“刑事合規(guī)”突然火了,接連幾個行業(yè)和學界論壇請颯姐聊聊刑事合規(guī)業(yè)務,且慢,咱們能把“刑事合規(guī)”的定義框定清晰么,或者新生事物要本著“君子不器”的原則,先干起來再慢慢尋找內涵與邊界?我?guī)е@些問題,試圖從真實法律服務的角度談一談個人觀點。 文章脈絡: 1. 刑事合規(guī),單指企業(yè)刑事合規(guī),還是個人也能合規(guī)? 2. 實踐里,怎樣的合規(guī)才能賣出去? 3. 前置合規(guī),真的可以免刑或減刑嗎? 4. 金融科技行業(yè),如何踐行刑事合規(guī)? 刑事合規(guī),可否有更寬泛的共識 自從颯姐2013年寫了第一篇比特幣的文章,“共識”二字似乎已經成了每天必談的詞匯。 共識,似乎有魔力,雙方或多方就同一問題產生諸多分歧時,聰明的律師總會先尋找各方最基礎的共識,然后,從這個基礎上推演雙方能夠承受的談判范圍,最終,達成合意,促成交易。 那么,刑事合規(guī)在國內外上有各種定義和觀點(我國研究較早的學者有李本燦、黎宏、趙赤、陳瑞華等),拜讀了諸位老師前輩的文章,基本上可以看出,學者眼中的刑事合規(guī)始于美國《組織量刑指南》,請注意,這里的組織不是自然人,讀者可以理解為企事業(yè)單位。也就是說,正統(tǒng)科班出身的學者們會認為:刑事合規(guī)就是指企業(yè)合規(guī)及刑法對其的激勵制度等。 然而,我國法律服務實踐中的“刑事合規(guī)”實際上對應的是“刑事非訴業(yè)務”(或者說脫胎于刑事非訴化的思潮),也就是除卻訴訟之外的與單位、個人犯罪相關的法律服務。 因此,作者今天文章所談及的刑事合規(guī)業(yè)務,實際上就是刑事非訴業(yè)務的一部分,是主要集中在“事后”有效避免嚴重“司法后果”,追求較低刑期或較少罰金的一種法律服務,同時,在某些情況下,為商業(yè)模式的創(chuàng)立、發(fā)展過程提供刑事專項論證及咨詢服務。 “事后有效降低處罰”+“事前事中論證咨詢”=刑事合規(guī)服務內容。 憑心而論,我國司法實踐里按照“單位犯罪”處理的案件占比不高,絕大多數(shù)案件按照個人共同犯罪處理。 就這個司法現(xiàn)狀來看,現(xiàn)階段的刑事合規(guī)不宜主要盯住單位犯罪,而是應當把目光拉回現(xiàn)實,踏踏實實為個人客戶做好追訴前的法律服務。 實踐里,怎樣的合規(guī)才能賣出去? 有人說,刑事法律服務就是“販賣恐懼”,我覺得咱得承認。諸多法律服務中,唯有刑事法律服務中“辯護業(yè)務”是執(zhí)業(yè)律師“持牌”經營,冒充律師執(zhí)業(yè)的要按照犯罪處理。 為啥辯護業(yè)務那么“吃香”呢?還不是因為刑罰的“刀把子”效果,是最嚴苛的法律沒有之一。刑法可以褫奪人身自由與生命,很多人不怕罰錢、不怕丟人,就怕判刑。因此,刑事法律市場是剛需。 剛需并不意味著客戶傻到不甄別就下單的地步,現(xiàn)實中,刑事法律服務的客戶最精明。他們會尋找對自己有利的各種社會資源和智力支持,刑事合規(guī)業(yè)務就是售賣“智力產品”。 從颯姐團隊試水的金馬甲法律服務來看,客戶的挑剔程度堪比選婆家。由于我們只“伺候”金融科技領域的從業(yè)者,他們會考察律師辦理相關刑事案件的經驗如何?還會重點考察律師對行業(yè)標準+行政法規(guī)是否熟稔?以及讓颯姐也匪夷所思的一點:那就是這個律師團隊的頑強精神。 有一次,我們與客戶閑聊問起此事,ta認真地說,互金領域的案子都是涉眾案件,沒有點“打不敗的銅豌豆精神”頂不住啊。 呃.....人家客戶,對自身處境非常清楚,畢竟都是金融創(chuàng)業(yè)的佼佼者,智商與情商俱佳,就是賭性太強。 合規(guī)服務的采買,關鍵還是“人的因素”,對行業(yè)越了解+相關案例越多+入罪標準把握更精準,就越能獲得客戶青睞,贏得服務機會。 前置合規(guī),真的可以避免定罪嗎? 從各國法律規(guī)定和國際司法發(fā)展潮流看,未來企業(yè)完成了前置法施加的義務,就不構成犯罪。 