摘要：在數額犯中，當行為人沒有實現法定基礎犯罪數額，可能構成相應犯罪的未遂，但是其前提是從行為時社會一般人的視角判斷，該行為客觀上具有實現犯罪數額的具體危險，主觀上行為人也以“數額較大”的財物為犯罪目標。我國刑法中的加重數額與德國刑法中的量刑規(guī)則在立法結構和理論語境上都存在重大差異，二者不能等同，不能以加重數額屬于量刑規(guī)則為由否定數額加重犯構成未遂的可能性。加重數額屬于加重構成要件，當行為人出于意志以外原因沒有實現加重數額時，如果其滿足以上數額犯未遂的主客觀條件，應當構成加重數額犯的未遂；已經既遂的數額作為量刑從重事由予以考慮，而不應僅僅將該行為作為基礎數額犯的既遂處罰，也不宜將刑法單一行為拆分為復數行為按照既遂和未遂分別予以認定。

一、問題的提出

我國《刑法》中存在著大量的數額犯，這是中國特色罪量立法模式的體現。犯罪數額標準的設置固然能夠分流大量輕微違法行為，有利于我國刑事司法更加有效地應對犯罪，但是同時也造成了一些刑法理論建構上的困惑，數額犯的未遂問題便是其中之一。傳統(tǒng)學說常常簡單地認為，沒有達到法定數額標準的行為便不是犯罪，從而忽略了數額犯能否僅僅因為犯罪數額沒有達到法定標準而構成未遂的問題[1]。近些年來，學界逐漸開始深入探討數額犯的未遂問題，但是并沒有就此形成共識，而司法實踐中對此也沒有統(tǒng)一的做法。在此背景下，2016年7月，最高人民法院發(fā)布了第62號指導案例——王新明合同詐騙案，對數額犯未遂問題的法律適用規(guī)則進行了指導性說明。該案簡要案情如下：

【案例】王新明合同詐騙案{1}

2012年7月29日，被告人王新明使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山區(qū)鏈家房地產經紀有限公司古城公園店，以出售該區(qū)古城路28號樓一處房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元，并當場收取徐某定金1萬元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的購房首付款29萬元，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房產過戶手續(xù)時，王新明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機關查獲。

在該案中，核心的行為事實在于被告人意圖以簽訂房屋買賣合同的方式實施數額為100萬元的合同詐騙行為，而實際上被告人僅先期獲得了30萬元，爾后在進一步騙取余款70萬元時案發(fā)。對于該案的處理，司法實務界存在較大爭議。有觀點認為應當直接認定30萬元的合同詐騙犯罪既遂，還有觀點認為應當認定為100萬元的合同詐騙犯罪未遂，而指導性案例裁判要旨的觀點則認為應當分別認定合同詐騙罪30萬元的既遂和70萬元的犯罪未遂，然后兩相比較，從其重者。

在本文看來，這一看似簡單的案例實際包含了多個頗為復雜的數額犯未遂難題，需要我們逐層推進深入剖析。首先，作為前置性的問題，數額犯能否僅因數額沒有實現而構成相應犯罪未遂需要加以深入探討。如果這一前提性問題的答案是否定的，那么可能指導性案例的基本邏輯前提都是存在疑問的。其次，加重型數額犯的加重數額與基礎數額是否應當區(qū)別評價也有待厘清。目前學界存在著將加重型數額評價為單純量刑規(guī)則的觀點，倘若如此，加重型數額犯也不應存在因加重數額未滿足而構成未遂的空間，這顯然也與指導性案例的觀點大相徑庭。最后，當加重數額犯的加重數額部分被實現時，是應當統(tǒng)一評價為加重數額犯未遂，還是分別評價為犯罪既遂和犯罪未遂也需要進一步辨析。帶著這些問題，本文將系統(tǒng)梳理數額犯未遂問題的相關爭議，并在此基礎上對最高法院發(fā)布的第62號指導性案例做出評析。

