“存疑有利于被告”的準(zhǔn)確理解和適用

了然于心360 2020-07-30

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作者系上海一中院審委會委員、刑庭庭長，法學(xué)博士

大家好，我是上海市第一中級人民法院的余劍。今天跟大家討論的題目是“存疑有利于被告”的準(zhǔn)確理解和適用。在司法實踐中，我們經(jīng)常用到存疑有利于被告的規(guī)則，但是，由于理解上的偏差，在實踐當(dāng)中也經(jīng)常出現(xiàn)對該規(guī)則不當(dāng)運用，甚至濫用的情形，影響到刑事案件的公正處理。因此，有必要在此予以厘清，今天的討論主要包括三個部分的內(nèi)容。

一

“存疑有利于被告”的不當(dāng)運用

第一個部分我想跟大家介紹一下實踐當(dāng)中對“存疑有利于被告”不當(dāng)運用的三種情形:

1.對法律條文涵義理解上的不當(dāng)運用

讓我們來舉一個例子說明，被告人陳某因為擾亂國家機關(guān)工作秩序被處行政拘留之后，又兩次實施擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為，起訴指控其構(gòu)成故意擾亂國家機關(guān)工作秩序罪。對于這個罪名，刑法第290條是這樣規(guī)定的，多次擾亂國家機關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成本罪。

有觀點就認(rèn)為，這里的構(gòu)成要件“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序”與“經(jīng)行政處罰后仍不改正”，既可以理解為是一種并列的關(guān)系，也就是說，三次或三次以上擾亂國家機關(guān)工作秩序，在第一次或第二次擾亂后，被行政處罰過，造成嚴(yán)重后果的，就可以構(gòu)罪。也可以理解為是一種遞進(jìn)的關(guān)系，也就是說，在三次或三次以上擾亂國家機關(guān)工作秩序，之后被行政處罰，又再次實施了擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為，才能構(gòu)罪。

既然可以理解為并列關(guān)系也可以理解為遞進(jìn)關(guān)系，按照存疑有利于被告的規(guī)則，就應(yīng)該理解為有利于被告的遞進(jìn)關(guān)系，也就是說，至少要有四次擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為才能構(gòu)罪，而本案中的被告人陳某，只有三次擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為，因此不構(gòu)成本罪。

2.在量刑情節(jié)把握上的不當(dāng)運用

同樣，我們來看一個案例，被告人李某非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，他的非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到了3000萬，違法所得數(shù)額達(dá)到了200萬。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于非法經(jīng)營期貨、保險、證券業(yè)務(wù)的，非法經(jīng)營數(shù)額在30萬以上，違法所得數(shù)額在5萬以上，就應(yīng)該認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。而該司法解釋對于這種情形的情節(jié)特別嚴(yán)重，沒有做出明確的規(guī)定。

那么有觀點就認(rèn)為，既然司法解釋對該種情形的情節(jié)特別嚴(yán)重沒有做出明確的規(guī)定，就屬于存疑的情形，按照存疑有利于被告，就應(yīng)該理解為無論該種情形非法經(jīng)營的數(shù)額有多大，都不能夠認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重。即使本案的被告人李某非法經(jīng)營的數(shù)額達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的100倍，也不能認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，只能按照情節(jié)嚴(yán)重的量刑標(biāo)準(zhǔn)裁量刑罰。

3.在主觀事實認(rèn)定上的不當(dāng)運用

我們來看這個例子，被告人張某在其住處殺害了女友被害人謝某之后，又將被害人的尸體予以分尸、碎尸。被告人張某到案后供述說，他是因為在和謝某玩性虐待游戲的時候，扼壓了被害人頸部失手將被害人掐死，之后因為害怕法律追究，而進(jìn)行了分尸。但是在案證據(jù)表明，被告人張某與謝某長期感情不和，因為謝某找張某索要巨額的分手費，張某對其懷恨在心。

那么有觀點就認(rèn)為，本案中被告人張某到案后始終供述他是過失，致被害人死亡，而本案因為尸體被分尸、碎尸，死因無法查明，又沒有證據(jù)來否定被告人張某的供述。那么，按照存疑有利于被告，就應(yīng)當(dāng)按照張某的供述來認(rèn)定他的主觀心理態(tài)度。因此，認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)按照過失致人死亡罪和侮辱尸體罪來予以定罪處罰。

由此，我們看到在實踐當(dāng)中，為什么會出現(xiàn)對存疑有利于被告不當(dāng)運用的情形，主要是由于對存疑有利于被告的涵義，和適用范圍的不正確的理解。

二

“存疑有利于被告”的準(zhǔn)確理解

那么，我們應(yīng)當(dāng)怎么樣來準(zhǔn)確地理解存疑有利于被告呢?

