本文在充分分析、研判《中華人民共和國民法典》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》、最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》及相關(guān)案例的基礎(chǔ)上，總結(jié)歸納了建設(shè)工程領(lǐng)域的若干重大、疑難問題的裁判觀點，基本涵蓋了建設(shè)工程領(lǐng)域絕大部分爭議問題，具有較強的參考性。

一、關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的情形

1.建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，認(rèn)定無效：（1）沒有資質(zhì)，超越資質(zhì)；（2）借用資質(zhì)（掛靠）；（3）應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)，或者招標(biāo)無效；（4）承包人轉(zhuǎn)包或者違法分包。

2.關(guān)于無效的情形，歸納起來主要分為兩類：一是為了保障工程質(zhì)量和施工安全的；二是維護(hù)市場公平競爭秩序的。

3.關(guān)于建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，依照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，主要有：施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列。

4.轉(zhuǎn)包一律違法（無論是全部轉(zhuǎn)包還是肢解轉(zhuǎn)包），分包有違法和合法的區(qū)別，其中專業(yè)分包、勞務(wù)分包屬于合法的分包。

5.轉(zhuǎn)包與掛靠很相似。最大的區(qū)別點是，轉(zhuǎn)包行為無效的，不影響發(fā)包人與承包人之間的合同效力，而掛靠施工的行為，將直接導(dǎo)致合同無效。

二、關(guān)于“黑白合同”適用標(biāo)準(zhǔn)的問題

1.招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)。

2.招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，該合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容無效。

3.這里所指的“合同實質(zhì)性內(nèi)容”不能簡單理解為合同的主要條款或者主要內(nèi)容，而主要是范圍、工期、質(zhì)量、價款等幾個核心條件，但不排除其他因素。歸根到底，要看是否限制或者排除其他競標(biāo)人。比如，價格不變的情況下，改變價款的支付方式（分期支付），也可能構(gòu)成對合同內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

4.白合同有效是認(rèn)定黑合同無效的前提，如果白合同都無效，就不能簡單按照白合同認(rèn)定價款，而是綜合當(dāng)事人真實意思、實際履行情況或者鑒定方式確定價款。

5.基于現(xiàn)實生活需要，合同在履行過程中存在變更的問題。在這種情況下，重點關(guān)注合同變更的時間與簽訂時間的差距、變更是基于招標(biāo)時難以預(yù)見的變化、且變更不構(gòu)成對合同實質(zhì)性內(nèi)容的違反或者背離。

6.合同強制備案制度已經(jīng)取消，是否備案與合同效力無關(guān)。

三、關(guān)于工程規(guī)劃許可導(dǎo)致合同無效的情形

1.發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的，建設(shè)工程施工合同無效，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。之所以合同效力補正時間確定在“起訴前”，而不是法庭辯論終結(jié)前或者其他時間，目的是為了在訴訟過程中保障穩(wěn)定性，讓當(dāng)事人在起訴前研判訴訟風(fēng)險。

2.認(rèn)定合同是否違反強制性規(guī)定無效，重點關(guān)注該強制性規(guī)定規(guī)制的是合同行為本身（合同行為發(fā)生就損害國家利益或者社會公益，比如沒有工程規(guī)劃許可，這個樓就不應(yīng)該建起來，所以規(guī)制的是合同行為本身），還是規(guī)制當(dāng)事人的市場準(zhǔn)入資格（合同行為本身沒有問題，國家管理的是合同的履行行為，沒有施工許可證等，管理的是履行行為，所以不必然導(dǎo)致合同無效）。

3.發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持，避免發(fā)包人通過惡意反悔獲利。

4.未取得工程規(guī)劃許可，屬于違法建筑，導(dǎo)致合同無效，原則上參照合同價款折價補償。如果建筑物最終被拆除，因發(fā)包人是辦理工程規(guī)劃許可審批手續(xù)的義務(wù)人，對施工合同無效負(fù)主要責(zé)任，適用締約過失進(jìn)行賠償。