二、基礎犯罪數額與犯罪未遂

在我國刑法中，以一定數額作為犯罪構成入罪標準的犯罪，被稱為數額犯。在這類犯罪中，“數額較大”一般是構成犯罪的基礎條件，我們可以將其稱之為基礎型犯罪數額。以往觀點常常認為，當行為人沒有實現這種基礎型犯罪數額時，不構成犯罪，而不是犯罪未遂。對此，熊琦教授提出了質疑。他指出，如果承認定量因素是構成要件，則為何在其他構成要件滿足的情況下，僅欠缺此類構成要件即可否定整個犯罪成立？{2}548例如，在生產、銷售偽劣產品的情形中，如果銷售金額沒有達到5萬元，那么多數觀點都認為該行為不構成犯罪，而不是構成未遂。{3}68-69在這里，事實上存在著一個基礎性的問題，即當數額犯的基礎型犯罪數額沒有實現時，能否像一般犯罪一樣同樣構成未遂。如果這一回答是否定的，那么在王新明合同詐騙案中，問題就變得非常簡單，直接以實際詐騙所得的數額（30萬）為依據認定犯罪既遂即可。但是事實上，對此問題我國刑法學界一直存在著爭論。

（一）否定說

否定論的觀點認為，基礎型數額犯不存在犯罪未遂形態(tài)。概括起來，有兩種較為典型性的觀點。第一種觀點主要從數額的立法宗旨來否定數額犯的未遂。該觀點認為，數額犯中數額的基本功能在于限制處罰，因此，如果將不具備數額標準的行為作為未遂處理，違背數額限縮刑罰范圍的立法宗旨。{4}117-119{5}537{6}82-83第二種觀點立足于數額的體系定位來否定數額犯的未遂。這種學說認為，數額犯中的數額屬于客觀處罰條件，而客觀處罰條件只是單純決定刑罰發(fā)動與否，如果其沒有實現，自然也不存在未遂的問題。{3}68-69{7}119

但是，以上兩種否定說的立場都是值得商榷的。

第一，數額犯構成未遂與數額的刑罰限縮功能并不矛盾。因為，未遂是指行為著手實施犯罪以后出于意志以外的原因而未能得逞的情形，屬于犯罪實施階段這一維度上的停止事由。但是，數額作為一種罪量要素，緊緊附著于犯罪行為和犯罪結果之上，其規(guī)范目的在于提升行為的整體不法程度，它的功能不受犯罪實施階段的影響。也就是說，未遂是犯罪實施階段這一水平維度上的刑罰擴張事由，而數額是行為不法程度這一垂直維度上的刑罰限縮事由，二者之間并不產生矛盾。

第二，犯罪數額也并不屬于客觀處罰條件。因為，客觀處罰條件的基本特征在于其不法中立性，其既不屬于不法構成要件也不屬于責任構成要件。{8}555即使假設客觀處罰條件不存在，行為也已經具有了應罰性（Strafwürdigkeit）。{9}179但是，刑法中的犯罪數額顯然與行為和結果的不法程度直接相關，這與客觀處罰條件是截然不同的。這一點即使是在《刑法典》沒有規(guī)定數額型罪量要素的德國也是得到普遍承認的。例如，Kern就曾指出，行為人偷2馬克還是200馬克，其呈現的違法性是明顯不同的。{10}277而Roxin也明確指出了盜竊10歐元和盜竊1萬歐元的兩個行為在實質違法性上的重大區(qū)別。{11}603因此，僅就不法相關性這一點而言，我們也不應將犯罪數額與客觀處罰條件混同。

