刑事訴訟法學：

構(gòu)建新時代刑事程序法治體系

作者：卞建林　陶加培

來源：《檢察日報》2019.1.3

　　卞建林

　　◇認罪認罰從寬制度入法為我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)的調(diào)整描繪出了一幅與“對抗模式”完全不同的“合作模式”圖景框架，為我國訴訟結(jié)構(gòu)的進一步轉(zhuǎn)型蓄勢。

　　◇為了防止濫用上訴權(quán)、保障認罪認罰制度的效率價值，我國應建立二元上訴結(jié)構(gòu)，即在速裁程序中引入裁量型上訴和上訴許可制，在普通程序和簡易程序中，沿用刑事訴訟法第227條規(guī)定的權(quán)利型上訴。

　　◇律師的有效參與是認罪認罰從寬制度健康運行的重要保障，完善律師參與機制，必須建立健全律師值班制度，完善法律援助制度。

　　◇展望2020年刑事訴訟法學研究，應當堅持以全面依法治國的新理念新思想新戰(zhàn)略為統(tǒng)領(lǐng)，立足中國國情，關(guān)注司法實踐狀況，發(fā)展中國特色社會主義刑事程序法治體系。

　　2019年是我國1979年刑事訴訟法頒布40周年。過去一年中，刑事訴訟法學研究重點圍繞中國特色社會主義新時代的主題，以40年來的經(jīng)驗成果為基礎(chǔ)，以2018年刑事訴訟法的修改為背景，在理論研究方面取得重大進展，這對于進一步推進刑事訴訟制度實踐具有重要的指導意義。擇其要點，主要圍繞以下方面展開。

　一、　認罪認罰從寬制度的理解與適用

　　關(guān)于認罪認罰從寬的制度價值與基本內(nèi)涵方面。

    有學者認為，認罪認罰從寬制度入法為我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)的調(diào)整描繪出了一幅與“對抗模式”完全不同的“合作模式”圖景框架，為我國訴訟結(jié)構(gòu)的進一步轉(zhuǎn)型蓄勢。也有學者從歷史發(fā)展的角度看，認為包括認罪認罰從寬制度在內(nèi)的“放棄審判制度”的盛行，標志著刑事訴訟“第四范式”的形成，它意味著刑事司法的結(jié)構(gòu)性變革。還有學者認為，通過引入量刑協(xié)商機制來對被告人認罪認罰發(fā)揮激勵作用，是我國認罪認罰從寬制度改革的主要創(chuàng)新之處。有論者從立法目的角度出發(fā)，認為認罪認罰從寬制度在立法目的上呈現(xiàn)明顯波動性，認罪認罰從寬制度的立法目的應該進行定位回歸，可劃分為三個層次：第一層次的立法目的是繁簡分流，提升訴訟效率；第二層次的立法目的是保障程序和實體處理上的寬嚴相濟；第三層次的立法目的是探索推進實質(zhì)性的控辯協(xié)商。在認罪認罰從寬制度的基本內(nèi)涵上，有論者認為“認罪”應當同時符合實體法、程序法和證據(jù)法的要求；“認罰”應當同時包含肯定性行為和禁止性行為兩方面的內(nèi)容；“從寬”處理應當是指對案件的實體處理上予以從寬，不具有任何“程序從寬”的含義。當然也有學者對“從寬”持不同觀點，認為刑事訴訟中的認罪認罰從寬，包括兩個方面的含義，即認罪認罰和從寬。其中，認罪認罰的含義雖然涉及范圍廣，但其核心含義應是：認罪，承認其犯罪的行為和事實，并悔罪；愿意接受刑事處罰和盡力予以民事賠償。從寬，應包括程序過程中的從寬和處理結(jié)果的從寬。

