作者：游 偉，華東政法大學(xué)教授。原標(biāo)題：如何實(shí)現(xiàn)刑罰的有效性。

刑罰有效性，就是以最經(jīng)濟(jì)的方法 、最小的刑罰代價(jià)去達(dá)到刑罰的目的 。刑罰有效性原則是伴隨著刑罰教育主義的產(chǎn)生而確立的 ，它徹底否定刑罰報(bào)復(fù)主義和懲罰主義 ，反對(duì)機(jī)械地執(zhí)行罪刑相適應(yīng)原則 ，強(qiáng)調(diào)必須以教育 、改造的目的來(lái)統(tǒng)率整個(gè)刑罰過(guò)程 ，盡力為犯罪人回歸社會(huì)尋找佳徑 。

刑罰有效性作為原則并未在刑法理論中確立，但作為一種思想和課題 ，已越來(lái)越受到法學(xué)界的重視 。 我國(guó)刑法學(xué)對(duì)犯罪與刑罰的研究，也出現(xiàn)了重心轉(zhuǎn)移 ，即從主要研究犯罪的性質(zhì) 、構(gòu)成要件 ，確立罪刑法定等原則, 到重點(diǎn)研究犯罪成因 ，設(shè)立何種刑罰 、采取何種執(zhí)行方法更利于犯罪者早日重歸社會(huì) 。應(yīng)當(dāng)說(shuō) ，達(dá)到刑罰目的的程度是衡量刑罰是否有效的唯一標(biāo)準(zhǔn) 。以教育刑論為起點(diǎn)，刑罰有效性當(dāng)然主要指能有效教育和改造罪犯，促其早日重歸 。 也包括另一方面，即能否起到對(duì)社會(huì)公眾的一般預(yù)防作用 。

刑罰有效性的實(shí)現(xiàn)取決于兩個(gè)方面，即刑罰輕重及刑種選擇 、刑罰的具體執(zhí)行方法 。

(一)刑罰輕重與刑罰有效性

刑罰輕重選擇關(guān)系到刑罰有效性的實(shí)現(xiàn)，涉及兩個(gè)問(wèn)題 :一是對(duì)犯罪者依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)決定刑罰輕重 ;二是對(duì)犯罪者采取輕刑還是重刑政策。

教育刑論者主張刑罰的個(gè)別化，即量刑不僅要考慮犯罪的社會(huì)危害性程度，以貫徹量刑的正當(dāng)性原則，而且應(yīng)兼顧犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，以實(shí)現(xiàn)量刑的效率性原則 。目前，這種觀點(diǎn)較為流行 。 但我認(rèn)為，量刑根據(jù)只能是社會(huì)危害性，人身危險(xiǎn)性只能作為行刑個(gè)別化的依據(jù) 。 把人身危險(xiǎn)性作為量刑根據(jù)，有悖于罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則 。馬克思曾說(shuō): “懲罰在罪犯看來(lái)應(yīng)該是他的行為的必然結(jié)果——他受懲罰的界限應(yīng)該是他的行為的界限 ?！闭缥鞣浇谭ɡ碚摰牡旎素惪ɡ麃喫赋龅哪菢樱塘P必須通過(guò)及時(shí)性 、肯定性和對(duì)稱性發(fā)揮心理威懾作用，以達(dá)到 預(yù)防犯罪的 目 的 。 而通過(guò)罪犯先前的行為表現(xiàn)，雖然可以在一定程度上預(yù)測(cè)罪犯今后犯罪的傾向性程度，但犯罪人的人身危險(xiǎn)性畢竟是一種未然的趨勢(shì)，將此作為依據(jù)，勢(shì)必造成裁量權(quán)的擴(kuò)大，影響判決公正性和刑法嚴(yán)肅性，不利于對(duì)犯罪的社會(huì)預(yù)防 。 把人身危險(xiǎn)性納入行刑過(guò)程考慮，就肯定了依據(jù)罪刑法定和罪行相適應(yīng)原則判決的原判罪刑的有效性 。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)罪犯的實(shí)際罪行輕重和現(xiàn)實(shí)改造情況，對(duì)不同個(gè)體的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行具體測(cè)定，然后有針對(duì)性地實(shí)施刑罰，這正是實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑罰雙重預(yù)防目的的要求 。在量刑階段， 應(yīng)側(cè)重一般預(yù)防，在行刑階段，則應(yīng)側(cè)重特殊預(yù)防 。只有這樣，我國(guó)刑罰目的的實(shí)現(xiàn)才能真正落到實(shí)處 。刑罰適合用中的“確實(shí)不致危害社會(huì) ”，無(wú)疑是指犯罪人的 人身危險(xiǎn)性已經(jīng)減小或消失，不可能再次實(shí)施犯罪 ;而所謂 “確有悔改或立功表現(xiàn) ”，亦屬這一范疇 。 刑法中關(guān)于未成年人 、聾啞人 、自首犯 、累犯 等的規(guī)定， 并不是確認(rèn)了人身危險(xiǎn)性在量刑中的作用，而是用以揭示犯罪人的主觀惡性程度的 。

