在“湖南省益陽市通程水泥有限責(zé)任公司與凌愛如別除權(quán)糾紛案”中，益陽通程水泥公司于2014年6月4日向湖南省益陽市赫山區(qū)人民法院申請破產(chǎn)重整，該院于2014年6月5日作出(2014)益赫民破字第2．1號民事裁定受理益陽通程水泥公司的破產(chǎn)重整申請，并指定湖南達(dá)盛資產(chǎn)管理有限公司為管理人。債權(quán)人凌愛如與管理人就凌愛如是否對其債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生爭議，凌愛如遂提起訴訟。

一審法院對雙方當(dāng)事人間的《抵押合同》予以認(rèn)可，并認(rèn)為雙方在益陽通程水泥公司生產(chǎn)設(shè)備上設(shè)立的抵押權(quán)，自益陽通程水泥公司出具抵押物清單時設(shè)立，但動產(chǎn)抵押權(quán)作為物權(quán)具有排他性，其效力優(yōu)先于債務(wù)人之一般債權(quán)，登記與否不影響其物權(quán)優(yōu)先效力，雙方未對抵押的設(shè)備進(jìn)行抵押權(quán)登記，并不影響抵押權(quán)的設(shè)立，但依法不得對抗善意第三人。第三人指的是對同一標(biāo)的物享有物權(quán)的人，不包括債務(wù)人的一般債權(quán)人。二審法院對一審法院的觀點(diǎn)予以認(rèn)可，并進(jìn)一步指出:對于機(jī)械設(shè)備上設(shè)立之抵押擔(dān)保，依據(jù)《物權(quán)法》對動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立的立法宗旨，登記并非動產(chǎn)抵押權(quán)的生效要件，動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記不影響其作為物權(quán)的屬性，其效力優(yōu)先于普通債權(quán)。

上述案例所涉及之問題———采登記對抗主義之抵押權(quán)在未登記時于破產(chǎn)中對無擔(dān)保債權(quán)人的效力，目前國內(nèi)學(xué)者所給予的研究尚不足，尤其是從破產(chǎn)法視角展開的專題研究，在為數(shù)不多的研究中存在以下兩種截然相反的觀點(diǎn):借鑒日本學(xué)者的觀點(diǎn)將破產(chǎn)債權(quán)人歸入絕對不得對抗的范圍之內(nèi);主張對破產(chǎn)債權(quán)人無須特殊對待，在破產(chǎn)語境下仍應(yīng)承認(rèn)未登記之抵押權(quán)的對抗力。然而，筆者認(rèn)為前述觀點(diǎn)均存在諸多不足之處，前者一如許德風(fēng)教授所認(rèn)為的，但若采納許德風(fēng)教授的觀點(diǎn)，則對當(dāng)事人通過合同倒簽等規(guī)避法律的行為難以進(jìn)行有效規(guī)制，進(jìn)而使得該制度存有結(jié)構(gòu)之風(fēng)險，故實(shí)有必要對該問題予以進(jìn)一步研究。具體而言這一問題主要涉及以下幾個方面:(1)在未破產(chǎn)時，未登記之動產(chǎn)抵押權(quán)得否對抗無擔(dān)保之普通債權(quán)人;(2)對于這種非破產(chǎn)法下的對抗力，破產(chǎn)法是否一概予以尊重，尤其是在未登記得對抗無擔(dān)保之債權(quán)人時;(3)未登記之抵押權(quán)人得否在發(fā)生破產(chǎn)時繼續(xù)進(jìn)行登記，這又可進(jìn)一步劃分為破產(chǎn)臨界期內(nèi)的登記問題與破產(chǎn)程序進(jìn)行中的登記問題。上述3個問題，基于破產(chǎn)法須尊重非破產(chǎn)法的基本原則，第2個問題的回答無疑有賴于第1個問題的回答，而第3個問題雖未在所引案例中得到直接的反應(yīng)，但未登記之抵押權(quán)的權(quán)利人就抵押權(quán)進(jìn)行登記應(yīng)否予以限制顯然涉及到破產(chǎn)語境下未登記之抵押權(quán)的效力問題，本文一并予以討論。

對未登記之抵押權(quán)效力的理解無外乎以下三個層面:是否有效，具有何種效力，以及效力的邊界，即在多大范圍內(nèi)有效。在我國，有爭議者當(dāng)為未登記之抵押權(quán)的效力范圍，也即對于我國《物權(quán)法》所規(guī)定的登記對抗主義物權(quán)變動模式，在未登記時不得對抗之善意第三人的范圍如何從解釋論的視角給出自洽的解釋，而這無疑是解決前引案例所引發(fā)之問題的前提條件。故，本部分將著重探討未登記不得對抗之善意第三人的范圍問題。

(一)對我國既有登記對抗理論的檢討

我國物權(quán)變動模式的選擇，在《物權(quán)法》立法時便存有巨大爭議，最終生效之《物權(quán)法》仍堅持了二元并立的局面，即原則上采用登記要件主義，例外采取登記對抗主義。對此，有學(xué)者批評到:與其說是一種解決問題的完美方案，不如說是回避問題的妥協(xié)，概因債權(quán)形式主義主導(dǎo)下的形式主義和對抗主義在理念上的劇烈沖突。﹝1﹞然而，立法既已作出了選擇，基于法律保守主義的立場，便不應(yīng)再輕言推倒重來。一如《日本民法》上的第176條、第177條，雖然百余年來引發(fā)了理論界的巨大爭議，但卻一直保持了當(dāng)初的立法選擇。而所爭議者也不過是在既有立法框架下如何進(jìn)行解釋，才能既達(dá)到理論上的邏輯自洽，又能回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐需求。立法，過于頻繁的修改，畢竟不是一件值得稱道的事情。

