn)行工作面的交接檢查或驗收，并提供相應(yīng)的坐標(biāo)和水準(zhǔn)點以供參照。

4. 水電及臨時設(shè)施。負(fù)責(zé)提供施工用電、用水及其它臨時設(shè)施(如：在每兩層設(shè)置一個配電箱；在相應(yīng)樓面設(shè)置臨時用水源)；負(fù)責(zé)對用電、用水安全進(jìn)行監(jiān)督檢查。協(xié)調(diào)分包商人員的臨時辦公和存材用房；水電費的結(jié)算按招標(biāo)文件或雙方協(xié)議的約定。

5. 業(yè)主供應(yīng)材料保管。負(fù)責(zé)業(yè)主供應(yīng)材料設(shè)施到指定倉庫后的保管。

6. 設(shè)備共享。總承包商允許分包商使用總承包商提供的臨時腳手架或在現(xiàn)場的垂直運輸機(jī)械(如塔吊、施工電梯、井架、起重機(jī)械等)。如現(xiàn)場現(xiàn)有的設(shè)備無法滿足分包工程需要，而需另外增加運輸設(shè)備、腳手架的，由分包商自行承擔(dān)或者委托總承包實施，其費用由分包商負(fù)責(zé)。

7. 其它?？偝邪特?fù)責(zé)依上述原則應(yīng)提供的其它未明確的義務(wù)。

多數(shù)觀點則認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同發(fā)包人不具有任意解除權(quán)，主要理由是，因建設(shè)工程施工合同標(biāo)的額通常較高，而且除了合同雙方一致意思表示之外，建設(shè)工程施工合同的成立和生效還需受到招投標(biāo)制度和資質(zhì)管理制度的規(guī)范，因此應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程施工合同發(fā)包人的任意解除權(quán)作出適當(dāng)限制。ⅰ如《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》認(rèn)為：“4.發(fā)包人或承包人能否按照承攬合同的規(guī)定解除建設(shè)工程合同  發(fā)包人或承包人行使建設(shè)工程合同的解除權(quán)應(yīng)符合《建設(shè)工程司法解釋》第八條和第九條的規(guī)定，其以《合同法》第二百六十八條和第二百八十七條規(guī)定為依據(jù)主張隨時解除施工合同的，不予支持，合同另有約定的除外。

【實務(wù)爭議】

工程實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的還有“總包管理費”和“總包配合費”等名稱，其指代的內(nèi)容往往容易混淆，關(guān)于這兩者的區(qū)分，實踐中存在兩種觀點。

一種觀點認(rèn)為總包配合費和總包管理費的區(qū)別在于兩者的支付主體不同，總包管理費是總承包人依據(jù)分包合同對分包人行使管理權(quán)，收取總包管理費；總包配合費是總承包人因發(fā)包人另行專業(yè)工程發(fā)包而向發(fā)包人收取的費用。另一種觀點則認(rèn)為總包管理費和總包配合費的區(qū)別在于總包服務(wù)的內(nèi)容不同?？偘芾碣M是總承包人對分包的專業(yè)工程進(jìn)行總承包管理和協(xié)調(diào)產(chǎn)生的費用；總包配合費是總承包人提供配合服務(wù)而收取的費用。

筆者認(rèn)為第二種觀點比較合理，第一種觀點認(rèn)為總包管理費只發(fā)生在專業(yè)工程分包人與總承包人之間，發(fā)包人與總承包人之間發(fā)生的費用只有配合費這一種費用，這與實踐中總承包人提供服務(wù)的內(nèi)容不相符。

《2013版清單計價規(guī)范》沒有對“管理費”和“配合費”這一概念進(jìn)行區(qū)分，而是統(tǒng)一使用了“總包服務(wù)費”這一名稱，其涵蓋的內(nèi)容也包括“管理費”和“配合費”所涵蓋的內(nèi)容，如發(fā)包人自行采購材料、工程設(shè)備等進(jìn)行保管以及施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等服務(wù)所需的費用。因此，總包服務(wù)費實際上是總包管理費和總包配合費的上位概念。實際上，《浙江省建設(shè)工程施工費用定額（2010版）》在工料單價法計價計算程序表中，即將總包服務(wù)費的計算方式表述為：（總承包管理、協(xié)調(diào)費+甲供材料、設(shè)備管理服務(wù)費）或是（總承包管理和協(xié)調(diào)費+總承包管理、協(xié)調(diào)和服務(wù)費）。