衡量犯罪社會(huì)危害性輕重的因素主要有：一 、犯罪客觀角度的損害后果大??；二 、被害人角度的社會(huì)危害性程度 ；三 、犯罪人角度的社會(huì)危害性程度 ，諸如犯罪手段 、動(dòng)機(jī)，犯罪時(shí)的形勢(shì)和時(shí)間 、地點(diǎn)等因素，而行為人的一些主觀因素，在社會(huì)心理上的影響是不同的 ，它對(duì)社會(huì)危害性程度也起著制約作用 。犯罪不但是違反刑法的行為，而且首先是不道德的行為 。按照貶惡揚(yáng)善的道德準(zhǔn)則，犯罪必須遭到嚴(yán)厲的道德譴責(zé) ，刑罰便是對(duì)犯罪的嚴(yán)厲道德譴責(zé)的有形的表達(dá)者 。因此，刑罰的輕重體現(xiàn)道德譴責(zé)的程度 。

從道德公正原則出發(fā)，刑罰的嚴(yán)厲性程度也應(yīng)該與犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性即其主觀惡性相適應(yīng) 。犯罪人的罪過(guò)形式即故意或者過(guò)失，以及犯罪的動(dòng)機(jī)，是衡量主觀惡性的重要標(biāo)志，而犯罪及犯罪人的某些因素，也可以作為衡量主觀惡性的參考因素 。 這些因素包括犯罪人的一貫表現(xiàn) 、犯罪手段 、犯罪后的態(tài)度等 。

至于對(duì)犯罪者采用重刑還是輕刑，輕刑論者認(rèn)為 預(yù)防犯罪 、減少直至消滅犯罪的目的不能只依靠刑罰來(lái)實(shí)現(xiàn) 。社會(huì)生活的多元化決定了法律的實(shí)施作 用于社會(huì)及其運(yùn)作過(guò)程所產(chǎn)生的 “法律效果 ”的多元化，遏制危害性行為需要刑罰和其他社會(huì)手段共同完成 。 嚴(yán)酷的法律減少人道精神而使人變得更加兇殘， 促使人犯罪，這正是酷刑引起的刑法 “功能異化 ”，刑罰的對(duì)象變成為是它自己所造成的犯罪， 刑罰只是消極的措施，而不能根除犯罪的根源 。人們往往刻意強(qiáng)調(diào)和追求刑罰施用對(duì)刑法效果的直接作用，造成社會(huì)對(duì)刑罰作用的假象認(rèn)同，形成觀念和實(shí)踐上的惡性循環(huán) 。 現(xiàn)實(shí)地看，我國(guó)現(xiàn)行刑法反映了某種程度的重刑化傾向，面對(duì)新的犯罪形勢(shì)，重刑化論者認(rèn)為，犯罪率的上升，說(shuō)明刑法立法不嚴(yán)，司法打擊不力，只有適用嚴(yán)刑重罰，才能發(fā)揮懲罰、威懾作用 。 但從刑罰史及各國(guó)立法的總趨向看，刑罰已日趨緩和，對(duì)刑罰的具體運(yùn)用也出現(xiàn)了科學(xué)化 、人道化 、民主化等更高的要求，刑法效果也具有更高層次的表現(xiàn)，單純威懾 、懲罰的功能將逐步為一個(gè)整體的懲罰治理功能所替代 。