近年來，對于我國《物權(quán)法》所規(guī)定的登記對抗主義應(yīng)如何從解釋論的視角進(jìn)行理論闡釋，已引起了學(xué)者的關(guān)注。學(xué)者龍俊認(rèn)為，考慮到不動產(chǎn)登記簿的公信力已為我國所承認(rèn)，且我國法律中明確規(guī)定“不登記不得對抗善意第三人”，而司法實(shí)踐在登記對抗的問題上，又難謂有成熟的處理方式，故從立法目的與邏輯構(gòu)成兩個方面考慮，均應(yīng)借鑒日本法上的信賴保護(hù)·權(quán)利外觀說。﹝2﹞而郭志京則在引述日本學(xué)者鈴木祿彌的觀點(diǎn)之上，認(rèn)為登記對抗本身并不包含(新)物權(quán)變動，第三人物權(quán)的取得乃屬于沒有對抗力之后的另一個問題，應(yīng)將二者相分離，而信賴保護(hù)說顯然偏離了登記對抗的核心，但因日本在不動產(chǎn)上沒有登記簿公信力制度和善意取得制度，其仍有存在的體系空間;反觀我國，因業(yè)已存在的善意取得制度，故難謂其在我國存在足夠的體系空間，進(jìn)而主張應(yīng)回到登記對抗的本意之上借鑒日本法上的第三人主張說，在第三人之主觀要素上借鑒日本的“背信惡意者排除說”對我國《物權(quán)法》上的善意作擴(kuò)大化解釋。﹝3﹞上述二位學(xué)者主要是從日本法的視角進(jìn)行的比較法研究，但應(yīng)注意，功能是一切比較法的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)。而每一種解決辦法，從其功能方面考察都是一個統(tǒng)一體，并且應(yīng)當(dāng)包括在比較范圍之內(nèi)，盡管在各國的法律秩序中它的解決辦法的具體措施和組成部分在體系上看來是如何的不同。﹝4﹞63故，在對日本法進(jìn)行比較法研究時應(yīng)持整體論的視角，唯有如此，方能正確地理解不同法域內(nèi)具體制度與理論的真正含義。

對登記對抗力的正確理解無疑是理解“對抗的法律構(gòu)成”這一問題至為重要的前提條件，而這實(shí)際上又涉及到登記的效力的問題。學(xué)者雖對登記的效力存有不同見解，但登記的對抗力，一般還是得到了多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可?！霸诜▏軐菇衞pposabilité，不能對抗叫inopposabilité，即‘法律行為結(jié)果或無效結(jié)果產(chǎn)生的權(quán)利在對第三人的關(guān)系中沒有效力’，也就是說一般有效的效力不能對一定的人主張，不能對抗一定的人，即對抗力用于承認(rèn)一種相對的效力之時。將行為一般效力問題和得主張該效力的相對人的范圍問題分開。”﹝5﹞237換言之，法國法上有關(guān)對抗力原則的規(guī)定，其目的在于解決權(quán)利之間的沖突，無對抗力意味著賦予一方當(dāng)事人的權(quán)利對于就該被爭議的權(quán)利業(yè)已進(jìn)行了公示的第三人視為不存在，即第三人得無視該未予公示的權(quán)利。只不過由于物權(quán)總是通過其對抗力表現(xiàn)其特征，所以，物權(quán)之無對抗力事實(shí)上等同于物權(quán)對第三人無效力。﹝6﹞556－559而我國亦有學(xué)者持類似看法，﹝7﹞232－236本文亦予以采納。就此，我們不難得出登記對抗與第三人的權(quán)利來源是兩個完全分離的問題的推論。一如郭志京文在批判信賴保護(hù)說背離了登記對抗的核心時所言。不過，需注意的是，不應(yīng)因此而認(rèn)為“物權(quán)取得是屬于主張沒有對抗力之后的另一個可能的問題”，﹝3﹞恰恰相反，第三人擁有引發(fā)沖突的權(quán)利乃是其得主張對抗的前提條件。這一點(diǎn)，可以從法國學(xué)者對法國《1955年法令》第30條的理解中清晰地體現(xiàn)出來，法國學(xué)者一般認(rèn)為第三人得因權(quán)利無對抗力而受益須具備四個條件:一是應(yīng)為特定權(quán)利承受人;二是其相對的應(yīng)為同一出讓人;三是應(yīng)為爭議權(quán)利的權(quán)利人;四是進(jìn)行了有效的公示。而對于第三人權(quán)利來源的解釋，則屬于登記之公信力的范疇。

日本法上關(guān)于“對抗的法律構(gòu)成”的諸學(xué)說，無論是信賴保護(hù)說，還是第三人主張說，在理論構(gòu)造時均未完全放棄對第三人權(quán)利來源的論述，即未將對抗問題與第三人權(quán)利來源問題完全分離，區(qū)別僅在于程度的不同。從根本上說這在于日本法上之“對抗的法律構(gòu)成”問題本來便源自如何對《日本民法》第176條與第177條間的關(guān)系，即對無權(quán)利法理問題與對抗問題進(jìn)行解釋，﹝8﹞50由此在構(gòu)造二重轉(zhuǎn)讓的法律構(gòu)成時第三人的權(quán)利來源問題便無法忽視，而成為應(yīng)一并予以解決的問題。

