該判決書引發(fā)熱議后，討論中暴露的問題，一點(diǎn)不比判決書中反映的問題少。今天再摘引一個(gè)知識(shí)點(diǎn)，供參考。法律共同體也好，網(wǎng)民也好，大家只有在同一個(gè)認(rèn)知平臺(tái)上，才有討論問題的前提，否則只是打口水仗、情緒仗。

論文節(jié)選：《重刑輕刑研究--刑罰輕重從定性到定量的推進(jìn)》（華東政法大學(xué) 夏草）

緩刑與實(shí)刑刑罰量比較

第一節(jié)概述

一、問題的提出

一般而言，同一刑種的單位刑罰量是相同的。對(duì)于單一的同一刑種的兩個(gè)判決，主要是刑期的長短造成了刑罰總量的差異。然而，在一些有特殊執(zhí)行方式的刑種中，因?yàn)閳?zhí)行方式的不同，會(huì)導(dǎo)致同一刑種的刑罰因執(zhí)行方式的不同存在單位刑罰量上的區(qū)別。這種情況，就好似流通貨幣中的普通貨幣和紀(jì)念幣。流通貨幣的價(jià)值以法定面值為準(zhǔn)，但同樣都是紙幣，又均為流通貨幣，同為50元面值的紀(jì)念幣和普通貨幣在價(jià)值上會(huì)存在差別。

讓我們假設(shè)有兩個(gè)判決：一個(gè)是被判有期徒刑一年，另一個(gè)是有期徒刑三年并緩期執(zhí)行。試問這兩個(gè)判決是否具有可比性？若存在可比性，這兩個(gè)判決孰輕孰重？這輕與重又是如何衡量出來的？是否存在衡量這兩個(gè)判決輕重的客觀標(biāo)準(zhǔn)？在衡量這兩個(gè)判決輕重的過程中，是否要將緩期執(zhí)行的特點(diǎn)納入考慮因素中？

毋庸置疑，這兩種判決的刑罰嚴(yán)厲程度是不一樣的。而導(dǎo)致此兩種判決刑罰嚴(yán)厲程度不同的原因是由緩刑的性質(zhì)和特點(diǎn)決定的。既然緩刑的適用導(dǎo)致這兩種判決的刑罰嚴(yán)厲程度不同，那么作為被刑罰評(píng)價(jià)的犯罪罪質(zhì)與緩刑的適用是否有關(guān)系？習(xí)慣思維在評(píng)價(jià)刑罰嚴(yán)厲程度的時(shí)候，只是在各個(gè)刑種之間來考慮刑罰的輕重，忽略了同為拘役或有期徒刑判決在緩刑與實(shí)刑之間的刑罰量差別。倘若換一個(gè)角度，讓我們從緩刑與實(shí)刑在立法與執(zhí)行中的各方面區(qū)別比較入手，來確定緩刑與實(shí)刑的輕重關(guān)系，興許能更準(zhǔn)確地為緩刑在刑罰體系中定位。本文不討論緩刑的性質(zhì)，即便緩刑并非單獨(dú)的刑種，也是一項(xiàng)重要的刑罰制度。1與死緩一樣，無論是否承認(rèn)，緩刑與實(shí)刑均有各自的刑罰量，那么緩刑與實(shí)刑之間就建立起了第一層關(guān)聯(lián)。這層關(guān)聯(lián)是前提性的，它決定了本文討論緩刑與實(shí)刑的基礎(chǔ)。

有期徒刑屬于監(jiān)禁刑，而自從社區(qū)矯正法再次確認(rèn)緩刑屬于社區(qū)矯正刑的一種，就從立法上確立了緩刑作為一種刑罰具有獨(dú)立性。原本講以往學(xué)者對(duì)刑罰輕重比較研究僅是針對(duì)在法定刑種范圍內(nèi)的各刑種之間的輕重比較，并不包括對(duì)同一刑種不同執(zhí)行方式的比較。而現(xiàn)在，若我們從緩刑自身的法律性質(zhì)來看，緩刑對(duì)犯罪人所產(chǎn)生的負(fù)面的刑事負(fù)擔(dān)大小完全有別于實(shí)刑，而作為這個(gè)比較的計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)——緩刑與實(shí)刑分別對(duì)犯罪人所產(chǎn)生的負(fù)面的刑事負(fù)擔(dān)大小，正是我們?cè)诒疚闹卸x的刑罰量。