絕對(duì)的重刑化與輕刑化都可能削弱公眾對(duì)刑法的尊重，導(dǎo)致刑罰功能失效，這在不少國(guó)家中都有實(shí)際例證 。 重刑化易產(chǎn) 生對(duì)抗情緒，輕刑化又使人產(chǎn)生輕視刑罰的觀念。因此，法定刑的設(shè)置應(yīng)以公正合理及最佳適度為原則。首先就當(dāng)以罪刑相適應(yīng)為基礎(chǔ)， 其次還要考慮到遏制犯罪的需要，努力以最小的刑罰量去獲取最大的刑罰效益 。比如死刑猶如一把雙刃劍，同時(shí)具有多方面的優(yōu)點(diǎn)和缺陷 。 死刑是遏制不穩(wěn)定分子的重要性武器。教育刑論者往往未能注意到死刑的存在是一般預(yù)防的需要，具有不可克服的片面性 。但死刑的適用也往往意味著犧牲刑罰的改造功能，因此，具有“副作用” 。同樣，死刑預(yù)防犯罪作用的有無(wú)，在中西方不同國(guó)度里也有所不同 。 西方國(guó)家控制、廢除死刑，也正是直面死刑無(wú)效現(xiàn)實(shí)的一種選擇結(jié)果 。 自由刑現(xiàn)在仍然是刑罰體系里的中心，但人們對(duì)自由刑的認(rèn)識(shí)已有本質(zhì)變化，即不再作為一種苦役和懲罰手段，而是作為一種必要的 、重要的教育改造方法去加以運(yùn)用 。 對(duì)自由刑的適用效果，考慮的是促使服刑者在作業(yè) 中養(yǎng)成勞動(dòng)習(xí)慣，獲得一定的生產(chǎn)技能，從而具備改 惡從善 、歸復(fù)社會(huì)的條件 。而通過(guò)對(duì)自由刑的服刑者采取與社會(huì)隔離的方法，使其處在缺乏違法作惡的環(huán)境之中，從而不致再危害社會(huì)。

但另一方面，當(dāng)今世界各國(guó)刑罰發(fā)展的趨勢(shì)也由封閉型向開(kāi)放性發(fā)展。在一些國(guó)家中，逐步以不剝奪自由的刑種(包括罰金刑)替代自由刑的中心地位，這是世界刑罰文明進(jìn)步的表現(xiàn) 。因?yàn)椴扇儕Z自由的刑罰方法，常會(huì)使服刑者在刑滿釋放后產(chǎn)生對(duì)社會(huì)的隔膜感，不能適應(yīng)社會(huì)，甚至產(chǎn)生失落感、對(duì)抗仇視情緒，并且因此走上重新犯罪道路 。因此， 自由型一方面仍被廣泛使用，另一方面，對(duì)短期自由刑又大量適用緩刑 或易科罰金去加以調(diào)整。財(cái)產(chǎn)刑在近代刑罰體系中雖有設(shè)立卻較大獨(dú)立適用。

作為彌補(bǔ)短期自由刑不足及適用緩期執(zhí)行的輔助措施，財(cái)產(chǎn)刑中罰金刑的適用量已呈現(xiàn)增多趨勢(shì)(如英國(guó)占 90 % 、日本占 84 %以上) 。 罰金刑具有使犯罪人免受獄中惡性感染，排除對(duì)社會(huì)生活的不適應(yīng)感，不影響犯罪人的家庭生活等優(yōu)點(diǎn) 。 尤其在我國(guó)現(xiàn)階段，人們的價(jià)值觀念已經(jīng)向 “重利 ” 方向轉(zhuǎn)變，因此對(duì)輕微犯罪處以合理比例的罰金，既節(jié)約刑罰，節(jié)省國(guó)家財(cái)政開(kāi)支，同時(shí)又能較好地收到預(yù)防犯罪的效果 。而且，罰金在我國(guó)還是懲罰和預(yù)防單位犯罪必不可缺的有效方法 。罰金刑的這些優(yōu)點(diǎn)，充分體現(xiàn)了該刑種的適用有效性 ，但由于社會(huì)生活中貧富不均現(xiàn)象的客觀存在，罰金刑給受刑人造成的實(shí)際痛苦往往并不均等，而且容易使人產(chǎn)生 “金錢(qián)贖罪 ”印象，有損刑罰的尊嚴(yán) 。因而，在具體運(yùn)用上，還須謹(jǐn)慎設(shè)定，嚴(yán)格把握其具體條件 。

二、刑罰執(zhí)行方法與刑罰有效性

刑罰的執(zhí)行，是法院判決所確定的具體刑罰內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)的措施和過(guò)程。對(duì)犯罪的判決， 只有經(jīng)過(guò)實(shí)際執(zhí)行，才能完全實(shí)現(xiàn)國(guó)家法律的公正與威嚴(yán)，發(fā)揮刑罰的懲戒和教育的力量。刑罰的執(zhí)行，以刑罰的適用即刑罰的判決為基礎(chǔ)。同時(shí)，在法律允許的范圍內(nèi)，又可根據(jù)實(shí)際情 況，對(duì)刑罰的適用做出相應(yīng)調(diào)整 。 如根據(jù)罪犯的具體表現(xiàn)或特殊情況，予以減刑 、假釋 、監(jiān)外執(zhí)行等。這種調(diào)整，只是為了求得刑罰的最佳效果，更好地達(dá)到刑罰改造教育罪犯的最終目的，而不是對(duì)法律判決的公正性 、穩(wěn)定性的否定和破壞 。