另外，在日本，由于在分析權(quán)利人和第三人關(guān)系時所采取的角度，及為符合日本法的登記對抗主義規(guī)定，不得不構(gòu)造了獨(dú)具特色的觀念性物權(quán)行為理論。日本學(xué)者主張的區(qū)分論實(shí)質(zhì)上是雜糅了法國法內(nèi)涵的區(qū)分論，在日本物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分乃立基于支配權(quán)與請求權(quán)的區(qū)分，而非德國法那樣立基于絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分，此外也沒有德國法上物權(quán)是對一切人不作為的請求權(quán)的概念，而基于物權(quán)為支配權(quán)、債權(quán)為請求權(quán)這一基點(diǎn)建立的物權(quán)觀念就是物權(quán)“有排他性而無對抗力”?；诖私?gòu)起來的日本物權(quán)法體系與我國法究竟在多大程度上具有相似性實(shí)值得懷疑。畢竟，不同于日本法一體采登記對抗主義，我國《物權(quán)法》雖然規(guī)定了對抗主義的物權(quán)變動模式，但這只不過是作為例外，原則上仍以要件主義為主。

(二)我國“對抗的理論構(gòu)成”之再造與善意第三人的范圍

綜上，若要堅持功能主義的比較法態(tài)度，考慮到我國民法體系整體上以德國法為主、多元繼受的格局，法國法并非全無借鑒價值，而以日本法作為借鑒的對象亦未必妥當(dāng)。誠如前文所述，日本民法上的“對抗的法律構(gòu)成”意在對第176條與第177條間的關(guān)系進(jìn)行解釋。而這在日本法上之所以成為問題，筆者認(rèn)為根源于日本在采意思主義的物權(quán)變動模式時，登記又缺乏公信力，由此，第三人便自然地面臨著權(quán)利來源的詰問，進(jìn)而也便使得登記對抗面臨解構(gòu)的風(fēng)險———第三人連權(quán)利都無法獲得，又何談得否對抗未登記之權(quán)利人。就實(shí)質(zhì)而言，這一問題產(chǎn)生的根源在于登記公示之公信力缺失，故而不得不借助于理論上的構(gòu)造。而對于我國完全可以通過第三人的善意取得制度實(shí)現(xiàn)同樣的制度功能———對登記對抗下第三人的權(quán)利來源問題提供支撐，故而在我國所謂的“登記的法律構(gòu)成”問題也便失去了存在的基礎(chǔ)。由此，在我國需要著重討論的問題應(yīng)在于第三人之范圍。

對此，除前述學(xué)者多有論述的日本法外，筆者注意到在我國臺灣地區(qū)，“動產(chǎn)擔(dān)保交易法”第5條第1款規(guī)定:“動產(chǎn)擔(dān)保交易，應(yīng)以書面訂立契約，非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！睂τ诖颂幍牡谌酥秶?，我國臺灣地區(qū)學(xué)者有不同見解。但主流觀點(diǎn)認(rèn)為第三人應(yīng)指當(dāng)事人或其繼承人以外，就該抵押權(quán)登記之欠缺具有正當(dāng)利益之利害關(guān)系人。抵押物之受讓人或其他物權(quán)取得人、查封抵押物之債權(quán)人或就此項強(qiáng)制執(zhí)行聲請參與分配之債權(quán)人均屬之，其他第三人則不在此列。﹝9﹞163理由主要包括以下幾點(diǎn):(1)參照日本司法實(shí)踐之態(tài)度;(2)參照其所效仿之母法———《美國統(tǒng)一商法典》之態(tài)度，即未登記之擔(dān)保權(quán)人不能對抗聲請強(qiáng)制執(zhí)行之債權(quán)人;(3)敦促動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)人從速登記，以降低因不能對抗善意之第三人而潛在之對物權(quán)保護(hù)絕對性沖擊的目的。﹝9﹞173－174而這在實(shí)質(zhì)上采取了與法國法類似的態(tài)度，即僅基于登記對抗問題本身展開論述，亦取得了與法國法相類似的結(jié)果，即在第三人范圍問題上僅限于具有正當(dāng)利益者。當(dāng)然，由于被比較的不同法域，在經(jīng)濟(jì)進(jìn)程、司法制度、社會環(huán)境等諸多方面的差異，即使在外國形成且經(jīng)過考驗(yàn)的解決辦法，未經(jīng)修改，也是不能夠直接轉(zhuǎn)抄的。﹝4﹞24－25而我國現(xiàn)行立法，正如學(xué)者所指出的，最致命的是在相同類型的物權(quán)上規(guī)定了不同的物權(quán)變動模式，導(dǎo)致了對物權(quán)的差別對待，無法保持理論上和邏輯上的一致性，而對基于法律行為的物權(quán)變動而言，模式的統(tǒng)一性乃是模式構(gòu)建應(yīng)當(dāng)遵循的最根本的原則。﹝10﹞279－280甚至有學(xué)者批判到，“明明是十兩的秤砣，卻非要用在十六兩的秤上”。﹝11﹞61故，若要對我國《物權(quán)法》上的登記對抗給出自洽的理論解釋，當(dāng)比日本更為困難，而問題的最終解決，應(yīng)有賴于物權(quán)變動模式的統(tǒng)一。從現(xiàn)實(shí)層面來看，考慮到我國臺灣地區(qū)在較大陸更為完整地繼承了德國法的大格局下，仍因應(yīng)實(shí)踐發(fā)展之需而參照《美國統(tǒng)一商法典》的立法例引進(jìn)了采登記對抗主義的動產(chǎn)擔(dān)保交易制度，其對待登記得對抗第三人之態(tài)度，即堅守登記對抗力內(nèi)核的態(tài)度足資借鑒。具體到我國法下的登記對抗問題，亦應(yīng)立足于登記對抗力的核心功能———解決爭議權(quán)利的沖突問題，特別是在我國《物權(quán)法》雖未對登記簿的公信力予以明確規(guī)定，卻也確立了善意取得制度的背景下，第三人權(quán)利來源的問題足可得到妥善解決。至于第三人的范圍問題，筆者認(rèn)為應(yīng)將其限定于就爭議權(quán)利具有正當(dāng)利益者，進(jìn)一步而言，不妨借鑒法國法上對得因權(quán)利無對抗力而受益的第三人所要求的四個條件予以限制，即:(1)應(yīng)為特定權(quán)利承受人;(2)其相對的應(yīng)為同一出讓人;(3)應(yīng)為爭議權(quán)利的權(quán)利人;(4)進(jìn)行了有效的登記。由此，對于無擔(dān)保債權(quán)人，亦應(yīng)如法國法與我國臺灣地區(qū)立法那樣，允許其通過司法查封、扣押而取得優(yōu)先于未登記之抵押權(quán)人的地位。

