隨著房地產(chǎn)市場進入下半場，各大公司對于城市項目資源的獲取，如過篩一般，梳理了一遍又一遍，而市場中現(xiàn)存項目對于房企的綜合實力要求也越來越高。

投拓狗的收并購技能也需要不斷提高，在交易架構設計、稅務籌劃、融資等多方面進行分析，實現(xiàn)項目的優(yōu)化。

今天就來聊聊收并購的盡調(diào)以及法務分析。

01

收并購流程及法務分析

收并購流程與法務工作緊密結(jié)合，各流程工作均需簽署復雜的且繁多的協(xié)議，以提高交易的安全性。

其流程大致可以分為三大階段：

1、意向盡調(diào)階段：收購方與轉(zhuǎn)讓方進行初步接觸，達成收購意向，收購方對標的進行盡職調(diào)查，根據(jù)盡職調(diào)查報告，擬定收并購策略及方案（交易架構選擇）。

2、談判簽約階段：收購方與轉(zhuǎn)讓方就交易價格、交割方式、債權債務承擔責任等細節(jié)進行談判，并達成相關協(xié)議。

3、實施整合及清盤階段：該階段主要是按照前述達成的協(xié)議，進行具體實施，實現(xiàn)標的地順利交接，進而實現(xiàn)項目的開展，最終在項目結(jié)束后清盤標的。

具體涉及的流程及相關法律文書如下圖：

一、意向（初步談判）階段

收購方需要進行初步盡調(diào)，擬定《項目推進方案》及交易架構，明確項目推進可能涉及的障礙、難點、審批環(huán)節(jié)等因素，預估全部工作的時間節(jié)點。

收購方與轉(zhuǎn)讓方就《意向協(xié)議》進行洽商，《意向協(xié)議》雖大多約定“本意向書不具備法律約束力”但卻可以試探雙方的商業(yè)意圖，展現(xiàn)合作的誠意。而《意向協(xié)議》中保密條款和費用承擔條款都單獨說明其法律意義。其中《保密協(xié)議》可以單獨簽署，也可以作為意向協(xié)議的一部分。

《意向協(xié)議》需要雙方確定以下內(nèi)容：

（1）簽約雙方主體

（2）標的：資產(chǎn)/股份比例

（3）交易模式：股權轉(zhuǎn)讓、增資擴股

（4）明確收購價款、支付方式及價格確定方式

（5）其他交易條件

（6）工作進度及配合

（7）排他協(xié)議：一定期限內(nèi)，轉(zhuǎn)讓方不得與第三方洽談轉(zhuǎn)讓事宜

（8）擬收購價格：一定期限內(nèi)，收購方可以以約定的價格收購標的

（9）談判期：中止/取消交易的期限

（10）費用承擔：分收購成功與失敗兩種情況，分別確定承擔方式

（11）保密協(xié)議

（12）法律約束

（13）其他：違約責任、爭議管轄等。

二、盡職調(diào)查階段

內(nèi)容較多，下一節(jié)詳細講。

三、正式談判及簽約階段

該階段收購方與轉(zhuǎn)讓方會為爭奪利益進行激烈的博弈，而體現(xiàn)就是針對各合同條款細節(jié)進行激烈的爭論，最終的合同文本既是各方妥協(xié)的結(jié)果。

收購方需提前擬定大的框架協(xié)議，交代各方交易流程，從而細分如股權轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押協(xié)議、借款協(xié)議等各單項協(xié)議。

以下以《并購協(xié)議》為例，說明擬定合同條款和談判的關注點。

1、前言部分

主要交代項目背景、目標公司成立時間、經(jīng)營范圍、股權結(jié)構等等，同時定義協(xié)議中多次出現(xiàn)的詞語/提法。

該部分內(nèi)容較為常規(guī)，爭議不大。

2、主體部分

主要內(nèi)容：約定標的（目標股權）、陳述與保證、交割先決條件、轉(zhuǎn)讓價款、轉(zhuǎn)讓價款的調(diào)整、付款、簽約到交割期間（過渡期）轉(zhuǎn)讓方義務、交割后轉(zhuǎn)讓方義務、過戶與移交、稅費承擔等。

該部分為各方爭奪的焦點，務必做到表詞達意的嚴謹準確，勿有歧義。

（1）約定標的：收購方需重點明確目標股權范圍和瑕疵（如注意代持股、優(yōu)先股問題）。對違約責任進行明晰，建議加重。

（2）陳述與保證：陳述與保證是對盡職調(diào)查無法明晰問題的一種補充性說明，與盡職調(diào)查相互印證。收購方需注意其內(nèi)容盡量覆蓋全面詳盡，有效時間盡量長，違約責任盡量重。