以刑罰的一般哲理為根據(jù)，刑罰的目的 對(duì)包括行刑在 內(nèi)的整個(gè)刑事活動(dòng)具有決定性的制約作用。它要求行刑活動(dòng)緊緊圍繞刑罰目的的實(shí)現(xiàn)來(lái)運(yùn)轉(zhuǎn)，主要是要求行刑活動(dòng)與刑罰的個(gè)別預(yù)防的目的相適應(yīng)。因?yàn)樾塘P目的的實(shí)現(xiàn)， 在制刑、量刑，行刑這一整體過(guò)程中具有相對(duì)的層次性，在各階段分別有所側(cè)重 。 也就是說(shuō)，在行刑階段，所執(zhí)行的刑罰的嚴(yán)厲性程度(如對(duì)犯罪人是否適用假釋 、減刑)，行刑期間所采取的 具體行刑措施(如對(duì)犯罪人用什么樣的方式進(jìn)行教育 、改造等等)，都應(yīng)以預(yù)防犯罪人再犯罪的需要為主要根據(jù) 。在執(zhí)行刑罰過(guò)程中，重視保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益，給予人道主義待遇，將促使犯罪者認(rèn)罪服法，克服僥幸心理，消除報(bào)復(fù)心理，減少對(duì)立情緒，從而有助于實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的。同時(shí)，還可以增強(qiáng)人們的法制觀念，防止激情犯罪、偶發(fā)犯罪和過(guò)失犯罪的發(fā)生，從而對(duì)刑罰的一般預(yù)防也會(huì)產(chǎn)生一定的作用 。

在自由刑的執(zhí)行上，普遍提倡監(jiān)獄的累進(jìn)處遇制和社會(huì)的保護(hù)觀察制。行刑的累進(jìn)處遇制，是把行刑過(guò)程分為若干階段，隨著行刑成績(jī)的逐步上升，對(duì)受刑者的行刑強(qiáng)制逐漸緩和，借以促進(jìn)、鼓勵(lì)受刑者，加速改造步伐 。社會(huì)保護(hù)觀察制，則是在刑罰執(zhí)行之前或執(zhí)行以后適用的預(yù)防或保護(hù)措施，適用于雖犯罪而未被收監(jiān)執(zhí)行的緩刑者和刑罰執(zhí)行中的被假釋者。另外，緩刑和假釋也被大量而廣泛地適用。凡盡最大可能少執(zhí)行刑罰、不執(zhí)行刑罰而又能得到改造效果的，就絕不適用執(zhí)行刑罰的方法。這是緩刑和假釋制度存在的主要依據(jù)，也是刑罰經(jīng)濟(jì)化的要求 。

刑罰有效性的提出及深化，是在一定歷史積累和現(xiàn)實(shí)需要的情況下逐漸展開(kāi)的。刑罰有效性從研究刑罰實(shí)際效果出發(fā)，為預(yù)防和控制犯罪的刑罰目的服務(wù)，力求使犯罪者得到最為適當(dāng)?shù)奶幹?/strong>，以教育和拯救犯罪者，轉(zhuǎn)化和消除社會(huì)不安定因素，起到維護(hù)社會(huì)安定的作用。也正因?yàn)槿绱耍塘P有效性才成為世界各國(guó)刑法理論及司法實(shí)踐的共識(shí)并被廣泛提倡，依據(jù)刑罰有效性的精神，各國(guó)均設(shè)立了許多行之有效 、初見(jiàn)成果的制度和措施 。當(dāng)前，我國(guó)正處于進(jìn)一步深化改革的社會(huì)轉(zhuǎn)型關(guān)鍵時(shí)期，迫切需要安定有序的社會(huì)環(huán)境作為保障。注重刑罰有效性問(wèn)題，在我國(guó)的立法和刑事政策中樹(shù)立刑罰有效性的思想，總結(jié)本國(guó)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，吸收西方發(fā)達(dá)國(guó)家立法與司法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，盡快設(shè)立體現(xiàn)刑罰有效性的具體制度和措施，具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義 。