四、關(guān)于承包人超越資質(zhì)簽訂合同的效力問題

1.承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，合同有效。

2.對于因合同解除等原因?qū)е鹿こ涛词┕ね戤叺模话阋猿邪送Ｖ菇ㄔO(shè)、將工程實際交付發(fā)包人的時間進(jìn)行認(rèn)定。

五、關(guān)于勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)對合同的效力認(rèn)定問題

1.具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，合同有效。

2.勞務(wù)作業(yè)分包區(qū)別于專業(yè)工程分包，除非當(dāng)事人另有約定，否則勞務(wù)作業(yè)分包無需經(jīng)過發(fā)包人的同意。

3.法律禁止勞務(wù)作業(yè)分包人再次轉(zhuǎn)包或者分包，否則無效。

4.勞務(wù)作業(yè)分包區(qū)別于勞務(wù)合同、勞動合同，本質(zhì)性仍然是建設(shè)工程施工合同。

5.以個人名義簽訂的勞務(wù)承包合同，破壞市場秩序和建筑工人的安全，當(dāng)屬無效。

6.在“放管服”大背景下，勞務(wù)分包企業(yè)沒有資質(zhì)，不必然導(dǎo)致合同無效。

六、關(guān)于合同無效的損失賠償問題

1.建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

3.在合同被確定無效的情況下，無效合同的賠償范圍屬于信賴?yán)鎿p失（實際支付、停工窩工、工期索賠、工程質(zhì)量損失、人身損害賠償?shù)龋?，不包括可得利益損失。

4.參照合同約定認(rèn)定損失，應(yīng)進(jìn)行限制性解釋，僅限于合同中對計價標(biāo)準(zhǔn)的約定，而對于合同約定的付款條件、付款時間、付款方式以及工程款的扣減事由、質(zhì)保金扣留與返還等條款，不是參照適用的范圍。

5.對于停工費的損失，需要分清楚哪些損失是合同無效導(dǎo)致的，哪些損失與合同效力無關(guān)。因此，即使是由于承包人的原因?qū)е潞贤瑹o效，但承包人停工是發(fā)包人造成的，而不是合同無效導(dǎo)致的，發(fā)包人也要承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然，承包人不能放任損失擴(kuò)大。

七、關(guān)于借用資質(zhì)（掛靠）造成損失承擔(dān)連帶責(zé)任的問題

1.缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2.因工程質(zhì)量、工程款或者涉及對第三方侵權(quán)的，以共同訴訟當(dāng)事人的身份參與訴訟，因涉及材料款、管理費的，基于合同相對性確定訴訟主體。

3.掛靠人與被掛靠人內(nèi)部責(zé)任劃分問題，被掛靠人在收取管理費范圍內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任。

4.在舉證責(zé)任劃分上，發(fā)包人對損失系因掛靠產(chǎn)生承擔(dān)舉證責(zé)任，掛靠人需要舉證證明損失是其他原因，而非掛靠原因?qū)е碌?。對于發(fā)包人是否明知掛靠，應(yīng)當(dāng)由掛靠人或者被掛靠人承擔(dān)舉證責(zé)任。

5.發(fā)包人明知掛靠，應(yīng)當(dāng)對合同無效產(chǎn)生的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的范圍限于合同無效的責(zé)任，不擴(kuò)展至合同履行不當(dāng)產(chǎn)生的其他責(zé)任。

6.掛靠人對外買賣、租賃等行為，不能因物的性質(zhì)或者流轉(zhuǎn)方向發(fā)生變化而突破合同相對性，讓非合同當(dāng)事人承擔(dān)本應(yīng)由合同當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任，所以應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同相對性原理，結(jié)合表見代理等規(guī)則判定。

八、關(guān)于開工日期爭議的認(rèn)定問題

1.當(dāng)事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，按照以下情形予以認(rèn)定：（1）發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；（2）開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；（3）因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；（4）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進(jìn)場施工的，以實際進(jìn)場施工時間為開工日期；（5）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認(rèn)定開工日期。