實踐中存在的爭議是配合費與管理費能否同時計取？從司法判例來看，法院對二者的認(rèn)定并沒有明確的區(qū)分，能否同時計取需要結(jié)合實際情況具體分析。

【裁判規(guī)則】

配合費與管理費無實質(zhì)性區(qū)別，能否同時計取應(yīng)具體案件具體分析

例如最高人民法院在河南暉祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、林州市建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中認(rèn)為：“總包管理費一般是指，發(fā)包人或者總承包單位在將部分工程分包時，分包工程與主體工程發(fā)生交叉施工，或雖不發(fā)生交叉施工，但要求總承包單位履行現(xiàn)場協(xié)調(diào)、竣工資料整理等總包責(zé)任，此時發(fā)包人應(yīng)向總承包單位支付一定數(shù)額的總承包管理費。所謂配合費一般也是發(fā)生于發(fā)包人將部分工程分包時，分包人的施工條件，如腳手架、垂直運輸?shù)韧枰偝邪伺浜喜拍軡M足，此時發(fā)包人需向總承包人支付一定數(shù)額的配合費。從適用情形以及用途來看，二者并無實質(zhì)性區(qū)別，能否同時計取應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析。本案中，《建設(shè)工程施工合同》雖然約定了配合費，但只涉及部分分包工程，暉祥公司實際分包的工程要多于合同所列分包項目，故原判決認(rèn)為暉祥公司還應(yīng)支付劉某某一定數(shù)額的總承包管理費符合本案實際，并無不當(dāng)。至于計取標(biāo)準(zhǔn)，考慮到劉某某主張的施工配合費已經(jīng)予以支持，而暉祥公司之所以分包合同約定之外的工程，與劉某某離開工地有一定關(guān)系，故原判決酌定按照2%比例計取，平衡了雙方利益，不存在顯示公平之情形?！?/p>

【實務(wù)爭議】

關(guān)于總包服務(wù)費的支付主體，在合同有約定的情況下，根據(jù)民法意思自治的原則，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對各自權(quán)利義務(wù)的安排，按照合同約定予以執(zhí)行。在合同無約定的情形下，關(guān)于總包服務(wù)費的支付主體，存在以下兩種觀點：

一種觀點認(rèn)為總包服務(wù)費應(yīng)由分包單位承擔(dān)。無論是對分包單位自行采購材料的保管，還是施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等，分包單位是總包單位服務(wù)、配合的對象，按照權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，分包單位的確從總包服務(wù)中獲取到了利益，故應(yīng)當(dāng)由分包人承擔(dān)總包服務(wù)費。

另一種觀點認(rèn)為總包服務(wù)費應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。根據(jù)合同相對性原則，總承包單位僅與發(fā)包人存在合同關(guān)系，并不與發(fā)包人指定分包、平行發(fā)包的分包單位存在合同關(guān)系?？偝邪?wù)費自然應(yīng)由發(fā)包人予以承擔(dān)。

【裁判規(guī)則】

合同對總包服務(wù)費的承擔(dān)有約定的，按照約定處理，無效合同亦可參照合同約定

在江蘇華江建設(shè)集團(tuán)有限公司與安徽銀利置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，一審法院認(rèn)為：總包服務(wù)費是指總承包人為配合、協(xié)調(diào)建設(shè)單位進(jìn)行的專業(yè)工程發(fā)包，對建設(shè)單位自行采購的材料、工程設(shè)備等進(jìn)行保管以及施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等服務(wù)所需的費用。本案雙方當(dāng)事人所簽訂的合同雖屬無效合同，但結(jié)合綜合服務(wù)費的性質(zhì)及包含取費內(nèi)容，華江公司作為總承包方在實際施工中需要為發(fā)包方提供配合、協(xié)調(diào)工作而進(jìn)行材料和設(shè)備管理服務(wù)、施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等所需支出的費用，該費用應(yīng)為實際發(fā)生的費用。本案合同中關(guān)于總包服務(wù)費的約定雖然無效，但綜合本案的實際情況，可酌定總包服務(wù)費為3%。故對華江公司（總承包人）向銀利公司（發(fā)包人）主張3%的總包服務(wù)費應(yīng)予以支持，二審法院也同樣維持了一審的該項判決結(jié)果。

