@  余 存 冬 律師

—— 江蘇良筑律事務(wù)所  

    余存冬律師，良筑所創(chuàng)始合伙人，南大法學(xué)碩士學(xué)歷，原專業(yè)為建筑監(jiān)理，有多年工程監(jiān)理的從業(yè)背景，二級建造師。2008年從事律師職業(yè)，辦理過大量的建設(shè)工程糾紛案件，良筑EPC研究中心負(fù)責(zé)人。

第七條 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或者備案后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項(xiàng)目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)審批完成后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包；其中，按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報(bào)批文件和審批程序的政府投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。

一、建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)或者備案程序

審批、核準(zhǔn)、備案分別是針對兩類項(xiàng)目的，對應(yīng)的也就存在兩種性質(zhì)的建設(shè)單位：

一類是審批制，指的是政府投資項(xiàng)目的發(fā)包人。政府投資項(xiàng)目使用的是國家財(cái)政預(yù)算資金，項(xiàng)目的投資建設(shè)采用的是審批制，具體由《政府投資條例》規(guī)定?！墩顿Y條例》第十一條規(guī)定：投資主管部門或者其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、相關(guān)領(lǐng)域?qū)ｍ?xiàng)規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策等，對政府投資項(xiàng)目進(jìn)行審查，作出是否批準(zhǔn)的決定。

另一類是核準(zhǔn)和備案制，指的是政府投資項(xiàng)目以外的民營投資項(xiàng)目。民營投資項(xiàng)目采用的是資金的核準(zhǔn)和備案制，具體由《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理?xiàng)l例》規(guī)定。《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定：對關(guān)系國家安全、涉及全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大公共利益等項(xiàng)目，實(shí)行核準(zhǔn)管理。對前款規(guī)定以外的項(xiàng)目，實(shí)行備案管理。

雖然項(xiàng)目性質(zhì)和投資主體有所不同，但作為EPC項(xiàng)目的發(fā)包人建設(shè)單位而言，項(xiàng)目發(fā)包前必須完成項(xiàng)目的前期審批、核準(zhǔn)、備案手續(xù)。

二、企業(yè)投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或者備案后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包

1、什么是企業(yè)投資項(xiàng)目？

辦法第九條分別對”企業(yè)投資項(xiàng)目”和“政府投資項(xiàng)目”的發(fā)包階段做出不同規(guī)定，所以條文所述的企業(yè)投資項(xiàng)目，是和政府投資項(xiàng)目并列分別規(guī)定的。

為表述方便，對企業(yè)投資項(xiàng)目以下簡稱“民營項(xiàng)目”。

2、為什么企業(yè)投資項(xiàng)目需要核準(zhǔn)或備案？

民營項(xiàng)目有一定的特殊性，特殊在于對于涉及到國家安全、全國重大生產(chǎn)力布局等項(xiàng)目，國家實(shí)行的是核準(zhǔn)管理制。

《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定：對關(guān)系國家安全、涉及全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大公共利益等項(xiàng)目，實(shí)行核準(zhǔn)管理。具體項(xiàng)目范圍以及核準(zhǔn)機(jī)關(guān)、核準(zhǔn)權(quán)限依照政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄執(zhí)行。

3、哪些企業(yè)投資項(xiàng)目需要核準(zhǔn)或備案？

國務(wù)院于2016年12年12日頒布了《關(guān)于發(fā)布政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄（2016年本）的通知》（下稱“投資目錄2016版”），其中分別規(guī)定了農(nóng)業(yè)水利、能源、交通運(yùn)輸?shù)裙灿?jì)12個類別。12個類別所涉及的投資項(xiàng)目，要按規(guī)定履行相關(guān)在線申報(bào)審批程序，提交《項(xiàng)目申請書》等申報(bào)文件。

核準(zhǔn)機(jī)關(guān)收到申請后，從是否危害經(jīng)濟(jì)安全、生態(tài)安全等國家安全以及是否符合產(chǎn)業(yè)政策等方面審核，并做出核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的書面決定。

對投資目錄2016版規(guī)定以外的項(xiàng)目，按照屬地原則實(shí)行備案管理。

4、既然企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)或備案后就能發(fā)包，對發(fā)包人業(yè)主方而言，是否還有前期工作深度的要求？

雖然條文并沒有直接對前期工作的深度和范圍做出明確性的規(guī)定，只要履行核準(zhǔn)或者備案手續(xù)后就可以進(jìn)入到發(fā)包的程序。不意味著對前期工作深度沒有要求。筆者認(rèn)為有以下幾點(diǎn)理由：