2.相對于施工合同約定的開工日期，開工報告更能準(zhǔn)確反映當(dāng)事人履行過程中的真實意思表示。

3.施工許可證雖然是官方的文件，但是基于建工領(lǐng)域的實際情況，其證明效力不具有當(dāng)然的優(yōu)先性。

九、關(guān)于竣工日期爭議的認(rèn)定問題

1.當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形予以認(rèn)定：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

2.對竣工日期應(yīng)當(dāng)狹義地理解，即實際上的轉(zhuǎn)移占有與法律意義上經(jīng)由各相關(guān)單位驗收并合格的，才是真正的竣工。

3.對交付的概念把握需要全面，除了建筑物本身的交接以外，承包人應(yīng)當(dāng)同時移交完整的工程技術(shù)資料，包括竣工圖、材料設(shè)備的使用說明和零部件、配件等，并符合國家有關(guān)竣工交付的其他條件。

十、關(guān)于工期順延的認(rèn)定問題

1.當(dāng)事人約定，順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)簽證確認(rèn)，承包人雖未取得確認(rèn)，但能夠證明申請過工期順延且順延事由符合約定，可以支持。

2.當(dāng)事人約定，承包人未申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人事后同意順延，或者承包人提出合理抗辯的除外。也就是說，即便合同約定，工期順延必須申請，否則視為放棄，也不一定鐵板釘釘，如果承包人有證據(jù)證明發(fā)包人同意順延，或者有合理抗辯依據(jù)的，還是可以順延。

3.承包人僅證明有順延事由，尚未完成舉證義務(wù)，還需證明曾經(jīng)向發(fā)包人或者監(jiān)理人提出過延期申請的意思表示，且延期申請符合合同約定或者法律規(guī)定。

4.發(fā)包人拖延支付工程款的時間，不必然就是順延時間，還需要結(jié)合原因進(jìn)行分析，如果拖延支付工程款是因為工期延誤、質(zhì)量不合格、所報工程量資料不屬實的，承包人不能順延工期。

5.工程量增加一般需要通過簽證方式確認(rèn)，如果承包人對沒有申請工期順延有合理解釋的，可以支持，難以確定順延天數(shù)的，可以按照增加工程量天數(shù)所占比值，結(jié)合難易程度、行業(yè)慣例等因素酌情確定。

6.分包導(dǎo)致的工期延誤，因為實踐中承包人分包的情況下，一般會收取一定的管理費，理應(yīng)盡到管理職責(zé)，否則應(yīng)當(dāng)對工期延誤承擔(dān)責(zé)任。

7.合理抗辯理由，常見有不可抗力、不利地質(zhì)條件、政策法規(guī)變化等等。

十一、鑒定時間影響工期的順延問題

1.建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

2.鑒定所需的時間，不能簡單理解為鑒定機(jī)構(gòu)所需的時間，還需要考慮協(xié)商選擇鑒定機(jī)構(gòu)、從鑒定結(jié)束到恢復(fù)施工的合理時間等。

3.建設(shè)工程竣工后，雙方發(fā)生爭議引起的鑒定時間，也可以參照適用順延的規(guī)則。

十二、關(guān)于因承包人原因?qū)е沦|(zhì)量不符合約定的處理

1.因承包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

2.常見的質(zhì)量問題有：（1）不按照工程設(shè)計圖紙或者技術(shù)規(guī)范施工的；（2）使用不合格的材料、配件和設(shè)備的；（3）地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量出現(xiàn)問題。

3.如果是竣工驗收交付使用之后出現(xiàn)質(zhì)量問題的，依照保修的有關(guān)規(guī)定處理。

4.發(fā)包人主張減少工程價款支付的，一般以抗辯方式提出即可，不需要反訴。

十三、關(guān)于因發(fā)包人原因?qū)е沦|(zhì)量不符合約定的處理

1.發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：（1）提供的設(shè)計有缺陷；（2）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；（3）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