本章就拘役與有期徒刑中的實(shí)刑與緩刑進(jìn)行剖析，研究同一刑種不同執(zhí)行方式的輕重比較，從而建立起監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑之間的橋梁。

二、概念的界定

在本章開篇之前，為了避免行文冗長與表達(dá)累贅，筆者對(duì)下文可能涉及的對(duì)部分概念采用簡稱。下述概念是筆者出于論述需要，在特定語境下所給出的特殊含義。所謂緩刑是在本文語境下具特定含義的術(shù)語，是指在判處有期徒刑、拘役中同時(shí)宣告緩刑的情況。本文為了論述方便，將有期徒刑緩刑做為研究的重點(diǎn)，則若無特殊注明，本文所稱的緩刑即為“有期徒刑m年緩刑n年”的簡稱。本文涉及多處將有期徒刑或拘役、緩刑與有期徒刑或拘役比較的論述，為了突出討論重點(diǎn)，本概念是同“實(shí)刑”對(duì)應(yīng)的概念，并非規(guī)范的法律術(shù)語。由于本文不分別討論有期徒刑緩期執(zhí)行與拘役緩期執(zhí)行的區(qū)別，若非特別標(biāo)明刑種情況下，一般就指有期徒刑緩期執(zhí)行的情況。

本文不考慮，也不涉及緩刑考驗(yàn)期的長短。根據(jù)法律規(guī)定用公式可以簡化表示為：“有期徒刑m年緩刑n年，0.5≤m≤3，m≤n≤5且n≥1”，由于m和n是個(gè)變量，m和n可以展開很多種排列組合，若每種情況均要一一述及就太復(fù)雜了。本文研究的重點(diǎn)是緩刑和實(shí)刑的關(guān)系，為了簡化表達(dá)，本文假定有期徒刑和緩刑的考驗(yàn)期是等長的，即設(shè)m=n。舉例說：本文語境下的“緩刑三年”就指“有期徒刑三年緩刑三年”。

所謂實(shí)刑是在本文語境下具特定含義的術(shù)語，是指三年以下有期徒刑或拘役不適用緩刑的情況。實(shí)刑也不是法定概念。為了論述需要，本文所指的“實(shí)刑”是“緩刑”的對(duì)應(yīng)概念。由于本文不分別討論有期徒刑與拘役的區(qū)別，若非明確提及，一般就指有期徒刑。在不加說明的情況下，專指有期徒刑。舉例說：“實(shí)刑m年”專指“有期徒刑m年，m≤3”。

三、路徑的選擇

比較緩刑和實(shí)刑，首先，緩刑的實(shí)施需要經(jīng)過法院的裁量，而這個(gè)裁量過程包含于法院量刑過程中。從這是緩刑與實(shí)刑重合并產(chǎn)生緊密聯(lián)系的第一方面。在裁量的過程中，自然就會(huì)有法官對(duì)于罪犯性質(zhì)與適用刑罰輕重的評(píng)判。其次，緩刑的考驗(yàn)期內(nèi)相關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人考察本身就是緩刑的執(zhí)行過程。3緩刑期滿未撤銷緩刑的法律后果是原判刑罰不再執(zhí)行，不代表緩刑不涉及執(zhí)行問題，緩刑本身是具有其自身的執(zhí)行過程和執(zhí)行方式的。這種執(zhí)行方式與實(shí)刑執(zhí)行方式的差異就是緩刑與實(shí)刑刑罰量差異的體現(xiàn)。

