作者：常顯慧，江蘇神闕律師事務所合伙人，無錫市律師協(xié)會第六屆理事會理事，無錫市律師協(xié)會法律顧問專業(yè)委員會副主任，常年服務于政府、銀行等多家金融機構、企事業(yè)單位，提供訴訟及常年法律顧問服務，尤其擅長辦理房地產企業(yè)破產重整及清算等非訴訟法律事務。

一、問題的提出

二、以房抵債協(xié)議的性質分析

目前審判實務中的“以房抵債”，大體可分為兩種情形，一種是當事人雙方之間已就“以房抵債”達成了協(xié)議，不僅簽訂了商品房買賣合同且已經實際辦理了房屋過戶手續(xù)，辦理了不動產登記證；另一種則是只有雙方當事人就“以房抵債”達成了一致意見，簽訂了房屋買賣合同，但沒有辦理房屋過戶手續(xù)，有的甚至沒有現(xiàn)實地交付房屋。①而實際履行的過程中，以第二種情形居多。

根據(jù)上述兩種情形，以房抵債協(xié)議的性質被劃分為“實踐性合同”和“諾成性合同”。鑒于尚無法律及司法解釋對以房抵債協(xié)議的性質進行明確的規(guī)定，因此，對于以房抵債協(xié)議的性質實務中一直存在著較大的爭議。隨著第九次全國法院民商事審判工作會議紀要公開征求意見稿的公布，對于以房抵債協(xié)議效力的觀點已趨向統(tǒng)一化。

關于以物抵債協(xié)議效力的問題，此前并沒有法律、司法解釋做明確規(guī)定。因此，各地法院關于以物抵債協(xié)議效力問題在司法審判中常常存在較大的差異。

2014年4月，《江蘇省高院關于以物抵債若干法律適用問題的審判紀要》出臺。該審判紀要第三條關于債務清償期屆滿之后以物抵債行為的性質及效力認定問題認為，應區(qū)分兩種情況進行認定與處理：（一）在尚未辦理物權轉移手續(xù)前，債務人反悔不履行抵債協(xié)議，債權人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求；（二）當事人在債務清償期屆滿后達成以物抵債協(xié)議并已經辦理了物權轉移手續(xù)后，一方反悔，要求認定以物抵債協(xié)議無效的，人民法院不予支持。該審判紀要的觀點主要以是否辦理物權轉移手續(xù)為判斷是否繼續(xù)履行抵債協(xié)議的標準，繼而將以物抵債協(xié)議的效力問題歸結于物權轉移手續(xù)的辦理程序，并賦予了債務人在尚未辦理物權轉移手續(xù)前的“反悔權”。②

2017年8月，最高人民法院在北京召開第八次全國法院民事商事審判工作會議，并就以房抵債協(xié)議效力問題作出會議意見：當事人在債務清償期屆滿后達成以房抵債協(xié)議并已經辦理了產權轉移手續(xù)，一方要求確認以房抵債協(xié)議無效或者變更、撤銷，經審查不屬于合同法第五十二條、第五十四條規(guī)定情形的，對其主張不予支持。該條僅針對辦理產權轉移手續(xù)的以房抵債協(xié)議效力進行了明確，但未就未辦理產權轉移手續(xù)的情形進行闡述。③

2019年4月，《最高人民法院民二庭第4次法官會議紀要》中，對于以物抵債協(xié)議效力問題，法官意見為：就以物抵債協(xié)議而言，在我國法律沒有規(guī)定代物清償制度，而當事人對合同成立又無特別約定的情況下，應當認為其系諾成合同，自雙方意思表示一致時成立，不以債權人受領抵債物為合同成立要件。同時，以（2017）最高法民申128號案為判例依據(jù)，引用該案裁判要旨：當事人雙方簽訂以物抵債協(xié)議，如果協(xié)議中未明確約定以債權人受領抵債物作為成立要件，該以物抵債協(xié)議應為諾成合同，只要雙方就以物抵債達成合意，該協(xié)議即成立。④該次會議紀要明確了以物抵債協(xié)議應定性為諾成性合同。

2019年8月，最高人民法院民事審判第二庭的《全國法院民商事審判工作會議紀要公開征求意見稿》（以下簡稱“九民會議紀要”）第41條明確：當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求交付抵債物或者辦理權屬變更登記，以物抵債協(xié)議不存在合同無效事由的，人民法院應予支持。人民法院在審查以物抵債協(xié)議效力時，要注重審查是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。⑤九民會議紀要明確指出，只要以物抵債協(xié)議不存在合同無效事由，即應認定為有效，而不以是否辦理物權變更登記為前提。當然，在審理過程中，必須在排除合同法規(guī)定的無效情形之后作出判斷，尤其要著重審查是否存在協(xié)議雙方惡意串通損害第三人利益的情形。