（二）肯定說

肯定說的觀點則認為，數額犯同樣可以因數額未達法定標準而成立未遂。總的來說，可以概括為四種觀點。第一種觀點將犯罪數額也作為犯罪既遂標準，進而寬泛地肯定了數額犯的犯罪未遂。這種觀點認為，犯罪數額既是犯罪成立的標準，也是認定犯罪既遂的標準，如果行為人因意志以外的原因而未達犯罪數額法定標準，便構成犯罪未遂。{12}91-92第二種觀點則通過區(qū)分行為未遂與犯罪未遂兩個概念，部分地肯定了數額犯的未遂。該說認為，只有具有刑事可罰性（即排除符合《刑法》13條但書適用）的行為未遂才是犯罪未遂，而輕罪（法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪）的行為未遂原則上不具有刑事可罰性，數額犯的未遂行為在例外的情況下才應當作為未遂犯予以處罰。{13}46-47第三種觀點則區(qū)分了行為構成犯罪和未遂認定兩個層次，并認為只有事先預期的數額達到了法定標準，才可能形成認定未遂的基礎。{14}70第四種觀點則認為，從事后查明情況來看，如果行為具有達到數額較大現實危險時，則可以構成數額犯的未遂。{15}74-75

總的來說，肯定說的觀點較之于否定說的觀點更為合理，因為其并沒有將犯罪未遂和犯罪數額這兩個不同維度事由的功能混淆起來。但是，這幾種肯定說的觀點也存在不同程度的缺陷。

第一，將犯罪數額作為既遂標準，一般性地認為犯罪數額沒有達到法定標準即構成未遂，將會導致數額犯未遂的構成范圍過于寬泛。犯罪數額是附著于構成要件要素之上的數值標準，其發(fā)揮著提升行為整體不法的功能，而并不是一般性的既遂標準。在犯罪數額沒有達到法定標準的場合，犯罪行為能否構成未遂，還需要受到諸多犯罪未遂可罰性判斷標準的限制。

第二，肯定數額犯可以構成未遂，但是認為數額犯通常屬于輕罪，而輕罪未遂不應當處罰的觀點具有一定妥當性。但是，這一觀點仍然沒有很好地回答前文熊琦教授所提出的疑問。因為，輕罪未遂的可罰性是另一個層面上的問題，這種觀點雖然提出了通過援引《刑法》13條但書條款來限縮數額犯未遂范圍的論證方案，卻并沒有真正說明數額犯本身何以可能構成未遂的內在邏輯。而且，從原則上來說，由于我國《刑法》總則中確定了一般性的未遂處罰條款，而且也沒有像《德國刑法典》那樣明確區(qū)分重罪與輕罪，所以理論上并沒有排除處罰所謂輕罪未遂的可能性。

第三，通過行為人預期數額來確定行為性質，也具有一定合理性，但是這一觀點忽略了進一步從客觀方面來限縮數額犯未遂的范圍。在未遂犯處罰根據這一問題上，長期存在主觀危險說和客觀危險說，抽象危險說和具體危險說等多種觀點的對立。{16}644但是，從客觀方面來限縮未遂犯的處罰邊界成為了今天學界的主流。在德國刑法學界，主流觀點是印象說（Eindruckstheorie），其認為只有當已經證實的法敵對意志客觀上能夠動搖對法秩序效力的信任和對法安全的感覺時，未遂才能被認為是具有應罰性的。{17}248-249但是，這種印象理論涉及較強的價值判斷，具體標準非常模糊，而且“對法律印象的動搖”也并不是未遂的獨有特征，因此該學說也受到了越來越多的批評。{18}347所以，僅僅從主觀方面來限定數額犯未遂的構成，仍然可能會使得數額犯未遂的邊界過于寬泛。例如，一位從某封閉山區(qū)初次進城的老年婦女，以為手機是較為貴重的物品而加以盜竊。然而，該被盜手機是老人手機，功能簡陋，實際僅僅價值100元，這一點為一般人所知悉。此時，如果完全按照行為人主觀預設數額來認定，那么該老年婦女便同樣構成了數額犯的未遂。但是，該行為從一開始便不可能達到“數額較大”的標準，僅具有非常輕微的不法程度，不應納入刑事犯罪的規(guī)制范圍。對于這種情形，如果認定其也構成盜竊罪未遂顯然是不合理的。