　　關(guān)于認罪認罰從寬案件上訴問題。

    有學者認為，我國認罪認罰從寬制度的運行條件與域外不同，現(xiàn)階段不宜對認罪認罰案件的上訴權(quán)進行限制。但從發(fā)展方向看，對認罪認罰被告人的上訴權(quán)進行一定的限制，乃是完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度的內(nèi)在要求，也符合以審判為中心的刑事訴訟制度改革的趨勢和刑事司法規(guī)律。有學者認為，被告人為留看守所服刑而提出上訴的做法不利于提高訴訟效率和節(jié)約司法資源，且有違司法誠信。未來可考慮實行有因上訴制度與損失時間指令制度、二審書面審查機制相配套的辦案模式。還有學者從實證分析角度出發(fā)，認為為了防止濫用上訴權(quán)、保障認罪認罰制度的效率價值，我國應建立二元上訴結(jié)構(gòu)，即在速裁程序中引入裁量型上訴和上訴許可制，在普通程序和簡易程序中，沿用刑事訴訟法第227條規(guī)定的權(quán)利型上訴。

　　關(guān)于認罪認罰從寬制度與值班律師制度。

    在值班律師參與認罪認罰從寬制度上，有論者認為，值班律師制度在法律和實踐層面存在諸多問題。法律將值班律師定位為法律幫助者與權(quán)利保障人，要避免在實踐中蛻變?yōu)檎J罪認罰從寬程序合法性的見證人與背書者；法律要求值班律師發(fā)揮程序選擇建議、對案件處理提出意見等重要作用，卻沒有賦予其必要的訴訟權(quán)利予以支撐；同時，值班律師的職責與收益、風險等嚴重背離。究其根由，是值班律師作為權(quán)利保障者與權(quán)力配合者角色定位交織，值班律師與辯護人的職能混同，本應政府承擔的法律援助責任轉(zhuǎn)為律師義務。法律除了應明確界定值班律師的身份、功能外，還應賦予其支撐功能的具體訴訟權(quán)利，并完善相關(guān)的法律援助體制。還有學者認為，律師的有效參與是認罪認罰從寬制度健康運行的重要保障，完善律師參與機制，必須建立健全律師值班制度，完善法律援助制度，特別是要完善律師在庭審前訴訟階段的“有效參與”，以保障認罪協(xié)商合法、認罰處罰公正和程序選擇理性。

　　關(guān)于認罪認罰從寬案件的證明標準方面。

    有學者認為，雖然當前刑訴法規(guī)定認罪認罰從寬案件的證明標準與普通程序案件一致，但由于簡易程序和速裁程序中被告人認罪認罰的自愿性得到了充分尊重，加之這兩類程序?qū)Α皬暮啞薄皬目臁钡膬?nèi)在必然要求，認罪認罰從寬案件的證明標準在實踐操作中的降低是必然的，也是應當?shù)?。但有論者對此存有不同看法，認為認罪認罰促使程序的推進方式發(fā)生了變化，但并非降低證明標準?；诼殭?quán)主義的訴訟價值追求，認罪認罰案件的證明標準應當堅持法定證明標準，而不能因為庭審程序簡化而降低。還有觀點強調(diào)，從歷史經(jīng)驗看，能否正確對待證明標準問題，將很大程度上影響著認罪認罰從寬制度的實踐成效。我國證明標準在堅持主觀確信“不變”的同時，在認罪與不認罪案件、輕重不同的認罪案件及特別類型的認罪案件中，對客觀方面的證據(jù)印證程度應區(qū)別對待，即證明標準層次化僅是客觀方面的層次化。通過類型化走向精準化，應是證明標準的未來之路。

　　關(guān)于檢察機關(guān)參與認罪認罰從寬的若干問題。

    在量刑建議方面，有論者認為，量刑建議是檢察機關(guān)的建議權(quán)，本質(zhì)上仍屬于求刑權(quán)的范圍，不是檢察機關(guān)代為行使法院裁判權(quán)。但是其有別于非認罪認罰案件的量刑建議，是控辯雙方就量刑問題協(xié)商后達成的“合意”。另有學者從刑事訴訟法第201條量刑建議效力的規(guī)定出發(fā)，認為第201條的規(guī)定是合理的，符合訴訟原理，是控辯協(xié)商程序的必然要求，其與“以審判為中心”并不存在矛盾。在不起訴制度方面，有學者認為，認罪認罰從寬制度的入法為合理適用不起訴權(quán)提供了契機。司法實踐中，可以以此為切入，探索認罪認罰從寬案件中適用酌定不起訴的條件和程序機制，推動不起訴權(quán)的合理適用。還有學者對特殊不起訴制度予以關(guān)注，認為2018年刑事訴訟法增設(shè)了特殊不起訴，其適用條件之一“重大立功”應比照酌定不起訴中作為免除刑罰情節(jié)的“重大立功”作限縮解釋，限定為特別重大立功。特殊不起訴的另一適用條件“案件涉及國家重大利益”則是對我國起訴便宜實踐的擴展。