再次，緩刑執(zhí)行完畢，緩刑犯如果沒有再犯新罪，緩刑期滿后的法律性質(zhì)是原判刑罰不再執(zhí)行，但定罪與判刑的客觀事實(shí)仍然存在。此時(shí)消滅的是在緩刑執(zhí)行完畢后原判刑罰執(zhí)行必要的消滅，而已經(jīng)存在并執(zhí)行過的緩刑本身是不可能消滅的。而若在考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪、違反緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定、禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，無論緩刑考驗(yàn)期執(zhí)行多少都將撤銷緩刑，重新執(zhí)行原判刑罰。因此緩刑還有一項(xiàng)實(shí)刑沒有的刑罰量因素——恢復(fù)原判刑罰的威懾力。

最后，緩刑考驗(yàn)期本身可以因適用刑法總則第78條的減刑規(guī)定而減少。1、雖然緩刑考驗(yàn)期的減刑是建立在實(shí)刑減刑的基礎(chǔ)上，但是在實(shí)刑沒有被實(shí)施的情況下，減刑真正落實(shí)在緩刑考驗(yàn)期的簡短上。這使得緩刑考驗(yàn)期也具有類似刑期的特點(diǎn)。經(jīng)過上述觀點(diǎn)的梳理，緩刑與刑罰的關(guān)系就有了展現(xiàn)，下文將依照這個(gè)順序，分別對(duì)以上四點(diǎn)區(qū)別展開論述。

第二節(jié)緩刑輕重的定性評(píng)價(jià)

若要對(duì)緩刑和實(shí)刑進(jìn)行比較，首先需要定性。在此，不妨先設(shè)同一個(gè)犯罪人犯一罪，被判有期徒刑3年實(shí)刑與被判有期徒刑3年緩刑相比，哪種判決令犯罪人承擔(dān)的刑罰更輕一點(diǎn)？還是這兩個(gè)判決是一樣的呢？

一、從法官的角度看

在法官眼里，緩刑與實(shí)刑的輕重觀，可以從緩刑適用與罪行的嚴(yán)重程度之間的關(guān)系看出。筆者曾考察上海某區(qū)法院2009年1月-10月3年以下有期徒刑實(shí)刑和緩刑適用案件共502件。其中被判實(shí)刑有346人，緩刑156人。其中被判拘役實(shí)刑有119人，拘役緩刑有55人，緩刑適用率為31.6%；有期徒刑6個(gè)月以上不到1年的實(shí)刑有124人，緩刑30人，緩刑適用率為19%；有期徒刑一年以上不到二年的實(shí)刑有59人，緩刑24人，緩刑適用率為28.9%；有期徒刑二年以上不到三年的實(shí)刑有21人，緩刑有20人，緩刑適用率為48.8%；有期徒刑三年的實(shí)刑有23人，緩刑有27人，緩刑適用率為54%。有期徒刑3年的區(qū)間緩刑適用率最高，緩刑適用率依次是有期徒刑3年區(qū)間>有期徒刑2年區(qū)間>有期徒刑1年區(qū)間>有期徒刑6個(gè)月區(qū)間>拘役區(qū)間，故法官在決定是否適用緩刑時(shí)受犯罪罪質(zhì)的高低影響并不大。

因?yàn)樵诜ü儆^念中，有期徒刑3年實(shí)刑和有期徒刑3年緩刑的刑罰量是一樣的，并不存在差別。根據(jù)習(xí)慣思維，通常只比較同一刑種間的刑罰量差別。因?yàn)榫徯滩⒉皇欠ǘㄐ谭N，通常不被列入評(píng)價(jià)刑罰量高低的考慮范圍內(nèi)。有期徒刑3年和有期徒刑3年緩刑無論是刑種還是刑期都是一模一樣的。拿有期徒刑3年和有期徒刑3年緩刑比輕重，就好似硬要將同一樣?xùn)|西拆成兩樣來比較，簡直是無理取鬧。依據(jù)這個(gè)邏輯，同理還可以得出：有期徒刑1年比有期徒刑3年緩刑更輕。