根據(jù)《法國民法典》第2200條之規(guī)定“不動產(chǎn)扣押自其在不動產(chǎn)登錄簿公示之日對第三人產(chǎn)生對抗力。凡是未經(jīng)公告而進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，或者在扣押之后才公告的轉(zhuǎn)讓，對實(shí)施扣押的債權(quán)人以及按照第2201條規(guī)定的條件取得不動產(chǎn)的人不產(chǎn)生對抗效力，但如果為清償已登記的債權(quán)人與實(shí)施扣押的債權(quán)人本金、費(fèi)用與利息而寄存了足夠的款項，不在此限。由此寄存的款項應(yīng)專用于清償這些債權(quán)人的債權(quán)。由于債務(wù)人原因，不是在扣押公告之前進(jìn)行的登錄，同樣不能產(chǎn)生對抗效力，但應(yīng)保留不動產(chǎn)出賣人、為取得不動產(chǎn)而提供借貸的借貸人以及共同分割人按照《民法典》第2379條與第2381條規(guī)定的條件登記了優(yōu)先權(quán)的權(quán)利。此種優(yōu)先權(quán)由第2374條之規(guī)定授予。”﹝12﹞488不難看出，其在實(shí)質(zhì)上是通過借助于登記制度本身所具有的公示作用而賦予了扣押———私法上的對抗效力。而在我國臺灣地區(qū)亦有類似規(guī)定，其“強(qiáng)制執(zhí)行法”第51條從查封對物、債務(wù)人及第三人三個維度對查封的效力進(jìn)行了明確規(guī)定，即“查封之效力及于查封物之天然孳息。事實(shí)查封后，債務(wù)人就查封物所為移轉(zhuǎn)、設(shè)定負(fù)擔(dān)或其他有礙執(zhí)行效果之行為，對于債權(quán)人不生效力。實(shí)施查封后，第三人未經(jīng)執(zhí)行法院允許，占有查封物或?yàn)槠渌械K執(zhí)行效果之行為者，執(zhí)行法院得依職權(quán)或依聲請排除之?！睋?jù)此，“不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)，在法院實(shí)施查封前已聲請登記，但尚未完成，至查封后始登記完成，尚不得據(jù)以對抗債權(quán)人”。﹝13﹞A－82－A－83即在我國臺灣地區(qū)，債權(quán)人通過司法上的扣押同樣可以取得私法上的對抗效力。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》雖未對此一問題給予明確規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)下缺乏直接借鑒上述立法例的法律基礎(chǔ)，但是考慮到我國正在討論中的“中華人民共和國強(qiáng)制執(zhí)行法草案(第六稿)”第113條在查封對第三人的效力問題上所采取的態(tài)度，我們不妨對《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》(法釋〔2015〕5號)第510條中的“并清償應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后”及第516條中的“在扣除執(zhí)行費(fèi)用及清償優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后”中的“優(yōu)先受償債權(quán)”進(jìn)行限縮解釋，以將未登記之抵押權(quán)排除在外。

結(jié)合本文未登記之抵押權(quán)在破產(chǎn)中的效力這一論題，需要進(jìn)一步予以說明的是，法國法在處理享有優(yōu)先權(quán)或抵押權(quán)的債權(quán)人作為從物權(quán)的權(quán)利人，因與主物權(quán)的權(quán)利人無沖突而難以享有不得對抗的利益這一形式上的詰難時的態(tài)度亦值得借鑒。對此，法國學(xué)者一般認(rèn)為:在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形下，債權(quán)人可憑其享有的追及權(quán)對抗受讓人，進(jìn)而得從受讓人手中扣押不動產(chǎn)抵押物，將之予以公開拍賣，并以其價款優(yōu)先獲得債務(wù)清償;對于用益權(quán)或地役權(quán)在抵押權(quán)或優(yōu)先權(quán)設(shè)定后又持續(xù)存在的情形，因其就不動產(chǎn)之原始狀態(tài)下價值的權(quán)利而得對抗之;對于后續(xù)又設(shè)定其他抵押權(quán)的情形，則其因享有選擇權(quán)而得對抗之。﹝6﹞559由此，在理解我國物權(quán)法上未登記之抵押權(quán)不得對抗的第三人范圍時，亦應(yīng)認(rèn)為作為從物權(quán)的抵押權(quán)人與主物權(quán)人間存在實(shí)質(zhì)的沖突。