其主要內(nèi)容是賣方保證其對目標股權有處分權且該股權不存在權利瑕疵；賣方及目標公司確認已披露的資料真實、完整；

除了已經(jīng)披露債務及其他問題外不存在其他影響收購項目的重大問題；公司章程和公司登記、資質(zhì)等許可文件真實且有效；無違法違規(guī)行為；無為披露的合同、關聯(lián)交易、融資與擔保、資產(chǎn)、設備；無涉訴情況等等。

（3）交割條件：約定期限內(nèi)不能滿足交割條件意味著合同失效，所以交割條件需要具體且謹慎。 收購方需關注盡調(diào)中發(fā)現(xiàn)的目標公司問題/轉(zhuǎn)讓方需協(xié)調(diào)的問題，如交易架構較為復雜，可以考慮交割條件分階段劃分。

（4）轉(zhuǎn)讓價款及調(diào)整：轉(zhuǎn)讓價款經(jīng)雙方博弈確定，可以約定是否可以調(diào)整。涉及資產(chǎn)必然需要確定其評估價值的基準日期，而土地價格隨市場變動較大，且部分涉并購項目為國有資產(chǎn)，約定基準日期更成為必要，以便在市場變動時及時對價款進行調(diào)整。

（5）付款手段、方式及流程：該過程需要控制風險，解決雙方爭議。為實現(xiàn)收購方的資產(chǎn)安全多采用（1）設立共管/第三方監(jiān)管賬戶，過戶后付款（2）公正提存，過戶后付款（3）轉(zhuǎn)讓方提供保證/擔保，付款后過戶（4）收購方留存尾款作為保證金。

（6）交割期間及交割后轉(zhuǎn)讓方義務：在收并購過渡期間需要維持資產(chǎn)的穩(wěn)定，資產(chǎn)除了有形的固定資產(chǎn)還包括人員及商譽的維護，遂需要對轉(zhuǎn)讓方義務進行單獨約定，以維持資產(chǎn)現(xiàn)狀，妥善經(jīng)營，同時在轉(zhuǎn)讓完成后可以限制競爭。

（7）其他轉(zhuǎn)讓條件：主要是涉及或有負債的承擔；未披露債務、稅務、糾紛等都有可能造成或有負債，進而造成收購方損失，作為收購方需在協(xié)議中明確承擔責任與方式。

（8）過戶與移交：一定要約定全面、徹底、具體，可實際操作，保證對標的的完全控制。

（9）稅費承擔：該部分是交易架構中稅務籌劃的具體體現(xiàn)，雙方進行單獨約定。關于稅務籌劃又是另外一重的專業(yè)問題了。

3、一般性條款部分

主要包括違約責任的約定、保密條款、不可抗力等

4、協(xié)議解除與終止條款部分

收并購項目交易周期久、涉及多方合作，為降低協(xié)議執(zhí)行風險，需對可能產(chǎn)生的不利情況進行約定，盡可能的增加收購方有權選擇終止協(xié)議的情形（列出但未必選擇終止，只是作為風險控制手段）。

四、實施階段

該階段法律文書主要是為了保障資金的安全、標的的順利交付，其法律文書的內(nèi)容取決于前期正式談判簽署的文書。

五、整合及清盤階段

該階段為項目的運營期及清盤期，非收并購關注的重點。但項目結(jié)束后項目公司的解散工作，仍涉及到一定的前期工作，需要注意。

02

交易架構分析

交易架構的設計貫穿收并購的始終，意向階段即形成初步的交易架構，在詳盡的盡調(diào)和談判過程中不斷修改完善，最終形成可實施的《操作方案》。

交易架構需主要解決以下問題：

序號

問題

解決方式

1

收購比例

買斷式并購：即100%股權，目標公司股權清晰、債權債務已處理完畢，可實現(xiàn)盡快且全面的掌控目標公司，前提需資金來源充足，無須原股東支持收購后的目標公司經(jīng)營。

控股式收購：（1）1/2以上（2）2/3以上，兩種方式主要根據(jù)資金情況進行選擇，其中控股比例越高對公司的掌控能力越強，且原股東留下股權，一旦發(fā)生問題，可以作為“擔?！?，起到風險控制的作用。

