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房地產(chǎn)企業(yè)中，往往會有以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。我們將此種行為模式歸納為：行為人設(shè)立公司通過合法方式（多為競拍）獲得某國有土地使用權(quán)→該公司與土地行政管理部門簽訂《土地出讓合同》→行為人將該企業(yè)的大部或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人→第三人通過公司繼續(xù)對該土地進行開發(fā)、收益。此種行為民商事是否合法，刑事上是否構(gòu)成犯罪？ ?民商事層面，對于此種行為，經(jīng)歷了一個從否定到肯定、從爭論到定論的過程。 ?刑事層面，實務(wù)界和學界的觀點不一致，有一小部分判決書認為不構(gòu)成犯罪。 民商事層面，對于此種行為，經(jīng)歷了一個從否定到肯定、從爭論到定論的過 程。如下圖。最高院觀點梳理 時間 | 案號或規(guī)范 | 摘錄 | 立場 | 2000年 | （2000）民終字第135號 | 被告公司尚未完成開發(fā)投資總額的25%，雙方之間的土地轉(zhuǎn)讓行為違反了《城市房地產(chǎn)管理法》第38條之規(guī)定，《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》應認定無效。 | 違法 | 2003年 | （2003）海南民初字第10號 | 《城市房地產(chǎn)管理法》未達到25%的開發(fā)條件條款屬于法律的強制性規(guī)定。 | 違法 | 2006年 | （2006）民一終字第57 號 | 當事人無權(quán)以尚未達到25%的開發(fā)投資總額條件，而主張轉(zhuǎn)讓合同無效。 | 合法 | 2007年 | （2007）民一終字第30 號 | 《城市房地產(chǎn)管理法》第38條之規(guī)定是限制房地產(chǎn)過戶的條件，即只影響物權(quán)變動的結(jié)果，不影響其原因行為，因此不得直接認定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。 | 合法 | 2007年 | (2007) 民二終字第219 號（公報案例） | 本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容和形式并不違反法律強制性規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)實際履行，并變更登記，應當認定合法有效。 | 合法 | 2009年 | 《關(guān)于當前形勢下進一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導意見》第2條 | 要正確理解城市房地產(chǎn)管理法等法律、法規(guī)關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的規(guī)定，準確把握物權(quán)效力與合同效力的區(qū)分原則，盡可能維持合同效力。 | 合法 | 2016年 | （2016）最高法民終222號 | 本案中業(yè)已查明，沙建武欲通過控制恒岐公司的方式開發(fā)使用涉案土地，此行為屬于商事交易中投資者對目標公司的投資行為，是基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓而就相應的權(quán)利義務(wù)以及履行的方法進行的約定，既不改變目標公司本身亦未變動涉案土地使用權(quán)之主體，故不應納入土地管理法律法規(guī)的審查范疇，而應依據(jù)《中華人民共和國公司法》中有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定對該協(xié)議進行審查。本院認為，在無效力性強制性規(guī)范對上述條款中的合同義務(wù)予以禁止的前提下，上述有關(guān)條款合法有效。 | 合法 |
以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式“轉(zhuǎn)讓”土地使用權(quán)，是否要交增值稅？
◆國家稅務(wù)局肯定： 1995年、2000年、2004年和2006年，四次以批復或回函的形式，認定該行為屬土地轉(zhuǎn)讓，應當征收土地增值稅?！?/p> ◆最高院否定：由于轉(zhuǎn)讓股權(quán)和轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是完全不同的行為，當股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，目標公司并未發(fā)生國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的應稅行為，目標公司并不需要繳納營業(yè)稅和土地增值稅。見（2014）民二終字第264號。 眾多的判決都認為，通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的形式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，是“名義上轉(zhuǎn)讓的是公司股權(quán)，實質(zhì)上轉(zhuǎn)讓的是依股權(quán)享有并控制的國有土地使用權(quán)……”進而構(gòu)成本罪。 “以……為名，行……之實”“借……形式，達到……之目的”“名為……實為……”等等。 | 案號 | 理由 | 結(jié)果 | 2017年 | （2016）贛0922刑初64號刑事判決 | 判決：一、被告單位萬載縣某村民小組無罪。二、被告人邱某無罪。 | 江西省萬載縣人民檢察院抗訴 | （2017）贛09刑終187號 | 維持原判 |