第四，事后的客觀危險說體現了強烈的結果無價值論的立場，雖然可以在很大程度上避免處罰那些沒有引起數額較大財產法益被侵害現實危險的行為，但是也存在值得商榷之處。一方面，這一觀點在認定數額犯未遂的過程中似乎完全不考慮行為人主觀要素尤其是價值預設心態(tài)，也會導致某些并不值得處罰的行為被入罪。例如，在“天價葡萄案”中，幾位農民工只是想偷些葡萄吃，主觀價值預設最多上百元，如果認為這種情形構成盜竊數額較大的未遂也不妥當。另一方面，這種觀點對危險的認定完全采取事后的立場，也可能不當縮小構成未遂的范圍。因為，正如在未遂犯與不能犯區(qū)分問題上的討論一樣，如果采取一種純粹事后的視角并且貫徹到底，那么很可能得出的結論是，“既然結果沒發(fā)生，事后看行為絕對沒有危險”。{19}192例如，行為人撬開ATM機實施盜竊，不料剛好碰上ATM機內現金亟待補充的時機，所以最終只偷得三百元。在這種情形中，從事后來看，行為人是完全不可能盜竊數額較大以及數額巨大財物的，但是如果認定這種行為不構成盜竊未遂恐怕難以讓人信服。

（三）折中說

除此之外，還有所謂折衷說的觀點，該學說將數額犯進一步區(qū)分為結果數額犯與行為數額犯，前者包括關于造成實際損失的數額規(guī)定，和關于違法所得的數額規(guī)定，后者包括行為侵害的目標數額，和作為行為違法內容的數額；前者不存在犯罪未遂，后者存在犯罪未遂。{20}74-77

但是，這種觀點也難以成立。一方面，這種結果數額犯與行為數額犯的區(qū)分并不準確。所謂實際損失的數額規(guī)定，如“造成較大損失”“致使國家稅收遭受重大損失”等，在筆者看來實際上屬于后果型罪量要素，而不應屬于數額型罪量要素。另一方面，這里所謂的數額結果犯也完全可能存在未遂。以該論者所舉的銷售侵權復制品罪為例，該罪的數額規(guī)定是“違法所得數額巨大”，而司法解釋將這一數額具體規(guī)定為10萬元。當行為人意圖謀取暴利，大肆銷售侵權復制品，但是中途被人舉報，違法所得尚未達到10萬元時，當然可能構成該罪的未遂。這與該論者所言的行為數額犯并沒有什么實質區(qū)別。

（四）本文立場

本文認為，犯罪數額屬于構成要件階層的不法程度性要素，因此，數額犯當然可能因數額沒有實現而構成犯罪未遂。未遂犯的處罰與數額的限縮機能并不矛盾，前者是犯罪論橫向意義上的擴張?zhí)幜P，后者是犯罪論縱向意義上的限縮處罰，二者在不同維度上發(fā)揮作用。事實上，在我國刑法中，犯罪數額常常附著于結果要件，例如，盜竊罪中的數額較大就是對盜竊財物價值（即構成要件結果）的限定。行為人著手實行以后，在結果要件沒有實現的場合都能構成未遂[2]，僅僅結果的數額限定沒有實現便沒有理由不能構成未遂。不過，一個行為應罰性不法程度的確定，是由客觀和主觀兩個方面共同確定的，在數額犯未遂這一特殊問題上同樣應當采取這種立場。一方面，原則上應當查明或通過客觀證據予以推定，行為人是以數額較大的財物作為行為目標。例如，如果證據明確表明，行為人主觀上只是想偷取極少量的財物，那么也不應認為可以構成盜竊罪數額犯的未遂。另一方面，客觀上行為也應當具有達到數額較大法益侵害的現實危險，但是這種危險的判斷應當通過行為時一般人的認知來加以把握，以避免未遂范圍過當限縮乃至完全取消。