《九民會議紀要》將以物抵債協(xié)議的效力進行了明確的規(guī)定，并將以物抵債協(xié)議的性質明確定性為諾成性合同，不僅給審判工作指明了方向，也使管理人在審查以房抵債效力問題上有了明確的依據(jù)，從而規(guī)范了管理人的行為，尤其是要審慎行使撤銷權及解除權，避免發(fā)生不必要的訟累。

三、根據(jù)以房抵債協(xié)議的不同類型，探析協(xié)議效力問題

由于是針對破產程序中涉及的以房抵債協(xié)議，因此，筆者根據(jù)《企業(yè)破產法》第十六條、第三十一條、三十二條、三十三條規(guī)定的幾個時間節(jié)點，認為可以大致分為：破產受理前一年以前形成的，破產受理前一年以內形成的，破產受理前六個月以內形成的，破產受理之后形成的。

此種情形的以房抵債協(xié)議，一般管理人應就抵債協(xié)議的真實性及債務的真實性進行嚴格審查。如果查證確實存在相關債務，且債務人及債權人簽訂以房抵債協(xié)議的意思表示真實；同時，已簽訂了網(wǎng)簽備案的合同或已辦理不動產登記證的，則筆者認為應傾向性認定以房抵債協(xié)議有效。之所以這樣考慮，主要是審查以房抵債協(xié)議的構成要件，在確定了其合法性之后，在尊重協(xié)議雙方的意識自治原則下，更多的是從鼓勵交易的原則這一角度去綜合判定其效力。⑥

此種情形的以房抵債協(xié)議，需要認真審查是否存在《企業(yè)破產法》第三十一條規(guī)定的相關情形，如果存在，則管理人可依法行使撤銷權；如果不存在，則傾向性的認為應認定該協(xié)議有效。

關于撤銷權，《企業(yè)破產法》第三十一條規(guī)定：“人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：(一)無償轉讓財產的;(二)以明顯不合理的價格進行交易的;(三)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的;(四)對未到期的債務提前清償?shù)?(五)放棄債權的?！辫b于本文所探討的是債務履行期限已經屆滿的以物抵債協(xié)議效力，因此，管理人主要審查的應是以房抵債協(xié)議中是否存在以明顯不合理的價格進行交易的情況。價格應如何衡量是管理人需要認真研究的問題，不僅要結合簽訂以房抵債協(xié)議當時的市場價格，還需要考慮進入破產程序后對房屋進行評估的價格，同時結合簽訂以房抵債協(xié)議當時的意思表示，既要維護抵債協(xié)議相對方的合法權益，又不能損害大多數(shù)債權人的利益。是否行使撤銷權，對管理人而言是需要慎重再慎重的決定，因為撤銷權的行使將直接影響抵債相對方債權人的利益，很可能引起破產程序中的衍生訴訟，從而影響破產程序的進程。

因此，破產受理前一年內形成的以房抵債協(xié)議的效力問題是相對復雜，需要管理人付出較多精力，不僅要嚴格審查以房抵債協(xié)議本身的真實性，更要就協(xié)議約定的房屋具體價格等問題進行分析、衡量，仔細研究是否存在“以明顯不合理的價格進行交易的”情形，從而依法判斷以房抵債協(xié)議的效力。

破產受理前六個月內形成的以房抵債協(xié)議，則屬于需要查明是否屬于“個別清償”的情形。管理人應嚴格按照《企業(yè)破產法》第三十二條之規(guī)定，查明破產房企是否已經在人民法院受理破產申請前六個月內存在不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，如果已經屬于該種情形的，簽訂以房抵債協(xié)議就是破產房企對個別債權人進行的個別清償，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。

根據(jù)《企業(yè)破產法》第十六條的規(guī)定，人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效。因此，破產受理后形成的以房抵債協(xié)議無疑是個別清償，這種做法往往是債務人尚在自行經營的情況下發(fā)生的，管理人接管后，發(fā)現(xiàn)存在個別清償?shù)男袨?，應立即依法行使撤銷權。

?1.1工程款之債

房企在開發(fā)建設過程中，因為自身資金緊張而無法支付工程款，因而經常會與總包單位簽訂以房抵債協(xié)議，因而存在大量的“工抵房”。對于真實存在的工程款且已到期未能支付的，以房抵債協(xié)議的效力應當予以認定。

?1.2融資借款之債

除了個別的大型有實力的房企外，很多開發(fā)商均存在融資建設的情況，不論是向金融機構，還是向社會民間，進行融資借貸是稀松平常的事。在無法歸還貸款及利息的情形發(fā)生后，房企與款項出借方達成以物抵債協(xié)議也是不再少數(shù)。在排除合同法規(guī)定的無效情形后，以房抵債協(xié)議的效力也應當予以認定。