二、刑事證據(jù)理論

　　關(guān)于刑事證據(jù)法學研究的本體思考。

    有學者認為，我國刑事證據(jù)法學研究在理論創(chuàng)新和知識增長方面的作用比較有限，甚至沒有形成較為成熟的刑事證據(jù)法學理論體系。為了推動刑事證據(jù)法學的研究創(chuàng)新，取得理論突破，促進知識增長，打造具有中國特色的刑事證據(jù)法學理論體系、話語體系和制度體系，我國刑事證據(jù)法學研究亟待再次轉(zhuǎn)型。也有論者認為，我國證據(jù)法規(guī)范與理論在蓬勃發(fā)展的同時，也面臨著證據(jù)規(guī)范欠缺體系性，理論話語來源復雜、彼此雜糅等現(xiàn)實困境。系統(tǒng)反思證據(jù)法體系化的法理問題，可形成三個相對穩(wěn)定的問題域：一是證據(jù)法的本體論問題，二是證據(jù)法的價值論問題，三是證據(jù)法的規(guī)范論問題。這些問題分別從不同層面系統(tǒng)界定了證據(jù)法的整體定位。還有論者從我國刑事證據(jù)制度功能角度進行反思，認為在以審判為中心的訴訟制度改革下，應以事實認定的準確性為核心，強化證據(jù)資格的設(shè)定。事實認定準確性的實現(xiàn)需要依托于動態(tài)的證據(jù)審查機制，未來應以證據(jù)制度與刑事程序一體推進為視角，確立證據(jù)資格審查與證明力評估相分離的證據(jù)審查機制，落實證據(jù)資格先行審查原則及證明力自由評價原則，為實現(xiàn)事實認定的準確性提供良好的保障。

　　關(guān)于印證證明方面。

    印證是我國司法證明的傳統(tǒng)模式，具有獨特的制度生命力。有學者認為，印證理論的發(fā)展不必與自由心證相糾纏，而應以信念理性為心理認知基礎(chǔ)，印證調(diào)控外在，信念理性規(guī)劃內(nèi)在。印證與信念理性的哲學教義是可靠主義。它為印證與信念理性提供了一系列基礎(chǔ)性答案。從印證到信念理性再到可靠主義，這是司法證明科學化進程中的一條有效路徑。還有論者認為，我國刑事司法證明模式應當定義為“以印證為中心的整體主義證明模式”，或簡稱“亞整體主義證明模式”，“印證”是居于模式中心的主要特征，但并非模式本身。我國刑事司法證明模式的轉(zhuǎn)型進路應當是從“亞整體主義”邁向真正意義上的“整體主義”，體現(xiàn)從原子分析到整體認知的證明邏輯。還有學者從性侵未成年人犯罪的案件特征引起的證明難題角度出發(fā)，認為應當以特殊類型犯罪中刑事證明疑難問題的解決為契機，推動我國刑事證明制度從單一的“印證”模式逐步向印證為主體的多元“求真”路徑轉(zhuǎn)型。

　　關(guān)于行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接問題。

    論者認為，行政不法事實與犯罪事實無論是在證明對象、調(diào)查取證方式、對非法取證的救濟上還是在事實認定標準上，都存在著實質(zhì)性的差異。法律對行政證據(jù)向犯罪證據(jù)的轉(zhuǎn)化要施加嚴格的限制，行政機關(guān)所作的行政處罰認定結(jié)論對于刑事司法機關(guān)并不具有預決的效力。在一些特定的場合下，基于效率、便利等實用性的考慮，也可以確立層次性理論的若干例外。

　　三、刑事檢察工作的創(chuàng)新發(fā)展

　　最高檢張軍檢察長強調(diào)，新時代，要緊密聯(lián)系檢察工作實際，更新辦案理念、發(fā)揮好檢察官的主導責任、加強檢察理論研究、構(gòu)建檢察業(yè)務質(zhì)量評價指標體系，對做好當前和今后一個時期檢察工作具有重要意義，要持之以恒推進。