三、加重數額的理論定性與未遂構成

在基礎型犯罪數額之外，我國刑法中還對應存在著廣泛的加重型犯罪數額，例如盜竊罪和詐騙罪中規(guī)定的“數額巨大”和“數額特別巨大”。但是，這些要素是否類似于加重構成要件，在其沒有實現時能否構成未遂在理論上也存在較大爭議。目前學界部分觀點傾向于認為，對于諸如“數額巨大”這樣的加重型犯罪數額，同樣可以構成未遂。{15}66{21}109其基本理由在于，加重型犯罪數額同樣屬于一種加重犯罪構成要件，而一般來說加重犯罪構成要件行為都可能構成未遂，例如搶劫罪和強奸罪的幾種加重構成行為形態(tài)（如入戶搶劫、輪奸）便屬于這種情況。但是，在這一問題上，張明楷教授提出了值得特別關注的不同觀點。他認為，刑法分則條文單純以數額或數量（特別）巨大、違法所得數額巨大、犯罪行為孳生之物數量（數額）巨大作為升格條件時，只能視為量刑規(guī)則，而量刑規(guī)則不可能存在未遂，只有加重的構成才可能存在未遂。{22}9,13按照這種觀點，當盜竊罪、詐騙罪中的“數額巨大”和“數額特別巨大”的標準沒有被滿足時，不存在構成未遂的可能。

在這里，張明楷教授實際上是借鑒了德國刑法中區(qū)分加重構成要件要素與量刑規(guī)則的理論來加以闡述的。但是，筆者認為，量刑規(guī)則與我國刑法中的加重數額不論在立法結構還是理論語境上都存在重大差異，不宜將二者直接對接起來，更不能借此理論推導出我國刑法中的加重數額犯不存在未遂的結論。在這里，首先需要簡要梳理一下理論中關于加重構成要件要素與量刑規(guī)則區(qū)分的基本情況。

（一）加重構成要件與量刑規(guī)則的概念

狹義的量刑規(guī)則（Strafzumessungsregeln）[3]概念來自于德國刑法，其一般是指《德國刑法典》中那些區(qū)別于加重（或減輕）構成要件的單純刑罰加重（或減輕）事由，按照《德國刑法典》第12條第3款的規(guī)定其不影響重罪和輕罪的劃分[4]。在《德國刑法典》中，存在著這樣一類特殊的刑罰變更事由，立法者做出了加重（或減輕）的規(guī)定，但是卻沒有明確其具體適用條件，而只是籠統(tǒng)地做出“情節(jié)特別嚴重”（in besonders schweren F?llen）或“情節(jié)較輕”（in minder schweren F?llen）這樣的表述，因此具體何種情況屬于加重（或減輕）刑罰事由，則完全交由法官來自由裁量。而這里的加重（或減輕）的判斷，則需要通過對外部和內部的行為事實進行整體的衡量，考察所有的量刑事由[5]。例如，《德國刑法典》第107條妨礙選舉罪規(guī)定：以暴力或暴力相威脅，妨礙或干預選舉或妨礙對選舉結果的確定的，處5年以下自由刑或罰金刑，情節(jié)特別嚴重的，處1年以上自由刑。在這一犯罪中，如何來認定加重刑罰的“情節(jié)嚴重”，主要通過法官的裁量來進行。

與量刑規(guī)則相對，加重的構成要件則以確定性的（即封閉性的）立法形式規(guī)定了具體的加重事由，此時法院只有在確認了刑法中所規(guī)定的情形時才能適用刑罰的變更，而且，其適用對法官來說也是義務性的。例如，《德國刑法典》第259條規(guī)定了一般的窩贓罪判處5年以下自由刑，而第260條第1款進一步規(guī)定，具備下列情形之一的，處6個月以上10年以下自由刑：A.以窩贓為職業(yè)的；B.作為為繼續(xù)實施搶劫、盜竊或窩贓犯罪而成立的犯罪團伙成員而實施此等犯罪的。在這里，法官不能補充考察其他刑罰加重事由，只要行為符合了以上兩種加重情形，那么法官必須選擇6個月以上10年以下自由刑作為基礎刑罰幅度。