2.司法解釋沒有規(guī)定發(fā)包人提供的勘察有缺陷的處理問題，是因為勘察有缺陷，設(shè)計必然也會有缺陷。

3.承包人主張工程款的前提是工程質(zhì)量合格，如果因發(fā)包人提供的材料不合格導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格的，承包人無法主張工程款，但是可以主張損害賠償。

4.發(fā)包人供材的情況下，承包人負(fù)責(zé)檢驗，檢驗費用由發(fā)包人承擔(dān)，如果承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

5.混合過錯情況下，需對工程質(zhì)量缺陷的原因力進(jìn)行鑒定，如果最終無法有效區(qū)分的，可認(rèn)定雙方承擔(dān)同等過錯。

十四、關(guān)于未經(jīng)竣工驗收擅自使用的問題

1.建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持。也就是說，一旦建設(shè)單位提前使用，質(zhì)量瑕疵的返工義務(wù)即消失。

2.無論是否擅自使用，承包人都應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)，對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。也即，發(fā)包人擅自使用從而導(dǎo)致承擔(dān)責(zé)任的范圍，是除了地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量以外的所有質(zhì)量問題，這樣做的目的，是懲罰擅自使用未竣工驗收工程給人民群眾安全和財產(chǎn)造成危害的行為。

3.發(fā)包人擅自使用之后，承包人對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量以外的其他部分，也不需要再承擔(dān)保修的義務(wù)，否則這個規(guī)定就喪失意義。

十五、關(guān)于工程質(zhì)量爭議中的共同被告問題

1.因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

2.總承包人、分包人和實際施工人所承擔(dān)責(zé)任的法律基礎(chǔ)不一致，實務(wù)中需要進(jìn)行仔細(xì)甄別。

十六、關(guān)于發(fā)包人提出抗辯和反訴的關(guān)系問題

1.發(fā)包人以質(zhì)量問題為由要求減少工程價款的，屬于抗辯。

2.發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，主張承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失，屬于反訴。

3.發(fā)包人因承包人拒絕維修而另行委托他人修復(fù)，主張以工程款抵扣修復(fù)費用的，發(fā)包人有權(quán)以抗辯或者反訴的方式提出。

4.發(fā)包人主張違約金，本來屬于反訴的內(nèi)容，但是如果合同約定可以直接在工程款中預(yù)扣違約金的，原告同意的情況下，可不予反訴，在本訴中一并處理。

5.反訴不予受理，應(yīng)當(dāng)作出裁定，而不能在“本院認(rèn)為”說理部分直接駁回。

十七、關(guān)于工程質(zhì)量保證金的返還問題

1.有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持：（1）當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；（2）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗收之日起滿二年；（3）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；（4）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。

2.工程質(zhì)量保證金上限為工程價款的3%。

3.缺陷責(zé)任期內(nèi)承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，是扣留工程質(zhì)量保證金的期限，保修期是保修期限，與缺陷責(zé)任期沒有必然聯(lián)系。

4.發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

5.工程質(zhì)量保證金扣留期限最長不得超過2年，超過部分無效。

6.只有在工程竣工驗收合格之后，才開始起算缺陷責(zé)任期，至于是誰的原因?qū)е鹿こ涛打炇蘸细?，按照相關(guān)規(guī)定處理，只要沒有驗收合格，就不存在返還保證金問題，否則的話，該條規(guī)定就沒有意義。

十八、關(guān)于保修責(zé)任的承擔(dān)問題

1.因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身損害、財產(chǎn)損失的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.建設(shè)工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目。

4.住宅建筑，保修期限從房屋交付之日起計算，而非工程竣工驗收之日。

十九、關(guān)于工程價款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問題

1.當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定。

2.因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。

3.之所以規(guī)定參照“合同簽訂時”的標(biāo)準(zhǔn)，是因為合同簽訂時，雙方權(quán)利義務(wù)已經(jīng)明確，對各自風(fēng)險存在預(yù)期。