　　關(guān)于檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革方面。

    有學者認為，最高檢的內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革是在順應時代發(fā)展的背景下圍繞檢察職能的變化而展開的，與此同時，地方各級人民檢察院和專門人民檢察院則基本上是在科學配置、職能對應的基礎(chǔ)上以最高檢的改革為樣本來設(shè)置相應的業(yè)務機構(gòu)，在理順上下級之間職能關(guān)系的同時保證了各級檢察機關(guān)職能的有效行使。

　　關(guān)于檢察機關(guān)偵查權(quán)研究。

    有學者認為，修改后的刑事訴訟法給檢察機關(guān)保留的偵查權(quán)雖然有限，但它對于進一步優(yōu)化辦案資源配置、提高反腐敗整體效能，堅持檢察機關(guān)的憲法定位和中國特色，激發(fā)檢察制度的活力，都具有重要意義，因而必須高度重視，把它擺到重要位置。還有學者認為，無論是對強化法律監(jiān)督(特別是訴訟監(jiān)督)，還是對防控訴訟侵權(quán)，都具有較為積極的意義。重塑檢察機關(guān)的偵查權(quán)，既要認真研究其與審查逮捕、審查起訴等檢察權(quán)能的關(guān)系問題，也應認真對待其周延統(tǒng)籌問題。

　　關(guān)于刑事附帶民事公益訴訟研究。

    有學者認為，刑事附帶民事公益訴訟綜合了眾多性質(zhì)迥異的要素和程序，其功能、模式和機制方面的協(xié)同問題亟待解決。刑事附帶民事訴訟中兩種訴訟的協(xié)同模式可分為正向附帶訴訟、名義附帶訴訟和反向附帶訴訟三種形態(tài)。我國刑事附帶民事公益訴訟還需加強提起依據(jù)、受案范圍、管轄、責任方式以及程序方面的協(xié)同。刑事附帶民事公益訴訟具有刑事訴訟、刑事附帶民事訴訟、其他民事行政公益訴訟不具備的優(yōu)勢，彰顯了其獨特價值。

　四、　新興領(lǐng)域：企業(yè)合規(guī)、大數(shù)據(jù)偵查與人工智能

　　關(guān)于企業(yè)合規(guī)領(lǐng)域。

    近年來，企業(yè)合規(guī)問題已經(jīng)引起法學界、律師界乃至企業(yè)界的高度關(guān)注。有學者認為，要對企業(yè)合規(guī)作出全面的認識，需要為其設(shè)置三個維度：一是作為公司治理方式的合規(guī)，也就是將合規(guī)管理作為企業(yè)管理的有機組成部分；二是作為刑法激勵機制的合規(guī)，即將合規(guī)作為對涉嫌犯罪的企業(yè)予以寬大處理的依據(jù)；三是作為律師業(yè)務的合規(guī)，也就是律師作為外部法律專家，為企業(yè)防控法律風險所提供的一種法律服務。在企業(yè)合規(guī)與刑事訴訟規(guī)則結(jié)合方面，有學者通過考察發(fā)現(xiàn)，域外大多數(shù)針對企業(yè)犯罪的執(zhí)法行動均是通過暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議和解結(jié)案的。在檢察官考慮使用暫緩起訴協(xié)議與不起訴協(xié)議進行協(xié)商結(jié)案之前，通常會權(quán)衡企業(yè)是否愿意與執(zhí)法機關(guān)潛在的調(diào)查進行合作，以及是否促進并提升了企業(yè)的合規(guī)文化。其認為，從探尋懲罰犯罪治理，避免刑事訴訟對企業(yè)造成損害，推進企業(yè)合規(guī)構(gòu)建實施的立場出發(fā)，可以將審前分流協(xié)議引入我國刑事訴訟程序。