【實務(wù)爭議】

總承包人是否有權(quán)以存在分包項目為由向發(fā)包人主張總承包服務(wù)費？雖然在《費用項目組成及計算規(guī)則》中，工程造價包含了配合費這一總包服務(wù)費，但是在司法實踐中，法院認(rèn)定配合費是否屬于工程造價的范圍依然分不同情形分別處理：如果雙方對總承包服務(wù)費有約定，則以雙方約定為準(zhǔn)；如果雙方對配合費無約定，根據(jù)工程慣例，有法院認(rèn)為配合費是總承包單位提供配合服務(wù)的對價，一般不應(yīng)計算在工程造價范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)另外計取。

【裁判規(guī)則】

1. 合同對配合費的結(jié)算有約定的，按照約定處理

在核工業(yè)金華建設(shè)工程公司與信陽新政源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，雙方約定由新政源公司另行發(fā)包的消防、門窗、高低壓配電等工程，新政源公司支付金華公司施工配合費和總承包管理費，上述費用以分包合同價的2%計入工程結(jié)算。法院最終參照該合同約定，支持了金華公司的配合費請求。

2. 合同對配合費是否另行結(jié)算無約定的，配合費不屬于工程造價的范圍

在發(fā)承包雙方對配合費是否另行結(jié)算無約定的情形下，司法實踐中，有觀點認(rèn)為配合費不屬于工程造價的范圍。例如在中科盛博建設(shè)集團(tuán)有限公司、浙江裕豐律師事務(wù)所建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高院再審觀點認(rèn)為，配合費通常指發(fā)包人將總包范圍內(nèi)的部分專項工程給其他施工單位承建，但施工現(xiàn)場其他施工單位需使用總包方提供施工條件（包括但不限于水電、道路、腳手架、垂直運輸機(jī)械等），就必然會產(chǎn)生總包單位與該專項工程施工單位之間的配合問題，因此按有償服務(wù)原則，總包方依約向發(fā)包人或其他施工單位收取的相關(guān)費用。因此，原審判決認(rèn)定，嚴(yán)格意義上來講配合費并非屬工程造價，工程欠款計息的基數(shù)中應(yīng)扣除配合費，并無不當(dāng)。

【實務(wù)爭議】

《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等均規(guī)定了總承包單位對其分包工程的質(zhì)量承擔(dān)“連帶責(zé)任”。如果是總承包單位依法將建設(shè)工程自行分包給其他單位的，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。但是在平行發(fā)包模式或指定分包模式下，發(fā)包人有時會以總承包人收取了總包管理費為由，將總包人和分包人作為共同被告起訴，要求收取了總包服務(wù)費的總承包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對于這個問題，存在兩種觀點：

一種觀點認(rèn)為，既然總承包人按照合同約定收取了“總包管理費”，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)管理義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

另一種觀點認(rèn)為，總承包人收取的名為“總包管理費”實為總包服務(wù)費，應(yīng)當(dāng)履行配合義務(wù)，無論其合同如何約定，都不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，只就配合義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

筆者贊同第二種觀點，認(rèn)定總包服務(wù)費的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)結(jié)合發(fā)包或分包的具體模式以及總承包人承擔(dān)的義務(wù)性質(zhì)來判定，而不能僅以價格術(shù)語來認(rèn)定法律責(zé)任。在平行發(fā)包、指定分包的情形，總承包單位在施工過程對該分包工程施工過程中所起到的作用有限，總承包人承擔(dān)的往往僅為管理義務(wù)或配合義務(wù)，若讓總承包單位承擔(dān)分包工程質(zhì)量的連帶責(zé)任，則總承包單位承擔(dān)的責(zé)任過重，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的不對等。