4.合同效力、工程質(zhì)量對結(jié)算的影響：（1）合同有效、質(zhì)量合格。正常結(jié)算；（2）合同有效、質(zhì)量不合格，修復(fù)后結(jié)算，不能修復(fù)，拆除，承包人自行承擔(dān)損失，且存在違約賠償問題；（3）合同無效、質(zhì)量合格，參照有效的約定折價補償；（4）合同無效、質(zhì)量不合格，修復(fù)后折價補償，不能修復(fù)，拆除，承包人自行承擔(dān)損失，發(fā)包人有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

二十、關(guān)于工程量變更的認(rèn)定問題

1.我國工程造價計價模式主要工程定額計價和工程量清單計價兩種。

2.監(jiān)理單位的簽證，監(jiān)理代表建設(shè)單位，對技術(shù)簽證屬于職權(quán)范圍，一般有效，對經(jīng)濟(jì)簽證沒有明確授權(quán)的，一般無效。

3.對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。

4.沒有簽證情況下，承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。

5.合同約定“逾期視為認(rèn)可”規(guī)則的，有效，承包人應(yīng)當(dāng)充分利用。

6.因設(shè)計變更而導(dǎo)致工程量變更，即便約定價格包死，承包人也可以請求參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整價款。

二十一、承包人對“逾期視為認(rèn)可”規(guī)則的應(yīng)用

1.當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。

2.逾期答復(fù)視為認(rèn)可，適用的前提條件是雙方事先約定。如果沒有事先約定的，不能據(jù)此直接引用。

3.催告不是必經(jīng)的法律程序。

4.本條不能擴(kuò)大適用，理論上，只要發(fā)包人提出異議，無論異議理由是否合理，都不能觸發(fā)認(rèn)可規(guī)則。

二十二、“黑白合同”下的工程款結(jié)算依據(jù)問題

1.當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，應(yīng)予支持。

2.關(guān)于合同成立規(guī)則：（1）發(fā)包人發(fā)出招標(biāo)公告，視為邀約邀請；（2）承包人報名投標(biāo)，視為正式邀約；（3）發(fā)包人發(fā)出中標(biāo)通知，視為成立書面合同；（4）招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的簽訂書面合同要求，屬于行政管理行為。

3.當(dāng)事人約定合同文件效力順序，最終導(dǎo)致結(jié)算依據(jù)與招標(biāo)文件不一致的，也不能輕易適用意思自治規(guī)則，防止本條規(guī)定的目的落空。

二十三、非必須招標(biāo)項目實施招標(biāo)后的結(jié)算依據(jù)處理問題

1.發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

2.當(dāng)事人既然選擇以招標(biāo)方式締結(jié)合同，則依法應(yīng)當(dāng)受到約束，而不能視招標(biāo)投標(biāo)程序為可有可無的存在。

3.但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化，另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外，此處實際上屬于情勢變更的范疇，如果是一般的商業(yè)風(fēng)險，不能簡單套用。

4.主要材料的單價變動超過5%時，一般可以視為客觀情況發(fā)生重大變化。

5.企業(yè)“內(nèi)部招標(biāo)”如果具有公開性，也可能適用招標(biāo)投標(biāo)法及本解釋的有關(guān)規(guī)定處理。

二十四、關(guān)于數(shù)份合同均無效情況下折價補償?shù)囊罁?jù)問題

1.當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。

2.這里的“建設(shè)工程質(zhì)量合格”，既包括在建工程質(zhì)量合格，也包括竣工工程質(zhì)量合格。

3.實際履行的合同難以確定，參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人，以最后簽訂的合同作為依據(jù)，符合日常生活經(jīng)驗，容易判斷，便于司法統(tǒng)一。

4.發(fā)包人和承包人都有權(quán)主張參照合同標(biāo)準(zhǔn)折價補償，而不是單方的權(quán)利，更不是賦予承包人選擇權(quán)。

二十五、關(guān)于承包人墊資施工的效力及處理問題

1.當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，遵照約定，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。