在一個(gè)按照法定刑應(yīng)處3年以下有期徒刑或拘役的共同犯罪案件中就會(huì)發(fā)生這樣的情況：主犯具有較多減輕、從輕情節(jié)、悔罪態(tài)度較好、人身危險(xiǎn)性較小而判處有期徒刑3年緩刑執(zhí)行；從犯因?yàn)闆]有減輕、從輕情節(jié)或有加重情節(jié)、悔罪態(tài)度不好、人身危險(xiǎn)性較大，被判處有期徒刑2年。這樣的判決是完全合理的。因?yàn)楹饬糠缸锷鐣?huì)危害性的是法定刑種及其刑期長短，而是否適用緩刑只是在法定刑種確定的基礎(chǔ)上，評(píng)價(jià)被告人身危險(xiǎn)性以及是否具有社區(qū)矯正條件的結(jié)果。換言之緩刑適用與被告人個(gè)罪量刑輕重幾乎沒有必然的關(guān)系，并非拘役的緩刑適用率就一定會(huì)高于有期徒刑的緩刑適用率，也非有期徒刑一年的緩刑適用率就會(huì)高于有期徒刑3年的緩刑適用率。

二、從犯罪人的角度看

犯罪人被判處緩刑和被判處實(shí)刑在直接效果上的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，若是已被取保候?qū)彽谋桓嫒吮慌刑幘徯蹋灰院笞窦o(jì)守法安分做人，就再也沒有了失去人身自由的可能；已被逮捕的犯罪人在緩刑宣判日立即會(huì)被變更強(qiáng)制措施，重獲自由。而若是被判了實(shí)刑，除非犯罪分子的刑期在經(jīng)過前期強(qiáng)制措施的抵扣之后完全抵消，才可能在判決宣判時(shí)被變更強(qiáng)制措施，獲得自由。否則，犯罪分子將持續(xù)失去自由的生活直到服刑期滿。

其二，若是被告人被判緩刑，原來受其照顧的家人不會(huì)因?yàn)槠浔徽J(rèn)定有罪而遭受更大損失。此時(shí)，犯罪人還可以從事正常的勞動(dòng)生活。罪犯的心理壓力和被告人家屬的心理打擊相對(duì)較小。而若被判處實(shí)刑，不僅被告人無法繼續(xù)正常的勞動(dòng)生活，這種附帶性因素還會(huì)牽扯到被告人的家人。

其三，對(duì)于罪犯在緩刑考驗(yàn)期滿后犯新罪，不是累犯；而被判實(shí)刑的犯罪人在罪犯刑滿重獲自由后再犯新罪，就有做累犯的可能了。綜上所述，我們基本可以推斷：對(duì)于被告人來說除非被告人絲毫不誠心悔罪，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)仍想繼續(xù)犯罪，否則最輕的實(shí)刑都比最重的緩刑重。

三、從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看

無獨(dú)有偶，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)理論恰好支持了上述推斷結(jié)論。根據(jù)行為經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個(gè)重要理論——前景理論（prospect theory）認(rèn)為：人們做決策時(shí)不僅考慮最終結(jié)果，還考慮現(xiàn)狀，并以現(xiàn)狀（不贏不輸）為參照點(diǎn)來決定贏或者輸。拾得100元的快樂彌補(bǔ)不了損失100元的痛苦，這引申為回避損失（lossaversion）。贏多了（或輸多了）帶來的邊際額外的快樂（或痛苦）是下降的。不是所有的人都這樣，但是大部分人是這樣。

無論被告人將被判多少年短期自由刑，只要被告人可以獲得緩刑判決，就可以理解為獲得自由。換言之，被判緩刑是唯一沒有風(fēng)險(xiǎn)，并可以立即獲得自由的。雖然在被告人犯罪確實(shí)很輕的情況下，已被羈押的被告人可能會(huì)因?yàn)榱b押期抵扣了所判刑期而立即被釋放，并且此時(shí)也不再會(huì)存在像緩刑那樣被相關(guān)執(zhí)行考驗(yàn)監(jiān)視的限制。但是，在緩刑的執(zhí)行義務(wù)并不算苛刻的今天，選擇實(shí)刑的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了可以接受的范圍。2因此，被告人在法院沒有判決前應(yīng)該更傾向期望被判緩刑。