2

收購主體

收購方本體：交易方式簡單。

收購方母公司/其關聯(lián)公司：使關聯(lián)交易更加隱蔽。

3

收購對象

直接收購：最常見的交易方式，大多數(shù)招拍掛地塊的托底公司均為此種收購。

間接收購：收購目標公司母公司/其關聯(lián)控股公司，有利于降低土增稅風險、提高目標資產(chǎn)收購的可能性。

4

支付手段

貨幣、股權、實物、知識產(chǎn)權

5

交易模式/路徑

股權轉(zhuǎn)讓：即直接收購目標公司股權

增資擴股：

（1）認購增資：目標公司增資，收購方認購，實現(xiàn)控股目標公司，收購方資金進入目標公司。

（2）增資換股：收購方增資，目標公司以其股權認購，收購方注冊資本增加，實力增強（即1的逆向操作）。

6

資金來源

自有資金

杠桿：如控股后資產(chǎn)抵押，融資款支付剩余股權轉(zhuǎn)讓費用

7

交易步驟

一次支付

分步實施：提高安全性、減輕資金壓力、避稅

8

付款條件

先付款再過戶、先過戶后付款、先部分付款過戶后付剩余款項、留保證金

市面上各種收并購案例的架構也不過就是以上問題的排列組合。通過對以上8個問題解決方案的選擇，即可以形成完整的交易架構，明晰如何開展工作，制定談判策略。

03

盡職調(diào)查分析

盡職調(diào)查為收并購提供決策依據(jù)，解決安全性問題，通過法律、財務、業(yè)務等方面的盡職調(diào)查，最終判斷標的的含金量。

盡職調(diào)查的前置工作是簽署盡調(diào)協(xié)議及保密承諾，擬定盡調(diào)提綱/計劃。

盡調(diào)提綱/計劃，需要明確調(diào)查人員配置、調(diào)查時間、工作原則、內(nèi)查外調(diào)工作內(nèi)容、重點關注問題（債務、擔保、資產(chǎn)貶值、違法違規(guī)陷阱、歷史遺留問題等等）。

盡職調(diào)查需做好以下程序：收集資料、高管面談、企業(yè)考察、競爭調(diào)查、客戶走訪、協(xié)會走訪、政府走訪等過程。

四種盡調(diào)方法：

1、標準流程：文件清單+問卷+現(xiàn)場訪談

2、直接查閱：直接查閱目標公司全部檔案

3、文件清單和問卷合并表格模式（下表僅作舉例）

調(diào)查項目

需要收集資料（證照）

需要了解情況

備注

土地及房屋

土地使用權證

土地性質(zhì)

摘錄重要信息

房屋使用權證

具體情況

國有土地使用權劃撥相關文件

背景及過程

土地/房屋租賃合同

租賃登記情況，是否有效

4、分項工作底稿（下表在建工程表僅作舉例）

公司名稱

調(diào)查人

調(diào)查日期

起止時間

調(diào)查地點

調(diào)查項目

在建工程

調(diào)查目的

調(diào)查內(nèi)容及方法

項目

調(diào)查方法與注意事項

調(diào)查過程及備注

1、建設用地規(guī)劃許可證

2、建設工程規(guī)劃許可證

3、建筑工程施工許可證

4、施工單位資質(zhì)

5、是否為強制招標項目

6、有無招投標

7、在建工程抵押

8、優(yōu)先受償權是否另有約定

9、是否有總包

10、專項竣工驗收文件

11、竣工驗收備案文件

調(diào)查結(jié)論

備注

附件目錄

調(diào)查人簽字

其中調(diào)查方法為要求公司提供，必要時到相關備案管理部門進行查詢，查明是自建取得還是所有權轉(zhuǎn)移取得；并針對不同的取得方式要求提供相關文件。

注意事項：（1）取得相關許可證時應同時查閱附件（2）查明強制招標原因和依據(jù)，取得招標文件、中標通知書等文件（3）取得在建工程抵押相關協(xié)議及登記文件（4）查明是否有放棄或進一步明確優(yōu)先受償權約定（5）確定總包方的資質(zhì)及是否有名為分包、實為轉(zhuǎn)包的情況。

巧妙利用特別陳述及保證，所有的盡調(diào)都不可能是100%的，為了彌補盡調(diào)的不足，需要合理要求運用目標公司及其股東的陳述與保證。

陳述與保證是除了正面調(diào)查外的另一重保障，盡調(diào)側(cè)重于“有”，陳述與保證側(cè)重于“無”。

04

其他——公司章程的修改

需涉及多階段、交易架構較為復雜時，為確保公司控制權，對公司章程的修改就變的較為重要。

公司章程實際是公司治理結(jié)構、權利的分配與制衡的具體體現(xiàn)。

其中涉及到“事權”：股東會、董事會、監(jiān)事會的職權，董事長、總經(jīng)理、財務總監(jiān)的職權等；“財權”：分紅、優(yōu)先認繳增資、剩余財產(chǎn)分配等；“人權”：推薦、選擇董事、監(jiān)事、高管的權利。

人權：確定公司控制權。

事權：需要確定“僵局解決機制”、“是否設置一票否決”、重大事項表決、股權轉(zhuǎn)讓條件。

財權：新公司法為同股不同權確定依據(jù)，可以對利潤進行傾斜分配，降低稅務負擔。

以上僅是簡單介紹，公司章程對于保障收并購項目的順利交割，防止中途生變，具有獨特的作用。