按上文觀點(diǎn)，在抵押人未破產(chǎn)時，未登記之抵押權(quán)顯然得對抗無擔(dān)保之債權(quán)人。那么，是基于破產(chǎn)法尊重非破產(chǎn)法規(guī)范的基本原則在破產(chǎn)中對這種對抗效力予以承認(rèn)，一如前文提及的許德風(fēng)教授的觀點(diǎn)，還是基于破產(chǎn)法所具有的集體清償屬性而予以特殊對待，以便平衡破產(chǎn)語境下無擔(dān)保債權(quán)人與未登記抵押權(quán)人間的利益關(guān)系?對此，我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》并未予以明確規(guī)定，其更多的是一個立法論的問題。一如K·茨威格特與H·克茨所認(rèn)為的，“每一位追求高質(zhì)量的立法者都認(rèn)為，從比較法學(xué)方面擬就一般報告或者特別地以專家鑒定的方式提供資料，乃是不可缺少的工作手段”。﹝4﹞23而筆者注意到，在境外立法例中，《美國破產(chǎn)法》通過獨(dú)具特色的強(qiáng)臂撤銷權(quán)制度有效地化解了在破產(chǎn)語境下無擔(dān)保債權(quán)人與未登記抵押權(quán)人間的利益平衡問題。故，下文將著重對美國法上的強(qiáng)臂撤銷權(quán)制度做一研究，以便厘清其背后的機(jī)理，進(jìn)而為我國有效解決此一問題提供比較法上的經(jīng)驗(yàn)。

(一)對未登記抵押權(quán)予以撤銷的比較法經(jīng)驗(yàn)———《美國破產(chǎn)法》上的強(qiáng)臂撤銷權(quán)制度

根據(jù)《美國破產(chǎn)法》§544(a)(1)之規(guī)定，破產(chǎn)管理人可被擬制為在破產(chǎn)案件開始時對債務(wù)人享有債權(quán)的債權(quán)人，并就債務(wù)人之全部財產(chǎn)享有普通債權(quán)人可得享有之司法優(yōu)先權(quán)，且無須此類債權(quán)人的現(xiàn)實(shí)存在。而管理人行使強(qiáng)臂撤銷權(quán)將使得該抵押標(biāo)的物納入破產(chǎn)財團(tuán)，未登記之抵押權(quán)人則將轉(zhuǎn)變?yōu)闊o擔(dān)保債權(quán)人，參與最后的按比例分配。﹝14﹞446需注意的是，雖然§544(a)以破產(chǎn)申請之時作為判斷時點(diǎn)，但§546(b)規(guī)定的非破產(chǎn)溯及規(guī)則(relationbackrules)在此亦具有適用空間，即如果非破產(chǎn)法規(guī)定，該優(yōu)先權(quán)完善的效力得“溯及”至第三人的利益產(chǎn)生之前的時點(diǎn)，那么在破產(chǎn)程序中，該優(yōu)先權(quán)也會被視為在溯及時點(diǎn)就已告完善。為更好地理解該制度，下文將對其歷史演變及法理基礎(chǔ)做一簡單介紹。

1．強(qiáng)臂撤銷權(quán)制度的演變歷史

美國法上強(qiáng)臂撤銷權(quán)的演變歷史無疑是混亂不清的，對此，美國學(xué)者JohnC．McCoidII教授進(jìn)行了詳細(xì)的考察。根據(jù)JohnC．McCoidII教授的考察結(jié)果，強(qiáng)臂撤銷權(quán)最早明確出現(xiàn)于1898年的《破產(chǎn)法典》，根據(jù)該法典section67a之規(guī)定，因未登記(record)或其它原因而對破產(chǎn)債權(quán)人無效的擔(dān)保(lien)，對破產(chǎn)財團(tuán)同樣無效。不過，需注意的是，并非所有的未登記之擔(dān)保權(quán)都將因此而受影響，僅那些對債權(quán)人而言無效的才會被置之不理。不過，上述條文在1938年修法時被刪除了。其原因并非認(rèn)為前述對未登記之擔(dān)保權(quán)的態(tài)度不對，而是認(rèn)為經(jīng)修訂后的section60a，section60b，以及section70e完全可以實(shí)現(xiàn)同樣的目的。

由section67a的內(nèi)容看，若要否認(rèn)未登記之擔(dān)保對破產(chǎn)財團(tuán)的效力需借助于債權(quán)人的身份。而管理人是否被授予了其所代表之債權(quán)人的權(quán)利，還是僅僅作為破產(chǎn)債務(wù)人的繼任者角色的問題，是1841年《破產(chǎn)法典》與1867年《破產(chǎn)法典》面臨的一個重要問題?；?841年《破產(chǎn)法典》的判決似乎一致接受了管理人僅僅作為破產(chǎn)債務(wù)人繼任者的角色的觀點(diǎn)，但同時也存在作為少數(shù)派的不同觀點(diǎn)。司法實(shí)踐中的這種搖擺不定在美國最高法院身上得到了很好的體現(xiàn)，如其于1870年在BankofLeavenworthv．Hunt案﹝15﹞中似乎采納了印第安納地區(qū)法官在Moorev．Young案﹝16﹞中的觀點(diǎn)，即認(rèn)為破產(chǎn)管理人不應(yīng)被認(rèn)為僅為破產(chǎn)債務(wù)人之繼任者的角色，其在收集財產(chǎn)時同樣代表了債權(quán)人的利益。然而，在此后的Gibsonv．Warden案﹝17﹞中最高法院法官Swayne卻明確指出，破產(chǎn)管理人僅取得債務(wù)人的地位。

為徹底解決未登記擔(dān)保問題，國會最終于1910年向前跨出了一大步，即通過section47a(2)授予管理人擁有司法優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人身份。﹝18﹞需注意的是，該條授予破產(chǎn)管理人的是一擬制的擁有司法優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人身份，即并不需要在破產(chǎn)時切實(shí)存在一擁有司法優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人。破產(chǎn)管理人的這一權(quán)利，在1978年《破產(chǎn)法典》中被進(jìn)一步擴(kuò)大，即其可以擁有在破產(chǎn)時業(yè)已進(jìn)行了登記的善意買受人的權(quán)利。