?1.3供應商之債

類似于“工抵房”，供應商的債務也常常會以房產進行抵償。同“工抵房”處理原則一致，此處筆者不再贅述。

?2.1 債務人為無關聯(lián)關系的第三人的債務提供擔保

由于擔保之債并非債務人本身的債務，因此，管理人在審查債務人的擔保之債時需要審慎再審慎，不僅應審查擔保合同效力的問題，還應審查主合同的效力。在主合同及擔保合同均有效的前提下，同時確認是否尚在擔保期間內，并對擔保責任的范圍進行確定后，排除合同法規(guī)定的無效情形后，該以物抵債協(xié)議的效力應依法認定。

?2.2債務人為股東或實際控制人的債務提供擔保

《公司法》第十六條第二款明確規(guī)定：公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。公司法的上述規(guī)定對于公司為股東或者實際控制人的債務提供擔保在形式上的要求更為嚴格，同時也要綜合考慮債權人是否是善意。因此，管理人在對這種類型的擔保之債的審查必須非常嚴格，不僅要審查主合同、擔保合同的效力，更要對形式要件的《股東會決議》進行認真審核。筆者認為，鑒于公司法定代表人的特殊身份性，在破產程序中，應將債務人的法定代表人的個人債務之擔保同樣列入上述情形加以嚴格審查。

此前，關于公司對于股東或者實際控制人的債務提供擔保是否必須提供股東會或者股東大會決議的問題，最高院民一庭及民二庭在實務中審判標準尚存在一定的差異，因此導致民事領域與商事領域的案件會存在不同的裁判結果?！毒琶駮h紀要》出臺后，其中的第19條給出了統(tǒng)一性的規(guī)定，即以物抵債的債權人應有證據(jù)證明其在訂立合同時對股東會或者股東大會決議進行了審查，決議記載的內容符合《公司法》第十六條的規(guī)定，才應認定構成善意。⑦因此，對于股東會決議的審查是重中之重，不僅債權人有義務審查，管理人在認定上述債務的情形時更需要嚴格審查，一旦發(fā)現(xiàn)沒有該形式要件，必須作出對擔保協(xié)議及以物抵債協(xié)議提出無效的認定，從而防止債務人的股東、法定代表人或實際控制人利用身份優(yōu)勢，以債務人的資產清償其個人債務，損害債務人的利益及其他債權人的利益，從而更大限度的保護廣大債權人的利益。

?2.3債務人為關聯(lián)公司的債務提供擔保

對于債務人為關聯(lián)公司的債務提供的擔保，筆者認為需要區(qū)分兩種情況：一是關聯(lián)公司系債務人公司直接或間接控制的公司，這種情況下根據(jù)《九民會議紀要》第20條的觀點，即便沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，從而認定擔保合同有效，繼而認定以物抵債協(xié)議有效；二是關聯(lián)公司系公司法定代表人、股東或實際控制人直接或間接控制的公司，這種情況下，筆者認為就應當如前述第2.2款的觀點，嚴格審查有無公司機關決議以及債權人是否善意，不能輕易認定擔保協(xié)議及以物抵債協(xié)議的效力。

按以房抵債協(xié)議履行的階段來區(qū)分的情況，大致可分為三種情形：1、以房抵債協(xié)議簽訂后，尚未辦理房屋的網(wǎng)簽備案手續(xù)；2、以房抵債協(xié)議簽訂后，已辦理房屋網(wǎng)簽備案手續(xù)，但未辦理房屋過戶手續(xù)；3、以房抵債協(xié)議簽訂后，已辦理房屋網(wǎng)簽備案手續(xù)，且已辦理房屋過戶手續(xù)。

筆者認為上述情況涉及的問題就不再是以房抵債協(xié)議效力的問題了，而是在排除無效情形后，如何對以房抵債協(xié)議對應的債權進行清償?shù)膯栴}了。對于以房抵債協(xié)議對應的債權清償，實務中更是存在較大的分歧。究竟是以房屋交付的方式清償，還是以房屋變現(xiàn)后的資產進行清償，債權人在清償?shù)倪^程中對抵債房屋享有優(yōu)先權，還是僅僅享有是普通債權人身份，這一系列問題都是實務中爭議焦點和難點。對此，筆者將會在其他文章中加以深入分析，此處不再贅述。

四、結語

作為房產企業(yè)的破產管理人，在面臨處理紛繁復雜的破產債權認定過程中，正確的認定以房抵債協(xié)議的效力，理清以房抵債協(xié)議存在的各種復雜情形，審慎的行使撤銷權及合同解除權，避免更多的破產衍生訴訟，是對破產程序的進程具有巨大的推動意義的，也是真正顯示管理人工作能力和把控全局的關鍵環(huán)節(jié)。這一環(huán)節(jié)不僅需要管理人有扎實的法律功底，嚴謹?shù)墓ぷ鲬B(tài)度，一絲不茍的工作精神，更需要有大局意識和宏觀調控能力，將破產程序盡快推進，以實現(xiàn)廣大債權人利益的最大化。