若排除罪犯在審前強(qiáng)制措施的影響，假設(shè)犯罪人審前被取保候?qū)?，面?duì)同一個(gè)行為被判決有期徒刑1年和有期徒刑3年緩刑的判決，會(huì)更傾向于哪一種刑罰評(píng)價(jià)？雖然在徒刑服役年限上有期徒刑1年比有期徒刑3年緩刑少了2年，也就是刑法承認(rèn)了犯罪分子的罪并沒有3年有期徒刑那么重，但是罪犯不能因?yàn)檫@個(gè)承認(rèn)的快樂而彌補(bǔ)失去一年自由的痛苦。

四、從社會(huì)認(rèn)知的角度看

緩刑犯缺乏補(bǔ)償性或懲罰性負(fù)載是理論和實(shí)踐中普遍承認(rèn)的，緩刑宣告后，犯罪人就被釋放并交付考驗(yàn)犯罪人除遵守監(jiān)管規(guī)定外，幾乎不需要為自己的犯罪行為作出任何補(bǔ)償或承擔(dān)其他不利義務(wù)，基本上沒有遭受任何實(shí)質(zhì)性制裁。有論者曾撰文認(rèn)為，我國現(xiàn)行緩刑實(shí)際上只是宣告刑，而不是執(zhí)行刑，即“緩而未執(zhí)”，以至于在部分群眾眼里，判緩刑就是“蹲家牢”。有研究在問卷調(diào)查的467名被調(diào)查者中，有77.5%的人認(rèn)為，現(xiàn)在的緩刑制度對(duì)罪犯懲罰力不夠強(qiáng)。1緩刑是量刑輕緩化的產(chǎn)物，中國法律年鑒中每年必會(huì)統(tǒng)計(jì)全年司法系統(tǒng)的緩刑適用率，并認(rèn)為緩刑適用呈逐年上升趨勢(shì)是緩刑司法適用工作取得進(jìn)步的體現(xiàn)之一。很多緩刑相關(guān)研究成果在分析緩刑司法適用的情況后，在述及我國緩刑適用率較其他國家較低的因素時(shí)都提到了傳統(tǒng)重刑化理念的影響。也有很多學(xué)者提到社會(huì)群眾對(duì)緩刑一直存在誤解，認(rèn)為緩刑就等于無刑。因?yàn)榫徯痰膱?zhí)行除了需要被告人遵守相信的報(bào)告制度以及遵守可能有的禁止令外，基本沒有其他的自由限制。在緩刑考驗(yàn)期滿刑罰不予執(zhí)行的情況下，被宣告緩刑的犯罪分子更無須對(duì)自己先前的錯(cuò)誤負(fù)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或職業(yè)禁止方面的懲罰。2這從側(cè)面承認(rèn)了緩刑與實(shí)刑相比確實(shí)更輕緩，更有利于被告人。

還有不少學(xué)者在分析緩刑的適用后建議嚴(yán)格控制職務(wù)犯罪的緩刑適用，理由是這樣不利于社會(huì)反響。如果社會(huì)群眾認(rèn)為緩刑太輕緩是對(duì)緩刑的誤解，那么為什么又要以公眾錯(cuò)誤的理解為依據(jù)來指導(dǎo)職務(wù)犯罪的緩刑適用呢？部分學(xué)者自相矛盾的說法無疑再次表現(xiàn)出，無論是學(xué)者還是司法機(jī)關(guān)或是社會(huì)群眾都認(rèn)為緩刑較實(shí)刑更輕緩。只有依據(jù)刑法規(guī)定和習(xí)慣思維，人們對(duì)個(gè)罪的刑罰比較才僅考慮法定刑高低，并不考慮緩刑作為執(zhí)行方式對(duì)刑罰的實(shí)際影響因素。筆者假設(shè)有期徒刑1年和最高的有期徒刑緩刑5年請(qǐng)公眾對(duì)兩者進(jìn)行比較，當(dāng)然在比較之前，筆者先詢問了受訪者對(duì)緩刑概念的知曉程度，并告知緩刑的具體概念，以保證答卷的可信度。這是因?yàn)樵诠P者對(duì)問卷做試調(diào)查的時(shí)候發(fā)現(xiàn)，很多民眾雖然知道緩刑這個(gè)名詞，但是其心目中對(duì)緩刑執(zhí)行方式的印象與現(xiàn)實(shí)不一致。當(dāng)被告知緩刑考驗(yàn)期時(shí)罪犯是在社會(huì)上執(zhí)行，基本不會(huì)影響正常生活，且被判處緩刑的罪犯，考驗(yàn)期滿后若無違法違紀(jì)，原判刑罰將不再被執(zhí)行的時(shí)候，很多人表示很驚訝。而緊接著就有一種這樣不公平，這一刑罰設(shè)置不合理的感想。