2．強(qiáng)臂撤銷權(quán)的法理基礎(chǔ)

從上述歷史演變中，我們不難發(fā)現(xiàn)，對于強(qiáng)臂撤銷權(quán)正當(dāng)性的證成，歷史上人們主要從秘密抵押之規(guī)制及管理人可取得債權(quán)人之權(quán)利的角度進(jìn)行論述。不過，因其在解釋上存有的一些嚴(yán)重漏洞，現(xiàn)已被主流學(xué)者拋棄。首先，§544(a)(1)并不要求實(shí)際存在因未登記狀態(tài)而被誤導(dǎo)的無擔(dān)保債權(quán)人，甚至不要求存在任何無擔(dān)保債權(quán)人，管理人就得行使其強(qiáng)臂撤銷權(quán)。其次，對于普通債權(quán)人通常會對公共檔案進(jìn)行查閱，只是往往難以發(fā)現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)的真實(shí)權(quán)利狀況的假設(shè)也不成立。﹝14﹞447事實(shí)上，多數(shù)無擔(dān)保債權(quán)人在提供無擔(dān)保信貸之前并不會對財產(chǎn)的登記狀況進(jìn)行查閱，由此，非破產(chǎn)程序中將劣后于未完善擔(dān)保債權(quán)的持有人的重大風(fēng)險便應(yīng)由無擔(dān)保債權(quán)人自己承擔(dān)。而對于管理人的身份路徑，早在19世紀(jì)便有法官進(jìn)行了反駁，破產(chǎn)程序的開始便意味著禁止債權(quán)人再通過司法途徑獲取司法優(yōu)先權(quán)，因此，其仍只能享有非破產(chǎn)法上的權(quán)利。﹝19﹞

現(xiàn)在，學(xué)者們多接受Jackson教授的觀點(diǎn)，即認(rèn)為在破產(chǎn)之外，未登記之擔(dān)保債權(quán)人會面臨無擔(dān)保債權(quán)人的競爭，因后者可通過獲取司法優(yōu)先權(quán)的方式取得優(yōu)先于未登記擔(dān)保債權(quán)人的受償?shù)匚弧Ｈ粑吹怯浿畵?dān)保債權(quán)人率先完成登記，則其獲得優(yōu)先地位;若無擔(dān)保債權(quán)人率先取得司法優(yōu)先權(quán)，則其將優(yōu)先于未登記之擔(dān)保權(quán)人。而破產(chǎn)的發(fā)生中斷了這一競賽;在破產(chǎn)申請之后，擔(dān)保債權(quán)人不得再對其擔(dān)保物權(quán)進(jìn)行完善，無擔(dān)保債權(quán)人也無法再取得司法優(yōu)先權(quán)。這實(shí)際上就宣布了上述未決競賽的結(jié)果是“平局”:擔(dān)保財產(chǎn)將歸入破產(chǎn)財團(tuán)，所有的無擔(dān)保債權(quán)人，包括之前的擔(dān)保債權(quán)人，只能對其進(jìn)行公平分配。更關(guān)鍵的是，在無破產(chǎn)時，二者均有獲勝的機(jī)會，故，二者間的競爭是公平的。﹝20﹞

(二)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》引入強(qiáng)臂撤銷權(quán)的可行性分析

結(jié)合美國學(xué)者對強(qiáng)臂撤銷權(quán)正當(dāng)性的理論論述，我們不難推論出:基于《美國統(tǒng)一商法典》未登記之擔(dān)保權(quán)人雖得優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)人，但在破產(chǎn)前無擔(dān)保債權(quán)人仍處于與之公平競爭的局面，故未登記之擔(dān)保債權(quán)人并不能一定享有這一優(yōu)先地位。而破產(chǎn)的發(fā)生卻阻止了這種公平競爭的繼續(xù)，未登記之擔(dān)保債權(quán)人將因之而固化這一原本不確定的優(yōu)先地位，由此，若破產(chǎn)法不進(jìn)行干預(yù)，將帶來不公，即有違破產(chǎn)法之債權(quán)平等原則———畢竟在未破產(chǎn)時，未登記之抵押權(quán)人與無擔(dān)保債權(quán)人誰能最終就抵押物取得優(yōu)先受償?shù)牡匚簧形醋罱K確定，而對于抵押權(quán)，若其不能就抵押物獲得優(yōu)先于他人的受償?shù)匚灰嚯y稱之為抵押權(quán)。而通過擬制管理人取得司法優(yōu)先權(quán)人的身份則可糾正前述不公的受償順位，從效果上講，較之單純地讓管理人繼承無擔(dān)保債權(quán)人身份更具公平性。由此，也便解釋了為何Jackson教授將其歸入破產(chǎn)撤銷權(quán)，﹝10﹞即其來源于破產(chǎn)法自身所具備之集體清償?shù)膶傩裕侨缙墼p撤銷那樣，實(shí)際上來自于破產(chǎn)法之外，乃對本身便屬不法行為的規(guī)制，亦非如偏頗撤銷那樣服務(wù)于破產(chǎn)法對債權(quán)人同等對待的立法目標(biāo)，以規(guī)制私自轉(zhuǎn)移破產(chǎn)財產(chǎn)的行為。