咱們以將在2019年11月1日正式施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》為例,司法解釋明確了“網(wǎng)絡服務提供者”必須完成“監(jiān)管部門責令采取整改措施”的義務,如果某網(wǎng)絡服務提供商選擇了刑事合規(guī)服務,律師將為其“積極整改”留痕,以備未來企業(yè)或員工被追訴時作為證據(jù)提交,以爭取無罪。 好,咱們來分析一下,為何《刑法》第二百八十六條之一適合做刑事合規(guī)呢?聰明的讀者或許已經發(fā)現(xiàn)了“門道”,那就是這類犯罪有個前置入門條件,也就是入罪門檻較高。 與之雷同的,還有范某某犯的逃稅罪,只要按照刑法要求去補救(補稅+繳納滯納金),刑法將既往不咎。 但是,對于其他一些犯罪,刑法沒有給人悔過的機會,例如:行賄罪,律師經常會被當事人問道,你公檢法有熟人嗎?花點錢這事能擺平嗎?要送多少錢才能打動辦案人?這些行為,根本沒辦法合規(guī),咋合規(guī)呀,最多把法條+司法解釋拿出來,讓人家看看現(xiàn)在受賄的人受3萬才構成犯罪,5000元入刑的時代過去了,然后呢?律師能鼓勵人家去行賄嗎?不可能,也不允許。 所以,并不是所有的罪名都適合被“非訴化改造”,尤其是刑事合規(guī)化改造,而是應該區(qū)分對待,對此,作者倒是建議學者們做細致深入的研究,在我國到底哪些罪名適合做合規(guī)哪些不適合。 金融科技行業(yè),如何踐行刑事合規(guī)? 先從企業(yè)刑事合規(guī)角度,由于金融科技行業(yè)涉嫌罪名比較集中(非法吸收公眾存款罪、非法經營罪、集資詐騙罪、侵犯公民個人信息罪等),我們在提供常年法律顧問服務時,通常在企業(yè)經營中要求:不能留存“資金池”,不能期限錯配,要一對一撮合借貸,避免充當信用中介等;自2019年10月21日起,以往沒有刑事風險的“資產端”也將面臨《刑法》第225條非法經營罪的現(xiàn)實風險。 而這一切,其實都包含在監(jiān)管機關和自律組織對企業(yè)的監(jiān)管要求之中,如果企業(yè)嚴格按照行政要求和自律公約,通常觸及不到法律紅線。 也就是說,企業(yè)刑事合規(guī),其實就是敦促企業(yè)完成行政法(前置法)層面的法律義務,行為始終處于合法范疇之內,就不會邁入犯罪的行列。 從個人刑事合規(guī)的角度,針對互金平臺實控人、CEO、高管團隊、中層等,對相關實體法和程序法的問題進行解答,將相關罪名的入罪標準梳理到位,將刑事案件的三個階段給客戶解釋清楚。當然,還要把自首、立功等問題談透徹,同時,培養(yǎng)客戶的“證據(jù)意識”,保留相關證據(jù)等。 同時,還需要讓客戶了解涉眾金融犯罪偵查、審查起訴、審判階段的特點,以及在被追訴前就讓客戶知曉自己會面臨怎樣的訊問與看守所生活(如有),做好相應的心理準備。 提醒一點,我們務必了解,同一平臺不同嫌疑人之間當然存在一定的利益沖突,如果不涉及“改罪名”(需要眾多律師集體努力,更有希望變重罪名為輕罪名),那么,建議每位嫌疑人客戶分別聘請不同的律師服務,減少利益沖突和道德風險。 寫在最后 刑事合規(guī)在中國的實踐,還處在起步階段,還沒有一個完美的標準。但是,我們試圖將刑事法律服務從辯護階段“前移”到“尚未追訴”的階段,運用刑事非訴化的手段進行法律咨詢服務是一種新的嘗試。 在“個人犯罪為主,單位犯罪較少”的現(xiàn)實下,我們認為關注自然人刑事合規(guī)業(yè)務,似乎更有具有可操作性和市場空間。當然,我們也尊重律師界和學界的創(chuàng)新,也堅信一定有團隊在刑事合規(guī)領域可以做出突出的成績。 只是提醒諸位,一定要扎根細分行業(yè),熟悉前置行政法規(guī)和自律公約的沿革,尊重客觀事實,守住“不當共犯”的底線,學會保護自己,才能幫助更多的人。 |
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