1.“存疑有利于被告”的正確理解

我們認(rèn)為，存疑有利于被告不能夠理解為是一項刑事法律的適用原則，更不能夠理解為是我們處理刑事案件爭議問題的一個準(zhǔn)則或者原則，因為刑法的任務(wù)它是準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實、公正地懲罰犯罪。如果對于所有爭議問題，都要做有利于被告的認(rèn)定，那么無疑會產(chǎn)生輕縱犯罪或罰不當(dāng)罪的情況。

實際上，存疑有利于被告，它跟無罪推定、公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，以及證據(jù)確實充分、排除合理懷疑的證明程度是一脈相承的，存疑有利于被告它是一項事實認(rèn)定的規(guī)則，它的功能主要是在刑事案件的事實認(rèn)定存疑時，也就是說有認(rèn)定某項事實的證據(jù)，但是認(rèn)定該項事實的證據(jù)還不充分，或者不能夠排除合理的懷疑，這個時候就應(yīng)當(dāng)按照存疑有利于被告，做出有利于被告的認(rèn)定。

2.“存疑有利于被告”的學(xué)術(shù)解讀

實際上，學(xué)術(shù)界大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為，存疑有利于被告就是一項事實認(rèn)定的規(guī)則。比如說，張明楷教授就指出，只有對事實存在合理懷疑時，才能適用存疑有利于被告的規(guī)則，法律疑問應(yīng)當(dāng)通過解釋消除。那么，德國的羅克辛教授和魏根特教授也持相同的觀點，即使有少數(shù)的學(xué)者認(rèn)為，存疑有利于被告不僅僅是作為事實認(rèn)定規(guī)則，也可以作為一項法律適用規(guī)則，那么他們也是認(rèn)為，存疑有利于被告是可以作為限制解釋的一種方法，而不是作為處理刑事案件爭議問題的一項原則或者準(zhǔn)則。

如果我們不能夠用存疑有利于被告來解決剛才我們所列舉的三種存在爭議的情形，那么我們應(yīng)當(dāng)怎么樣來解決這些爭議問題呢？

3.法律存疑應(yīng)當(dāng)運用解釋方法準(zhǔn)確解釋

我們認(rèn)為對于法律存疑，我們應(yīng)當(dāng)善于運用解釋方法，準(zhǔn)確地對法律條文進(jìn)行解釋。比如說，我們剛才所提到的第一個例子，對于擾亂國家機關(guān)工作秩序（罪）條文的理解，這里我們就應(yīng)該看到，如果說我們將“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序”與“經(jīng)行政處罰后仍不改正”，理解為遞進(jìn)的關(guān)系的話，那么從條文的表述上來看，它一定是會這樣表述，“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，再次擾亂國家機關(guān)工作秩序的”，它不會缺少這樣的一個表述。此外呢，如果說我們理解為遞進(jìn)關(guān)系，那么無疑，多次擾亂國家機關(guān)工作秩序就應(yīng)當(dāng)是作為行政處罰的前提。

但是實際上，只要有一次擾亂國家工作秩序的行為，行政機關(guān)就可以對行為人做出行政處罰。所以說，無論從文字的表述，還是從邏輯的推演上來看，將這個法條的關(guān)系理解為遞進(jìn)的關(guān)系，都是不正確的。

4.情節(jié)存疑應(yīng)當(dāng)分析案件情況綜合判斷

那么對于情節(jié)的認(rèn)定存疑，我們則應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況來進(jìn)行綜合判斷。

大家都知道，刑法的條文和司法解釋不可能對所有的犯罪的情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重，都做出明確的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。那么在司法實踐當(dāng)中，我們就應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，在沒有法律條文、司法解釋的明確規(guī)定的情況下，根據(jù)案件的具體情況，類比于其他的相似的行為，做出準(zhǔn)確的判斷和認(rèn)定。具體到剛才我們說的，被告人李某非法經(jīng)營期貨的這個案件，實際上，我們就可以類比于司法解釋有明確規(guī)定的，非法經(jīng)營資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形。我們可以看到，非法經(jīng)營資金支付的結(jié)算業(yè)務(wù)，它的情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于非法經(jīng)營期貨的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

但是，它的情節(jié)特別嚴(yán)重，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是非法經(jīng)營數(shù)額2500萬。所以說，我們按照舉輕以明重的規(guī)則，李某非法經(jīng)營的數(shù)額達(dá)到了3000萬，違法所得數(shù)額達(dá)到了200萬，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，按照情節(jié)特別嚴(yán)重的量刑幅度來裁量刑罰。