既然強(qiáng)臂撤銷權(quán)與我國《企業(yè)破產(chǎn)法》業(yè)已確立的欺詐撤銷權(quán)與偏頗撤銷權(quán)具有完全不同的理論基礎(chǔ)，也便無法再通過解釋論的途徑將其納入我國既有立法，進(jìn)而只能尋求立法的途徑。那么，美國法上的強(qiáng)臂撤銷權(quán)制度是否與我國既有的破產(chǎn)法體系存在沖突呢?我國學(xué)者在論述破產(chǎn)法的目的時亦認(rèn)為，破產(chǎn)法所創(chuàng)設(shè)的集體清償程序可以有效避免平等原則存在的諸如可參與分配的主體有限、可分配的財產(chǎn)特定等缺陷，及優(yōu)先原則必然會導(dǎo)致的債權(quán)人之間就搶先執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)而展開惡性競爭。它既可能使債務(wù)人的總資產(chǎn)價值得以維持甚至增加，又可能提高債務(wù)人資產(chǎn)處置的效益，還可以降低用于預(yù)防他人的“損人利己”行為而必須付出的防御性代價，它在使所有債權(quán)人的集體行為統(tǒng)一于破產(chǎn)程序的前提下，使每個債權(quán)人的獲償狀態(tài)更好。﹝21﹞由此可見，在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中引入美國法上的強(qiáng)臂撤銷權(quán)制度并不存在理論上的障礙，即美國學(xué)者用于論述強(qiáng)臂撤銷權(quán)正當(dāng)性的破產(chǎn)作為一集體清償程序所具有的制度價值亦為我國學(xué)者所認(rèn)可。而且若此，又可以妥善處置我國司法實(shí)踐中業(yè)已存在的問題。

此外，較之于學(xué)者龍俊與郭志京之見解，采取直接撤銷未登記之抵押權(quán)的態(tài)度更有利于實(shí)質(zhì)的公平。原因在于:其一，若采取未登記不得對抗之態(tài)度，破產(chǎn)債權(quán)人(實(shí)為無擔(dān)保之普通債權(quán)人)，在破產(chǎn)時將因未登記而受益，即得優(yōu)先于未登記之抵押權(quán)人就該抵押物優(yōu)先受償，那么考慮到破產(chǎn)之大背景，未登記之抵押權(quán)恐將極難就抵押物獲得任何清償;而若采取美國法上予以撤銷的方式處理，抵押物將被歸入破產(chǎn)財團(tuán)，而未登記之抵押權(quán)人則會以無擔(dān)保債權(quán)人的身份參與到對破產(chǎn)財團(tuán)的分配中。其二，采取由管理人直接撤銷的模式可以避免未登記不得對抗時在解釋上的諸多不便之處，如是否須對所有的無擔(dān)保債權(quán)人逐一進(jìn)行得否主張對抗的檢視，是否須由無擔(dān)保債權(quán)人主動提出等等。

然而，問題在于我國在進(jìn)行具體制度構(gòu)建時是否需要像美國法上那樣賦予管理人一擬制的司法優(yōu)先權(quán)。筆者認(rèn)為大可不必。從前文介紹的美國法上的強(qiáng)臂撤銷權(quán)制度的演變簡史不難發(fā)現(xiàn)，美國法上之所以做出此種安排，在于此制度初創(chuàng)時立基于通過賦予管理人債權(quán)人的權(quán)利來對秘密抵押問題進(jìn)行處理，只不過此種認(rèn)知現(xiàn)已被主流理論所拋棄，由此形成了現(xiàn)下主流理論論說與具有歷史延續(xù)性的具體制度構(gòu)造在邏輯上的非連貫性，即賦予管理人司法優(yōu)先權(quán)與管理人得撤銷間缺乏內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)性。換言之，《美國破產(chǎn)法》通過援引《美國統(tǒng)一商法典》而賦予管理人的司法優(yōu)先權(quán)僅得對抗未登記之抵押權(quán)人而非撤銷，而管理人得撤銷的理論基礎(chǔ)卻在于破產(chǎn)這一集體清償程序的自身特性。

未登記之抵押權(quán)在抵押人破產(chǎn)時的效力問題，除前述得撤銷的問題外，還存在抵押權(quán)人得否繼續(xù)就未登記之抵押權(quán)進(jìn)行登記的問題。在非破產(chǎn)法下，對于采登記對抗主義的抵押權(quán)，若尚未登記，抵押權(quán)人當(dāng)然有權(quán)繼續(xù)進(jìn)行登記，且進(jìn)行登記之時點(diǎn)亦不存在任何限制，只不過需要由抵押權(quán)人自己承擔(dān)因未登記或遲延登記而帶來的不利后果。但在破產(chǎn)法語境下，未登記之抵押權(quán)人仍能繼續(xù)不受限制地進(jìn)行登記嗎?此一問題又可細(xì)分為以下兩個維度，即在破產(chǎn)臨界期內(nèi)進(jìn)行的登記與破產(chǎn)開始后進(jìn)行的登記，下文將分別予以討論。

(一)破產(chǎn)臨界期內(nèi)繼續(xù)進(jìn)行登記的偏頗撤銷問題

對于破產(chǎn)臨界期內(nèi)進(jìn)行的登記，能否為破產(chǎn)法所認(rèn)可，就其實(shí)質(zhì)而言涉及到的是對其進(jìn)行是否屬于破產(chǎn)法所禁止的偏頗行為的評價問題。為此，有必要首先對偏頗撤銷權(quán)之法理基礎(chǔ)做一詮釋。