　　關(guān)于大數(shù)據(jù)偵查與人工智能領(lǐng)域。

    有論者認為，實踐中的大數(shù)據(jù)偵查存在行政邏輯過剩和司法邏輯不足的問題，蘊含了極大的司法風險，具體體現(xiàn)為法律文本滯后帶來的程序規(guī)則適用風險、數(shù)據(jù)采集共享隱含的公民權(quán)利保護風險以及技術(shù)自身特性導致的刑事錯案風險。通過程序制約數(shù)據(jù)，通過數(shù)據(jù)制約程序，以規(guī)制為核心的司法邏輯應當作為大數(shù)據(jù)偵查的應然走向。在電子數(shù)據(jù)刑事偵查措施方面，有學者認為，電子通訊數(shù)據(jù)包含的內(nèi)容非常豐富，為防止偵查機關(guān)濫用權(quán)力侵犯公民個人隱私權(quán)，域外國家普遍對電子通訊數(shù)據(jù)的搜查、扣押作出了特別規(guī)定。搜查、扣押電子通訊數(shù)據(jù)的條件通常高于搜查、扣押普通信件，必須遵循比例原則的要求。在人工智能問題上，有學者認為，話語層面的“冷熱不同”緣于中國與域外國家在人工智能上的認識差異。實踐層面“冷熱不同”的原因在于前期準備條件的不同、研究方法上的差異、法律數(shù)據(jù)充分性的不同以及法律人工智能的技術(shù)瓶頸。未來，中國的法律人工智能應當由冷轉(zhuǎn)熱，由熱轉(zhuǎn)實，持續(xù)強化法律人工智能的實踐能力。

　　總體而言，2019年刑事訴訟法學研究緊緊圍繞著當前刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的重點問題展開。除此之外，理論界與實務界在一些領(lǐng)域中也有相關(guān)學術(shù)成果涌現(xiàn)，囿于篇幅所限，在此無法展開論述。比如，在“以審判為中心”的改革方面。有論者認為，推進以審判為中心的訴訟制度改革雖如火如荼，但目標的實現(xiàn)依舊任重而道遠。主要體現(xiàn)在：庭審實質(zhì)化改革成果未予以立法形式固定且仍有待改進；認罪認罰從寬制度的權(quán)利保障有待進一步完善；縱向訴訟結(jié)構(gòu)改造欠缺深度。在缺席審判制度研究上，有學者認為，缺席審判作為刑事訴訟中例外的審判形態(tài)，應當嚴格適用條件，控制適用范圍。

　　刑事訴訟法學研究展望

　　展望2020年刑事訴訟法學研究，應當堅持以全面依法治國的新理念新思想新戰(zhàn)略為統(tǒng)領(lǐng)，立足中國國情，關(guān)注司法實踐狀況，發(fā)展中國特色社會主義刑事程序法治體系。具體來說有以下幾方面內(nèi)容。

　　深化體系解釋與理論研究。不容忽視的是，刑事訴訟法學研究在基礎(chǔ)性理論問題上缺乏宏大敘事層面的完整解釋，尤其是在若干新興的程序與制度上存在較多爭議，碎片化研究較多。在今后的研究中，應當注重發(fā)展和豐富新時代刑事程序法治理論體系，拓展認識面，建構(gòu)完備詳實的刑事訴訟程序法治體系是指導實踐的必要性前提。

　　轉(zhuǎn)變研究思路與研究方法。我國刑事訴訟法學研究在研究思路與研究方法上存在僵化、泛化、同質(zhì)化的現(xiàn)象。今后應當注重研究方法與研究思路的創(chuàng)新，走出固化型研究范式的藩籬，理論研究應當關(guān)注與相關(guān)交叉學科的交互，踐行從實踐中來，再回到實踐中去的研究路徑。

　　拓寬研究內(nèi)容與研究視野。刑事訴訟法學研究在研究內(nèi)容上依然存在一定時期內(nèi)的扎堆現(xiàn)象和理論與實踐分離脫節(jié)的問題。應當注重前沿問題的引入，迎接新形勢下的新挑戰(zhàn)，切不可固步自封、抱殘守缺。對于企業(yè)合規(guī)、大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等新興領(lǐng)域，應當積極地以刑事程序思維觀察與分析其中的利與弊，既要有冷思考，也應當有熱思考。如此，方能使刑事訴訟法學研究更加富有生機，不斷發(fā)展進步。

　　（作者分別為中國政法大學訴訟法學研究院名譽院長、教授、博士生導師，中國刑事訴訟法學研究會會長；中國政法大學博士研究生）