| 張志軍案 | 2008年11月25日作出（2008）商刑初字第36號刑事判決 | 符合構(gòu)成要件 | 判處有期徒刑五年，并處罰金700萬元 | 河南省高級人民法院于2009年1月10日作出（2009）豫法刑四終字第18號刑事裁定 | 事實清楚 | 維持原判 | 浙江省高級人民法院 （2016）浙刑再2號 | 符合相關(guān)民商法的規(guī)定 | 無罪 | 2016年 | （2015）港環(huán)刑初字第00002號 | 被告人仇某自他人處購得國有劃撥工業(yè)用地后，在未辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，也未補交土地出讓金的情況下，將其中部分土地連同地上房屋直接出賣給他人，其余部分建成住宅房屋后出售的行為，不符合非法倒賣土地使用權(quán)罪的構(gòu)成要件。 | 無罪 | 2017年吳家明、吳禮勇案 | 2016年11月18日作出（2016）鄂0222刑初160號刑事判決 | 被告人吳家明、吳禮勇、胡建華、韓濤、于海以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。 | 被告人吳家明犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一百八十萬元…… | 黃石市中級人民法院 刑事判決書（2017）鄂02刑終40號 | 6號地作為秦某公司資產(chǎn)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中一并轉(zhuǎn)讓亦不違背《中華人民共和國公司法》的相關(guān)規(guī)定，且該轉(zhuǎn)讓行為并未改變土地用途、性質(zhì)，下欠土地出讓金在轉(zhuǎn)讓后及時補繳，故涉案土地在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中一并轉(zhuǎn)讓的行為不宜納入刑法規(guī)定的范疇作為犯罪處理。 | 無罪 | 2017年 | （2017）贛0483刑初93號 | 公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司股東發(fā)生變化，并不意味著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)還屬于原來的公司。本案的兩宗土地使用權(quán)是登記在乙公司名下，某公司將乙公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司后，兩宗土地的使用權(quán)仍屬于乙公司，法律意義上并未發(fā)生變化。 | 無罪 |
對于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式“轉(zhuǎn)讓”土地使用權(quán)行為，幾位著名教授認為不構(gòu)罪?！り惻d良教授從形式解釋論的立場提出：“按照形式解釋論的立場，必然得出不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪得結(jié)論，理由在于土地使用權(quán)主體在法律上并沒有變更，而是股權(quán)發(fā)生了變更?！?/section>·周光權(quán)教授認為：“本罪的適用范圍必需嚴格限定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓之外的、行政法上嚴格禁止的非法倒賣土地使用權(quán)的行為?！?/section>·張明楷教授認為：“公司在享有土地使用權(quán)的情況下股東轉(zhuǎn)讓部分或全部股權(quán)的，不能認定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”。 最高人民法院發(fā)回重審的案件 時間 | 案號 | 理由 | 結(jié)果 | 2014年 | （2014）刑監(jiān)字第97號 | 河南省商丘市中級人民法院于2008年11月25日作出（2008）商刑初字第36號刑事判決，認定被告人張志軍犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金700萬元 | 指令浙江省高級人民法院對原審被告人張志軍非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)……一案進行再審 無罪 | 2016年 | （2016）最高法刑申373號 | 浙江省高級人民法院（2012）浙刑再字第5號刑事判決…本院經(jīng)審查認為，涉案1.675畝土地系原審被告單位方方集團有限公司通過出讓方式取得并持有，根據(jù)其與當?shù)厝嗣裾恋毓芾聿块T所簽國有土地使用權(quán)出讓合同的約定和相關(guān)法律的規(guī)定 | 指令福建省高級人民法院對本案進行再審 | 2015年 | （2015）刑監(jiān)字第51號 | 上海市第一中級人民法院于2009年11月4日作出（2008）滬一中刑初字第312號刑事判決…… | 指令江蘇省高級人民法院對原審被告人周小弟…非法倒賣土地使用權(quán)一案進行再審 |
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