2.當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

3.當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。

4.墊資不等于民間借貸，不能參照適用。

5.承包人的墊資不宜認(rèn)定為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?/span>

二十六、關(guān)于欠付工程款的利息計付標(biāo)準(zhǔn)問題

1.當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理。

2.沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。

3.欠付工程款的利息屬于法定孳息，不是違約金。即便合同沒有約定利息，也應(yīng)當(dāng)支付。

二十七、關(guān)于欠付工程款的利息起算時間問題

1.利息從應(yīng)付工程價款之日開始計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（1）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（3）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

2.如果雙方?jīng)]有明確的交接手續(xù)，投入使用的時間視為交付之日。

3.以提交竣工結(jié)算文件之日作為利息起算時間，目的是為了促使發(fā)包人及時進(jìn)行審核，盡快完成結(jié)算。

4.起訴時間作為利息起算時間，操作性強，而且訴訟期間計算利息，對承包人更加公平，避免發(fā)包人惡意拖延時間。

5.合同無效但是工程質(zhì)量合格的情況下，承包人也可以參照本解釋的規(guī)定，主張計算折價補償款的利息。

二十八、關(guān)于固定價結(jié)算情況下申請造價鑒定的問題

1.當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。

2.不單單是申請鑒定不予允許，申請評估、審計、審價的，一律不予允許。

3.因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增減的，可以允許鑒定，與本解釋規(guī)定的不允許工程造價鑒定是不矛盾的。

4.工程未完工的情況下，可以采?。阂淹旯こ?全部工程*%的方式確定工程價款。

二十九、關(guān)于達(dá)成結(jié)算協(xié)議后申請造價鑒定的問題

1.當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，不予準(zhǔn)許。

2.既然在工程價款達(dá)成結(jié)算協(xié)議的情況下，不允許事后申請鑒定，作為構(gòu)成工程價款結(jié)算考量因素的工程質(zhì)量、工期等其他專門性問題，一般也沒有必要再允許當(dāng)事人申請鑒定。

3.這里所指的當(dāng)事人，不限于發(fā)包人和承包人，還包括實際施工人、分包人、轉(zhuǎn)包人。

4.提出鑒定申請的時間不局限于舉證期限內(nèi)，而是綜合考慮案件的情況，在法院指定的期限內(nèi)申請也可以。

5.合同無效、工程質(zhì)量不合格，也不必然導(dǎo)致結(jié)算協(xié)議無效。結(jié)算協(xié)議未被依法撤銷或者認(rèn)定無效之前，即便當(dāng)事人申請撤銷或者申請確認(rèn)無效，也不必然導(dǎo)致結(jié)算協(xié)議無效而重新鑒定。

三十、關(guān)于訴前共同委托形成的造價咨詢意見效力問題

1.當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請鑒定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。如果不接受該咨詢意見，只需要作出意思表示即可，不需要舉證證明咨詢意見存在瑕疵。

2.雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見的約束，視為達(dá)成一致意見。

3.這里所指的共同委托所形成的關(guān)系，不是委托代理關(guān)系，而是一種類似的承攬關(guān)系。

4.訴訟外的鑒定意見，屬于當(dāng)事人陳述的特殊類型，訴訟中的鑒定意見，屬于法定的證據(jù)種類之一。

三十一、關(guān)于如何確定鑒定范圍的問題

1.當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定。

2.爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的，允許。

三十二、關(guān)于鑒定程序的啟動問題

1.當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。

2.當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

3.一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，可以鑒定。

4.建設(shè)工程常見的鑒定有工程造價、工程質(zhì)量、工期、修復(fù)方案、修復(fù)費用鑒定等。

5.工程質(zhì)量鑒定，不是鑒定工程是否合格，而是鑒定工程是否符合施工圖設(shè)計文件、相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)文件。

6.二審法院認(rèn)為需要進(jìn)行鑒定的，除非雙方明確同意放棄審級利益，原則上應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。