5.主觀存疑應(yīng)當(dāng)依據(jù)客觀行為合理推定

第三種對于主觀存疑，我們應(yīng)當(dāng)要根據(jù)行為人的客觀行為要素，來進(jìn)行合理的推定。

對于主觀事實的認(rèn)定，我們不能夠輕信被告人的供述，如果被告人的供述與客觀的行為事實，存在著明顯的矛盾的，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會一般人的常識，根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯法則，來進(jìn)行合理的推定認(rèn)定。具體到剛才我們講到的，張某殺害女友謝某的這個案件，被告人張某有現(xiàn)實的作案動機，而且被告人張某客觀上實施了殺害被害人謝某的行為，而后被告人又將被害人分尸、碎尸，本案死因無法查明，也是因為被告人張某的后續(xù)行為所引起的。

所以，這個案件結(jié)合案件的客觀行為事實，我們完全可以符合經(jīng)驗、符合邏輯地推定被告人張某，具有殺害被害人的主觀故意，本案應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪來定罪處罰。

三

“存疑有利于被告”的具體適用

那么，存疑有利于被告規(guī)則，它在司法實踐當(dāng)中應(yīng)該適用于什么樣的一種情形呢，我們認(rèn)為主要是有三種適用的情形：

1.認(rèn)定系被告人作案存疑

在認(rèn)定被告人作案存疑時，也就是說，我們案件當(dāng)中的證據(jù)可以認(rèn)定被告人有作案嫌疑，但是綜合全案證據(jù)來看，認(rèn)定被告人作案的證據(jù)，沒有達(dá)到證據(jù)確實充分的程度，或者說存在著不能夠排除的合理懷疑，這個時候我們就應(yīng)當(dāng)按照存疑有利于被告，做出證據(jù)不足的無罪的認(rèn)定，大家都知道的被告人念某投毒，這個案件就是這樣的一種情形。

2.認(rèn)定有利于被告的量刑情節(jié)存疑

就是認(rèn)定有利于被告的量刑情節(jié)存疑，在我們認(rèn)定自首、坦白、立功等有利于被告的量刑情節(jié)時，如果存在著相互矛盾的證據(jù)，我們應(yīng)當(dāng)按照優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，適用存疑有利于被告的規(guī)則，做出有利于被告人的認(rèn)定。

在一起外籍被告人以體內(nèi)藏毒的方式，走私毒品的案件當(dāng)中，被告人到案以后辯稱，他在因為形跡可疑被海關(guān)工作人員盤問時，就主動地指著自己的肚子，用本國語言作了這樣的一個交代，而兩名進(jìn)行查驗的海關(guān)工作人員，其中一名說沒有這樣的事情，另外一名海關(guān)工作人員經(jīng)過回憶說，好像是被告人有指著自己的肚子，用自己本國語言說了幾句話這樣的一種情況，但是因為當(dāng)時聽不懂他的語言，所以工作人員也沒有（理）睬他。

這個案件，結(jié)合被告人的辯解，以及其中一名海關(guān)工作人員的證言，我們就可以根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，本著存疑有利于被告的規(guī)則，做出被告人應(yīng)當(dāng)（被）認(rèn)定為自首的認(rèn)定。

3.認(rèn)定犯罪數(shù)額存疑

也是比較常見的，就是我們在認(rèn)定犯罪數(shù)額的時候，適用存疑有利于被告的規(guī)則。那么，在一些案件當(dāng)中，往往被告人和被害人對于犯罪數(shù)額的表述是不一致的，這個時候，如果沒有其他的證據(jù)來證明犯罪數(shù)額的，一般我們會按照就低認(rèn)定的規(guī)則，本著存疑有利于被告做出數(shù)額的認(rèn)定。

比如說，被害人報案稱被被告人盜竊了一個錢包，錢包里面有1000元的現(xiàn)金，被告人到案以后也供稱，確實偷了被害人的錢包，但是錢包里面是只有800元的現(xiàn)金，本案沒有其他的證據(jù)來證明，被害人的錢包里面確實是有1000元的現(xiàn)金，那么這個時候，我們一般就會按照存疑有利于被告的規(guī)則，對犯罪數(shù)額就低認(rèn)定為800元。

刑法既是犯罪人的大憲章，也是善良人的大憲章，刑事司法既要維護(hù)被告人的合法權(quán)益，也要維護(hù)社會公共利益和被害人的合法權(quán)益。在刑事案件的處理中，我們應(yīng)當(dāng)要準(zhǔn)確地理解和運用存疑有利于被告的規(guī)則，從而真正做到公正司法、不枉不縱、罰當(dāng)其罪。

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