理由一：《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理?xiàng)l例》對業(yè)主前期工作有要求

根據(jù)國務(wù)院《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理?xiàng)l例》第六條的規(guī)定：企業(yè)辦理項(xiàng)目核準(zhǔn)手續(xù)，應(yīng)當(dāng)向核準(zhǔn)機(jī)關(guān)提交項(xiàng)目申請書；由國務(wù)院核準(zhǔn)的項(xiàng)目，向國務(wù)院投資主管部門提交項(xiàng)目申請書。項(xiàng)目申請書應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

（一）企業(yè)基本情況；

（二）項(xiàng)目情況，包括項(xiàng)目名稱、建設(shè)地點(diǎn)、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等；

（三）項(xiàng)目利用資源情況分析以及對生態(tài)環(huán)境的影響分析；

（四）項(xiàng)目對經(jīng)濟(jì)和社會的影響分析。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)對項(xiàng)目申請書內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)作為項(xiàng)目核準(zhǔn)前置條件的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)提交已經(jīng)辦理相關(guān)手續(xù)的證明文件。

從企業(yè)所提交的《項(xiàng)目申請書》應(yīng)包含的內(nèi)容來看，包括了建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)地點(diǎn)等項(xiàng)目和企業(yè)的基本情況，以及對于生態(tài)、資源的利用和經(jīng)濟(jì)社會的分析影響。而這些基本的情況和分析影響都是業(yè)主方發(fā)包前應(yīng)當(dāng)完成的前期工作的重要內(nèi)容。

理由二：《工程總承包管理辦法》規(guī)定對業(yè)主前期工作有要求

辦法第四條規(guī)定：工程總承包活動應(yīng)當(dāng)合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

辦法第十五條規(guī)定：建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理，合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)主要包括：

（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價(jià)格與招標(biāo)時基期價(jià)相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價(jià)格的變化；

（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費(fèi)用和工期的變化；

（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費(fèi)用和工期的變化；

（五）不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化。

以上可以看出，辦法不論從總則規(guī)定，還是具體操作的規(guī)定來看，首先都確定了發(fā)承包雙方合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，并且明確了因不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工期、費(fèi)用變化的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。企業(yè)投資項(xiàng)目的，發(fā)包人在發(fā)包之前，應(yīng)當(dāng)提供完整的地質(zhì)勘察資質(zhì)，以使承包人充分預(yù)見地質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)。而地質(zhì)勘察資料的提供，也是業(yè)主方前期應(yīng)完成的重要工作內(nèi)容。

理由三：工程總承包模式的傳統(tǒng)理念和優(yōu)勢，對業(yè)主前期工作有要求

工程傳統(tǒng)優(yōu)勢之一，就在于發(fā)包人可以實(shí)現(xiàn)總價(jià)的投資控制，而將工程的造價(jià)、工期、質(zhì)量、安全風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁由承包人承擔(dān)。這就要求做為發(fā)包人的業(yè)主方，要就項(xiàng)目的規(guī)模、功能要求、地質(zhì)條件等項(xiàng)目信息，進(jìn)行充分的披露，使得承包人合理預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)，從而在此基礎(chǔ)上做出合理的報(bào)價(jià)，使得風(fēng)險(xiǎn)與報(bào)價(jià)相對等。

業(yè)主方如果提供的項(xiàng)目信息不完整、不齊全，承包人風(fēng)險(xiǎn)都無法預(yù)見，就無法對整個造價(jià)、安全、質(zhì)量承擔(dān)全部責(zé)任。

所以對于發(fā)包人前期工作的深度，應(yīng)結(jié)合企業(yè)投資審批程序的相關(guān)規(guī)定，以及本辦法的條文及EPC的傳統(tǒng)理論來共同理解，不能簡單推導(dǎo)出企業(yè)投資項(xiàng)目在履行審批備案手續(xù)后，業(yè)主方可以不考慮任何前期工作，徑行發(fā)包。

同樣，作為承包人而言，在企業(yè)投資項(xiàng)目的業(yè)主方前期信息不齊全、不完整的情況下，要充分地意識到項(xiàng)目所帶來的履約風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)在整個市場屬于發(fā)包人市場，即僧多粥少，業(yè)務(wù)難接。承包人也要合理評估風(fēng)險(xiǎn)，放棄“不管黑貓白貓，抓到老鼠就是好貓”的觀念。