7.固定價結(jié)算工程款的合同，也不一定無法鑒定，比如固定單價情況下的工程量變更鑒定、設(shè)計變更鑒定、雙方同意鑒定等情形。

三十三、關(guān)于法院同意組織鑒定后的程序問題

1.法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。

2.工程鑒定有三套管理體制：一是司法行政主管部門；二是人民法院核準(zhǔn)載入名冊；三是原建設(shè)部規(guī)定的造價咨詢機(jī)構(gòu)。

3.工程竣工驗收合格之后，也存在保修方案、保修費用的鑒定問題。

4.在當(dāng)事人對鑒定依據(jù)有爭議的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)由法院確定后再委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，如果無法確定，或者雙方堅持按照各自的依據(jù)進(jìn)行鑒定的，可以分別委托形成兩個鑒定意見，再進(jìn)行取舍。

5.當(dāng)事人約定以政府審計為結(jié)算依據(jù)的，區(qū)分情況，如果查明政府部門確實無法進(jìn)行審核審計的，允許當(dāng)事人申請鑒定；在審計結(jié)果與實際情況不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)允許鑒定（比如漏項的、審計采用了與合同不符的計價依據(jù)的）。

三十四、關(guān)于未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的處理

1.人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。

2.鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證（程序補救措施）。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

3.當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)充分利用申請具有專門知識的人出庭制度（專家發(fā)言視為當(dāng)事人陳述的特殊種類），對鑒定意見進(jìn)行充分質(zhì)證，保障自身的合法權(quán)益。

三十五、關(guān)于工程價款優(yōu)先受償主體的問題

1.與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，是工程價款優(yōu)先受償?shù)姆ǘㄖ黧w。

2.勘察合同、設(shè)計合同、監(jiān)理合同均不屬于建設(shè)工程施工合同。

3.建設(shè)工程施工合同常見模式：

（1）EPC總承包（設(shè)計+采購+施工）

（2）交鑰匙總承包（EPC總承包+延伸）

（3）EPCM總承包（承包人與業(yè)主簽合同）

（4）D+B總承包（設(shè)計+施工，不含采購）

總包模式下，設(shè)計、勘察費均屬于工程款的范圍。單獨分包的情況下，不屬于本解釋工程款的范圍。

4.實際施工人不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，實際施工人代位行使追償權(quán)的情況下，不包括工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

5.分包人（專業(yè)分包、勞務(wù)分包）不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

6.工程價款優(yōu)先受償權(quán)的目的，是保護(hù)承包人的建筑工人勞動報酬，如果建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，承包人通過轉(zhuǎn)讓債權(quán)已經(jīng)獲得對價，故新的受讓人無權(quán)獲得工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

三十六、關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先性問題

1.承包人享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

2.建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)不是法定抵押權(quán)（無法定抵押權(quán)這種概念）、不是留置權(quán)（因為不是動產(chǎn)），而是一種法定優(yōu)先權(quán)（類似船舶優(yōu)先權(quán)、航空器優(yōu)先權(quán)一樣）。

3.商品房消費者與建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的比較，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行異議的個案中進(jìn)行處理。

三十七、關(guān)于裝飾裝修工程的優(yōu)先受償權(quán)問題

1.裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，依法享有建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)。

2.未依法或者依約取得建筑物使用權(quán)的人，不具備裝飾裝修工程發(fā)包人資格。

3.實務(wù)中，整個建筑物折價或者拍賣后所得價款中，至少與裝飾裝修工程價款數(shù)額對應(yīng)的部分，應(yīng)確定為裝飾裝修人優(yōu)先受償?shù)牟糠帧?/span>

4.家庭居家裝飾裝修無強制性資質(zhì)要求，承包人也不是工程價款優(yōu)先受償?shù)闹黧w。

5.關(guān)于裝飾裝修，應(yīng)結(jié)合房屋租賃司法解釋關(guān)于裝飾裝修的有關(guān)處理規(guī)則，綜合認(rèn)定處理。

三十八、關(guān)于工程價款優(yōu)先受償條件的問題

1.建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，?yīng)予支持。

2.未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模藨?yīng)予支持。

3.承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?，依照國?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。