由于多數(shù)人原來印象中的緩刑只是執(zhí)行完有期徒刑后再考察三年，或者是如同死緩一樣，在監(jiān)獄中考察三年。如此的解釋，馬上令受訪者對(duì)于緩刑與實(shí)刑的輕重觀念產(chǎn)生了變化。故筆者在證實(shí)調(diào)研時(shí)，將緩刑考驗(yàn)期在社會(huì)執(zhí)行，考驗(yàn)期滿后原判刑罰將不再執(zhí)行的重點(diǎn)內(nèi)容用粗自體和下劃線著重標(biāo)出。結(jié)果發(fā)現(xiàn)除法律專業(yè)從業(yè)者外，有三成的人不知道緩刑的完整概念。其中，在服刑人員中不知道緩刑概念的人更多。對(duì)緩刑和實(shí)刑進(jìn)行比較后得出的調(diào)研結(jié)果來看，有近5成的受訪者認(rèn)為實(shí)刑1年與緩刑5年相比，實(shí)刑1年更重。

五、從上訴不加刑的角度看

從刑事政策對(duì)緩刑的限制規(guī)定上來看，也可略見立法者對(duì)緩刑與實(shí)刑輕重評(píng)價(jià)的端倪。每次兩高發(fā)布從嚴(yán)打擊諸如貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、危害生產(chǎn)安全犯罪等罪行時(shí)，幾乎都會(huì)發(fā)布對(duì)此類案件的緩刑適用要“嚴(yán)格掌握”、“規(guī)范適用”、“嚴(yán)格控制”的意見或通知。1而在類似意見中，“符合緩刑條件的，可以依法適用緩刑”詞句的出現(xiàn)總是伴隨著“一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰”的語境?？梢姡徯痰倪m用與否與刑事政策的輕重也有著相應(yīng)的關(guān)系。不難發(fā)現(xiàn)，這里存在一個(gè)悖論，雖然從法定刑期上實(shí)刑可能比緩刑輕，但是事實(shí)上無論對(duì)被告人還是就刑罰的預(yù)防和教育目的而言，緩刑判決整體上比實(shí)刑判決輕。

那么這個(gè)悖論是否真的存在？考察如下問題即可得知：在僅被告人上訴的情況下，撤銷被告人緩刑而改判實(shí)刑，是否違背上訴不加刑原則？根據(jù)刑事訴訟法解釋第257條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并對(duì)被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗(yàn)期。也就是說一個(gè)判決有期徒刑3年緩刑的被告人上訴案件，若是撤銷緩刑，無論是改成有期徒刑1年實(shí)刑還是有期徒刑3年實(shí)刑都違背了上訴不加刑原則。如此就可以推論：緩刑判決比實(shí)刑判決輕。

但是，這些仍是一個(gè)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)上的推斷，相關(guān)的司法解釋只表明了實(shí)踐中的操作指導(dǎo)，這種解釋既可以是擬定的，也可以是述明性的，司法解釋并沒有對(duì)緩刑與實(shí)刑的輕重做明確論證。若深究緩刑與實(shí)刑若是真的有輕重可比性，那么這輕重比定是可以用一定計(jì)量單位測(cè)出相差的大小。即若緩刑比實(shí)刑輕，那么一定可以說出緩刑比實(shí)刑究竟輕多少。