三、政府投資項(xiàng)目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)審批完成后進(jìn)行工程發(fā)包

1、什么叫政府投資項(xiàng)目？

那什么又叫預(yù)算安排的資金？

《中華人民共和國預(yù)算法》第三條 規(guī)定：國家實(shí)行一級政府一級預(yù)算，設(shè)立中央，省、自治區(qū)、直轄市，設(shè)區(qū)的市、自治州，縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)五級預(yù)算。《中華人民共和國預(yù)算法》第五條規(guī)定：預(yù)算包括一般公共預(yù)算、政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算、社會保險(xiǎn)基金預(yù)算。故，凡是使用五級四類預(yù)算資金進(jìn)行固定資產(chǎn)投資建設(shè)的項(xiàng)目，就是政府投資項(xiàng)目。

2、什么叫初步設(shè)計(jì)？

《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》第二十六條規(guī)定：編制建設(shè)工程勘察文件，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，滿足建設(shè)工程規(guī)劃、選址、設(shè)計(jì)、巖土治理和施工的需要。編制方案設(shè)計(jì)文件，應(yīng)當(dāng)滿足編制初步設(shè)計(jì)文件和控制概算的需要。編制初步設(shè)計(jì)文件，應(yīng)當(dāng)滿足編制施工招標(biāo)文件、主要設(shè)備材料訂貨和編制施工圖設(shè)計(jì)文件的需要。編制施工圖設(shè)計(jì)文件，應(yīng)當(dāng)滿足設(shè)備材料采購、非標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備制作和施工的需要，并注明建設(shè)工程合理使用年限。

以上規(guī)定可以看出，建筑工程一般應(yīng)分為工程勘察、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)四個階段。初步設(shè)計(jì)文件應(yīng)由有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位提供，初步設(shè)計(jì)文件包括說明、資料和圖紙等部分，初步設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)滿足編制施工招標(biāo)文件、主要設(shè)備材料訂貨和編制施工圖設(shè)計(jì)文件的需要。建筑工程初步設(shè)計(jì)文件的質(zhì)量、內(nèi)容和深度要符合相關(guān)規(guī)定，又如建設(shè)部《關(guān)于批準(zhǔn)<建筑工程設(shè)計(jì)文件編制深度的要求>通知》(建設(shè)〔1992〕102號)規(guī)定。

3、政府投資項(xiàng)目為什么應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)審批完成后才能發(fā)包？

政府投資項(xiàng)目發(fā)包階段的規(guī)定，與意見一稿和二稿變化較大，意見一稿和二稿規(guī)定，在可行性研究、方案設(shè)計(jì)或者初步設(shè)計(jì)完成后，內(nèi)容要求明確的即可發(fā)包。也就是可行性研究、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)三個階段，任意完成一個階段就具備了發(fā)包的前提條件之一。而定稿規(guī)定原則上必須要初步設(shè)計(jì)完成后才能發(fā)包。如此規(guī)定主要是為了符合上位法2019年7月1日實(shí)施的《政府投資條例》的規(guī)定。《政府投資條例》第九條規(guī)定:政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項(xiàng)目(以下統(tǒng)稱政府投資項(xiàng)目)，項(xiàng)目單位應(yīng)當(dāng)編制項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)，按照政府投資管理權(quán)限和規(guī)定的程序，報(bào)投資主管部門或者其他有關(guān)部門審批。

可見，政府投資項(xiàng)目的報(bào)批流程規(guī)定，從編制項(xiàng)目建議書，到可行性研究報(bào)告，再到初步設(shè)計(jì)，是環(huán)環(huán)相連，前后相遞進(jìn)的步驟。同時，《政府投資條例》第十一條規(guī)定：經(jīng)投資主管部門或者其他有關(guān)部門核定的投資概算是控制政府投資項(xiàng)目總投資的依據(jù)。

初步設(shè)計(jì)提出的投資概算超過經(jīng)批準(zhǔn)的可行性研究報(bào)告提出的投資估算10%的，項(xiàng)目單位應(yīng)當(dāng)向投資主管部門或者其他有關(guān)部門報(bào)告，投資主管部門或者其他有關(guān)部門可以要求項(xiàng)目單位重新報(bào)送可行性研究報(bào)告。

《政府投資條例》第二十三條規(guī)定：政府投資項(xiàng)目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算。   

從規(guī)定可以看出，先由可行性研究報(bào)告確定投資估算，再到初步設(shè)計(jì)來確定投資概算，而投資概算又是控制政府投資項(xiàng)目總投資的依據(jù)。