除了上述典型的量刑規(guī)則之外，《德國刑法典》中還存在一種非典型的量刑規(guī)則——范例（Regelbeispiel）。所謂的范例，是一種介于典型的量刑規(guī)則與加重構成要件之間的立法形態(tài)，其將重要的（具有代表性的）具體刑罰加重（或減輕）事由列舉出來，但是又沒有做出一種完全確定性的（封閉性的）規(guī)定。例如，《德國刑法典》第243條盜竊罪中“情節(jié)特別嚴重”（in besonders schweren F?llen）的規(guī)定就是這種范例的表現，其雖然列舉了數種典型的具體情形，但是卻并不意味著這些情形就是“特別嚴重情節(jié)”的全部[6]。德國刑法學界主流觀點都認為，范例也屬于量刑規(guī)則（Strafzumessungsregeln），而不是構成要件要素。一方面，這種范例情形只是一種“特別嚴重”情形的提示。盡管行為人實現了范例列舉的情形，但是當行為的不法和責任程度沒有真正地偏離一般情形中的平均水平，那么法官還是可以否定這種提示效果。另一方面，當范例列舉的情形沒有被滿足時，法官也可能根據其他情況綜合認定符合“特別嚴重”的要求。{23}741

（二）加重數額屬于加重構成而非量刑規(guī)則

通過上述梳理可以看出，典型的量刑規(guī)則與加重構成要件的區(qū)分，主要體現在兩個方面，其一是在立法表述上，立法者是否對具體的加重（或減輕）事由進行了明確性、類型性、封閉性地列舉。其二是法官在面對該類規(guī)則時，是否具有法律適用的自由裁量權限，是否必須義務性和強制性地適用規(guī)則。{23}740{24}123加重（或減輕）構成要件對法官是一種決定性的和強制性的規(guī)則，且減輕的構成要件對一般的犯罪構成具有一種阻斷作用（Sperrwirkung），而量刑規(guī)則僅是并列地作為一種補充關系（Erg?nzungsverh?ltnisse）存在。{25}55從以上兩個視角出發(fā)進行分析，我國《刑法》中的加重數額屬于加重構成要件而非單純的量刑規(guī)則。

第一，與單純的量刑規(guī)則相比，我國《刑法

》中的加重數額顯然具有了明確性和封閉性。雖然在法律文義解釋的層面“數額巨大”和“數額特別巨大”明確性程度并不太高，但是多數情況下，相關司法解釋已經將這類數額犯中的數值標準進行了進一步的具體細化，其可適用性、明確性都得到了極大提升。同時，與情節(jié)型罪量不同，加重數額的考察內容也非常清晰，因而符合封閉性特征。真正成為問題的是類型性特征。張明楷教授恰恰認為，單純的加重數額如“數額巨大”并沒有表明違法行為類型，只是單純提升違法程度，所以不屬于加重構成要件而屬于量刑規(guī)則。{22}10但是，將類型性變化作為認定加重構成要件基本前提的觀點是值得商榷的。加重的構成要件是指那些提升基本構成要件不法程度、因而也相應提升刑罰幅度的要素，特別地在此加入類型性變化的要求并沒有道理。在德國的語境下，類型性的變化也并非區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的決定性條件，充其量只是某種描述性特征。例如，在上文所言的范例（Regelbeispiel）中，雖然發(fā)生了行為類型的轉變但是普遍仍然被視為是量刑規(guī)則。事實上，不論是在德國刑法還是中國刑法中，許多加重構成要件只是對基本犯罪構成要件中某些要素（例如結果）的強化，而并沒有產生基本行為類型的變化，這一點在結果加重犯中體現得非常清楚。而反過來看，如果某些要素并沒有改變基本行為類型但確實屬于不法關聯要素，而我們將其直接歸類為量刑規(guī)則而不受主觀罪責規(guī)制、不適用未遂原理，則會直接危及到責任原則和罪刑均衡原則的貫徹。