從理想的狀態(tài)出發(fā)，破產(chǎn)法應(yīng)以債務(wù)人出現(xiàn)破產(chǎn)原因時的債權(quán)人間的權(quán)利秩序或者權(quán)利義務(wù)格局作為其調(diào)整債權(quán)人間相互關(guān)系的基礎(chǔ)。我們不妨將此時的秩序稱之為債權(quán)人權(quán)利順位的“原始秩序”。但由于對破產(chǎn)原因出現(xiàn)時點(diǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確判斷在實(shí)踐中往往不具可操作性，也即在實(shí)踐中破產(chǎn)原因出現(xiàn)的時點(diǎn)往往不能與進(jìn)入破產(chǎn)程序的時間保持同步，這便產(chǎn)生了“原始秩序”不能直接延續(xù)至破產(chǎn)程序中的問題，即產(chǎn)生了“原始秩序”被扭曲的風(fēng)險。為盡量降低此種風(fēng)險，立法上只能以破產(chǎn)申請日為基準(zhǔn)并向前推定至特定日期，并對試圖破壞這一“原始秩序”的行為予以撤銷，以便維護(hù)破產(chǎn)法之對債權(quán)人進(jìn)行同等對待的目標(biāo)。而在此偏頗期起始時點(diǎn)后出現(xiàn)的試圖改變債權(quán)人間權(quán)利秩序的行為，便打破了債權(quán)人間的這種“平等對待”關(guān)系，即具有了偏頗性，由此也便構(gòu)成了偏頗撤銷權(quán)存在的基礎(chǔ)。美國知名破產(chǎn)法學(xué)者ThomasH·Jackson教授曾經(jīng)指出，偏頗撤銷權(quán)旨在將債權(quán)人試圖在破產(chǎn)程序前擴(kuò)大其債權(quán)以增加其可得分配份額的行為，或債務(wù)人在債權(quán)人授意下采取的類似行為所取得的財產(chǎn)予以取回。﹝22﹞130就其效果言，可以說偏頗撤銷權(quán)凍結(jié)了偏頗期起算時點(diǎn)至破產(chǎn)程序正式啟動期間的債權(quán)秩序。

基于上述對偏頗撤銷權(quán)的理解，我們不難發(fā)現(xiàn)，在破產(chǎn)臨界期內(nèi)進(jìn)行的登記，對于其他原本可因未登記而受益之第三人(如雖設(shè)立時點(diǎn)晚于該未登記之抵押權(quán)，但卻率先完成登記之抵押權(quán)人)而言，顯系提升了未登記抵押權(quán)人在此后破產(chǎn)程序中的受償?shù)匚唬士苫谄H撤銷權(quán)予以撤銷。而在美國法上，對于未登記之擔(dān)保權(quán)與優(yōu)先權(quán)，亦認(rèn)為雖然只要在破產(chǎn)申請之前完成登記，便不再受強(qiáng)臂撤銷權(quán)的約束，但其仍可能被管理人基于第547條認(rèn)定為偏頗行為，進(jìn)而被管理人撤銷。﹝14﹞需注意的是前文提及的美國法上§546(b)規(guī)定的非破產(chǎn)溯及規(guī)則(relationbackrules)作為一種偏頗撤銷的例外在此亦具有適用空間。這實(shí)際上涉及的是登記發(fā)揮作用的時點(diǎn)問題，即在特殊情形下得擬制登記實(shí)際發(fā)生作用的時點(diǎn)較登記實(shí)際發(fā)生之時點(diǎn)向前溯及一定期間?？紤]到我國現(xiàn)行《物權(quán)法》并未對此一問題作出明確規(guī)定，故前述美國法上的規(guī)定對于我國的借鑒價值實(shí)有賴于今后我國登記制度的進(jìn)一步發(fā)展。

(二)破產(chǎn)中繼續(xù)進(jìn)行登記的自動凍結(jié)問題

對于未登記之抵押權(quán)于破產(chǎn)程序中禁止其繼續(xù)完成尚未完成之登記當(dāng)屬無疑，否則將使得原本管理人得予以撤銷的未登記之抵押權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)椴坏贸蜂N之已登記的抵押權(quán)，進(jìn)而使得該部分債權(quán)人獲得清償優(yōu)待，有違破產(chǎn)法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

而從比較法的視角看，國外立法對此亦多有明確規(guī)定。如《日本破產(chǎn)法》第164條明確規(guī)定，在已發(fā)生停止支付等后，作出以權(quán)利的設(shè)定、轉(zhuǎn)移或者變更來對抗第三人所必需的行為(包括臨時登記、臨時注冊)的情況下，其行為屬于自權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)或者變更之日起經(jīng)過十五日后才得知發(fā)生停止支付等的，在破產(chǎn)程序開始后，為破產(chǎn)財團(tuán)而可以否認(rèn)。不過，基于在該臨時登記或者臨時注冊之外出現(xiàn)的臨時登記或者臨時注冊，已進(jìn)行正式登記或者正式注冊的，不在此限。前款的規(guī)定，準(zhǔn)用于產(chǎn)生取得權(quán)利的效力的注冊。﹝23﹞785《法國商法典》亦有類似規(guī)定，根據(jù)其第622－30條之規(guī)定，抵押、質(zhì)押及優(yōu)先權(quán)，在開始司法重整程序的判決作出后不得再予登記。而《美國破產(chǎn)法》則在§362(a)中對此作出了明確規(guī)定，其中第4項主要指向禁止在債務(wù)人財產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)、完善(perfect)或執(zhí)行任何擔(dān)保(lien)，第5項則禁止以擔(dān)保破產(chǎn)前業(yè)已存在之債權(quán)為目的而創(chuàng)設(shè)、完善(perfect)或執(zhí)行任何擔(dān)保權(quán)(lien)。然而遺憾的是，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋雖對自動凍結(jié)進(jìn)行了多方面的規(guī)定，卻并未涉及未登記之抵押權(quán)在破產(chǎn)程序中得否繼續(xù)進(jìn)行登記的問題，故有必要通過修法或司法解釋的形式予以明確。