如果依據(jù)初步設(shè)計(jì)確定的投資概算，超出了依據(jù)可行性研究報(bào)告確定的投資估算總額10%的，項(xiàng)目單位就要向投資主管部門報(bào)告，以確定是否要重新報(bào)送可行性研究報(bào)告。

所以投資概算做為控制政府投資項(xiàng)目總投資的依據(jù)，在投資概算未確定之前，項(xiàng)目的投資總額就無法固定。如果把投資總額比作水源，項(xiàng)目比作游泳池，一個用水源、用水量都沒有確定的游泳池，建多大、如何建，是無從談起的。此時如就游泳池建設(shè)直接發(fā)包，源頭上就出了問題。

只有待初步設(shè)計(jì)完成后，投資概算確定了，用水源、用水量的問題解決了，游泳池的建設(shè)才具備可行性。這就是為什么政府項(xiàng)目要初步設(shè)計(jì)完成后才能發(fā)包的原因所在。

4、為什么要“應(yīng)在初設(shè)審批完成后”前加上“原則上”三字？該如何理解“原則上”的含義？

政府投資項(xiàng)目的發(fā)包階段，以初設(shè)審批完成后進(jìn)行發(fā)包為原則。鑒于現(xiàn)實(shí)狀況的突發(fā)性、復(fù)雜性，而政府又承擔(dān)著各項(xiàng)社會管理職能，一刀切地規(guī)定初設(shè)審批完成后才進(jìn)行發(fā)包，會使得政府在面臨突發(fā)緊急狀態(tài)，而又需要采用EPC模式去解決突發(fā)緊急狀態(tài)下的工程建設(shè)問題時，就會面臨缺少法律依據(jù)無法可依的尷尬狀態(tài)。

最好的例證就是2020度發(fā)生的新冠病毒疫情，武漢封城抗疫，短時間內(nèi)要建成火神山等隔離醫(yī)院。毫無疑問這是使用國有資金投資建設(shè)的項(xiàng)目，涉及到設(shè)計(jì)、施工、采購等方方面面，EPC模式工期、質(zhì)量、安全的優(yōu)勢將得以盡顯。

此時辦法如前所述，要等到初步設(shè)計(jì)完成后才進(jìn)行發(fā)包，顯然是疫情防控緊迫性所不允許的。所以加了“原則性”三字的規(guī)定后，政府在緊急狀態(tài)下的發(fā)包，就有了依據(jù)從容應(yīng)對，而不必受制于初設(shè)完成才發(fā)包的規(guī)定。

四、按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報(bào)批文件和審批程序的政府投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包

1、哪些政府投資項(xiàng)目可以簡化報(bào)批和審批程序？

條例2019年7月1日實(shí)施后，各省市結(jié)合各地情況出臺相應(yīng)的簡化報(bào)批和審批程序的政府文件。以江西省贛州市為例，在2019年8月20日公布了《關(guān)于簡化部分政府投資項(xiàng)目報(bào)批文件和審批程序的通知》，針對條例第十三條所列的四類政府投資項(xiàng)目，報(bào)送材料和審批程序都做出了簡化規(guī)定。其中對于條例規(guī)定的“建設(shè)內(nèi)容單一、投資規(guī)模較小、技術(shù)方案簡單的項(xiàng)目”規(guī)定為項(xiàng)目總投資應(yīng)小于400萬元。簡化程序?yàn)橹粚徟?xiàng)目建議書,不再審批項(xiàng)目可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)及概算。

另外，新冠肺炎期間為抗擊疫情建設(shè)的“火神山”、“雷神山”等醫(yī)院，就是本條規(guī)定的“公共衛(wèi)生事件”，這類項(xiàng)目的報(bào)批文件和審批程序就要簡化。

2、如何理解完成投資決策審批后即可發(fā)包？

以江西省贛州市《關(guān)于簡化部分政府投資項(xiàng)目報(bào)批文件和審批程序的通知》的規(guī)定舉例：對于總投資小于400萬元的內(nèi)容單一、投資較小、方案簡單的項(xiàng)目，只要完成項(xiàng)目建議書的審批,不再要求審批項(xiàng)目可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)及概算。也就是說小規(guī)模項(xiàng)目，只要政府主管部門完成對項(xiàng)目建議書的審批，即可理解為投資決策的完成，完成后項(xiàng)目即可發(fā)包。