第二，我國《刑法》中的加重數額對法官來說，并沒有自由裁量是否適用的空間。與《德國刑法典》中的量刑規(guī)則不同，如果行為人的涉案數額達到了“數額巨大”或“數額特別巨大”的標準，法官一般沒有權力回避適用加重的刑罰幅度；反過來，如果行為人的涉案數額尚未達到“數額巨大”的標準，法官一般也沒有權限考慮其他情節(jié)提升處刑幅度。在這里需要特別注意德國刑法中的“情節(jié)特別嚴重”“情節(jié)較輕”要素與我國刑法中的加重型罪量要素的語境區(qū)別，前者只是被學者形象地翻譯成“情節(jié)”，不可與中國刑法中的情節(jié)犯直接對應。在《德國刑法典》中，“情節(jié)特別嚴重”僅僅出現在加重處罰的情況中；在基礎性犯罪構成要件中，并不存在與“情節(jié)特別嚴重”相對應的“情節(jié)嚴重”。換言之，德國刑法并沒有在立法中為犯罪構成設置一般性的不法程度要求，所以將直接指向刑罰適用的“情節(jié)特別嚴重”理解為法官自由裁量適用的量刑規(guī)則較為妥當。而在我國《刑法》中，“數額（特別）巨大”“情節(jié)特別嚴重”這些要素，與作為基礎性犯罪構成要件的“數額較大”“情節(jié)嚴重”是一脈相承的，他們都發(fā)揮著直接提升行為不法程度的功能，且其具體認定標準往往被司法解釋進一步明確化。而且，按照現有的許多司法解釋，“數額（特別）巨大”和“情節(jié)特別嚴重”事實上都是比照“數額較大”和“情節(jié)嚴重”的具體內容來認定的。因此，基礎犯罪數額與加重犯罪數額只是在程度上存在少許差異，將前者認定為強制適用的構成要件而將后者僅僅認定為裁量適用的量刑規(guī)則，并不符合我國刑法的內在邏輯。

（三）加重數額存在犯罪未遂

既然加重數額在性質上仍然屬于加重構成要件而非單純的量刑規(guī)則，那么在基本結論上應當認為，加重型數額犯同樣可能存在未遂形態(tài)。較之于基本的數額犯，數額加重犯的行為指向更大的法益，具有更高的不法程度，因而配置了更高的刑罰幅度。對于這類行為，如果行為人因為意志以外的原因未能得逞，應當在加重構成的刑罰框架中按照未遂處置規(guī)則進行裁量才能全面、準確地評價其刑法意義。進言之，那些與不法相關、提升刑罰幅度的事由，原則上都應認真考慮其構成未遂的可能性，而不是直接訴諸量刑規(guī)則排除構成未遂的可能。也正因如此，德國的判例和理論都認為，即使在理論上區(qū)分了所謂的加重構成要件與量刑規(guī)則，但是作為量刑規(guī)則的范例仍然適用刑法總論關于構成要件要素的基本規(guī)則，而罪責原則與未遂規(guī)則都包含在內。{8}272,517{26}409而張明楷教授則在區(qū)分二者的基礎上認為，我國刑法中的“數額巨大”和“數額特別巨大”屬于量刑規(guī)則，沒有構成未遂的可能性，但是需要具有主觀認識。{27}87為何對我國刑法中的加重型犯罪數額作出以上區(qū)別性對待，論者似乎也沒有給出具有說服力的論證。我國刑法中的加重型犯罪數額與犯罪行為和犯罪結果緊密聯系在一起，直接提升了行為的不法程度，而且在與相關司法解釋配套適用的基礎上其類型性明確程度也得到很大提升，沒有理由認為其只適用故意認識規(guī)則而不適用未遂規(guī)則。