4.承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，不予支持?/span>

5.質(zhì)量合格指的是符合國家標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人約定標(biāo)準(zhǔn)高于國家標(biāo)準(zhǔn)，未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的，可能承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，但不影響優(yōu)先受償權(quán)。

6.工程質(zhì)量合格，但是因為沒有工程規(guī)劃許可，導(dǎo)致合同無效的，此時發(fā)包人承擔(dān)的并非工程款，而是賠償款，且因無法折價或者拍賣，故無法實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。

7.發(fā)包人將工程交給第三方續(xù)建之前，應(yīng)當(dāng)對前期工程的施工情況進(jìn)行確認(rèn)，否認(rèn)由此導(dǎo)致的工程質(zhì)量不合格，視為發(fā)包人已經(jīng)認(rèn)可了前手承包人的工程質(zhì)量，前手承包人可以主張優(yōu)先權(quán)。

8.已完工工程的利潤包含在內(nèi)，未完工的部分，預(yù)期利潤不包含在優(yōu)先權(quán)范疇。

9.因承包人過錯導(dǎo)致合同解除的，也享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

10.工程質(zhì)量保證金本質(zhì)上屬于工程價款的一部分，屬于優(yōu)先權(quán)的范圍。

三十九、關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限問題

1.承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。

2.關(guān)于應(yīng)付工程款之日：有約定的，按照約定時間；未約定或者約定不明的：（1）實際交付的，以交付之日；（2）未交付未結(jié)算的，以起訴之日；（3）解除或者終止的，有約定按照約定，無約定，解除或者終止之日。

3.雙方當(dāng)事人可以協(xié)議約定延長工程款支付時間，但是要考慮是否存在惡意串通損害第三人（一般是銀行等抵押權(quán)人）的情形。

4.發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益（看是否影響整體償債能力，比如資產(chǎn)負(fù)債情況、現(xiàn)金流情況等），發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

5.承包人放棄的，并非單純出現(xiàn)拖欠工資的情況下，放棄優(yōu)先權(quán)的行為就無效，需要綜合判斷整體資產(chǎn)負(fù)債情況、現(xiàn)金流情況。

四十、關(guān)于訴訟主體資格問題

1.實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。這是倡導(dǎo)性的，即便沒有本條規(guī)定，也理應(yīng)如此。

2.實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

3.實際施工人突破合同相對性，向發(fā)包人主張的權(quán)利范圍限定為工程價款，不包括違約金、損失、賠償?shù)龋瓌t上也不包括工程款利息。

4.發(fā)包人與承包人約定仲裁的情況下，實際施工人是否可以依照本解釋的規(guī)定起訴發(fā)包人，這在實踐中存在爭議，從立法本意而言，應(yīng)當(dāng)予以支持。

5.掛靠經(jīng)營的情況下，實際施工人不能適用本規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利，主要因為，掛靠行為經(jīng)認(rèn)定屬實，則屬于隱藏的法律行為，依照民法典規(guī)定，可直接起訴發(fā)包人，無需適用本條規(guī)定。如果掛靠無法認(rèn)定的情況下，一般可認(rèn)定轉(zhuǎn)包，則可以適用本解釋規(guī)定主張權(quán)利。

6.實際施工人以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

7.實際施工人行使代位權(quán)，不包括建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)。

8.我國民法典并未采用入庫規(guī)則，而是承認(rèn)行使代位權(quán)的債權(quán)人可以直接取得債權(quán)，并相應(yīng)終止相互之間的權(quán)利義務(wù)。

9.代位權(quán)訴訟，原則上按照不動產(chǎn)專屬管轄的規(guī)定處理，如不涉及工程價款的，由發(fā)包人住所地法院管轄。

10.特別注意，代位權(quán)訴訟僅限于債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍，如果債務(wù)人參加訴訟，提出的請求超出代位權(quán)金額的，應(yīng)當(dāng)告知另行起訴。