綜上所述，通過借鑒德國刑法中量刑規(guī)則理論來否定數額加重犯犯罪未遂的觀點，實際上并沒有真正準確地把握量刑規(guī)則理論的產生背景和適用原理，同時該觀點也忽視了中國和德國在立法結構上所存在的重大差異。加重型數額要素與一般的結果加重要素只是在提升行為不法的方式上存在差異，但是二者實質的內涵和法律后果并沒有太大區(qū)別，因此同樣屬于加重構成要件。當行為人以加重數額為目標實施犯罪，并且該行為也確實具有實現加重數額的具體危險時，如果由于行為人意志以外的原因導致加重型數額沒有被實現時，也可能構成數額加重犯的未遂。

四、加重型數額犯未遂的具體認定

加重型數額犯未遂的具體認定，不僅在理論上存在爭議，在實踐中更是產生了較大分歧，是頗為復雜的問題。具體來說，在我國刑法數額犯的語境下，又可以具體區(qū)分為基礎數額既遂和基礎數額未遂兩種情況。本文在此結合最高法院第62號指導性案例進行相關探討。

（一）基礎數額既遂型

這種情形具體是指，行為人意圖實施加重構成的數額犯，所竊得的金額雖然沒有達到預期目的但是已經達到了基礎犯（或者第一層加重犯）的數額標準。本文開篇處介紹的指導性案例便屬于這種情況。在該案中，被告人以數額特別巨大為目標實施合同詐騙行為，但是在辦理房產過戶手續(xù)時案發(fā)，沒有獲得預定詐騙的100萬數額。但是本案被告人已經先期騙得了總計30萬元的定金和首付款，這顯然已經達到了“數額較大”和“數額巨大”的標準。對于該案，司法工作人員對涉案行為的定性并不存在爭議，但是對既遂與未遂的認定存在較大分歧。

1.基礎數額既遂說

這種觀點來自于一審法院，其認為公訴機關指控罪名成立，但數額特別巨大且系犯罪未遂有誤。這種觀點一方面認為被告人所犯罪行屬于單數行為，而另一方面則認為只應將已經取得的30萬元詐騙金額評價為合同詐騙罪數額巨大的既遂，而無需評價尚未取得的70萬元詐騙金額。{1}

筆者認為，一審法院的觀點，不僅沒有對被告人的行為進行完整評價，而且也對該行為既遂與未遂的性質做出了錯誤評價。一方面，從行為評價的完整性上來說，被告人意圖詐騙100萬元，而一審法院僅僅評價了30萬元的部分，卻直接忽略了70萬元部分的刑法評價，這顯然是不妥當的。將被告人行為直接認定為合同詐騙罪數額巨大的既遂，實際上不僅在客觀上將行為人“數額特別巨大”的詐騙行為矮化評價為“數額巨大”的詐騙行為，也在主觀上將詐騙“數額特別巨大”財物的意圖降格評價為詐騙“數額巨大”財物的意圖。另一方面，被告人主觀上追求的和客觀上實施的都是詐騙100萬元（數額特別巨大）的行為，只是在著手實施合同詐騙行為以后由于意志以外的原因沒有得逞。該行為雖然已經在金額上達到了“數額巨大”的標準，但是總體性質上仍然是（數額特別巨大的）未遂，因為不論是從客觀方面還是從主觀方面來看，被告人所追求的結果并沒有實現。在這里，將一個較重的未遂行為轉換評價為較輕的既遂行為是沒有道理的。例如，A試圖槍殺B，但沒有打中要害部位，將A的行為評價為故意傷害既遂而不是故意殺人未遂顯然是不妥當的。

從理論上來看，如果將加重數額看成量刑規(guī)則，也可能會得出以上這樣的觀點。例如，按照張明楷教授的觀點，數額（特別）巨大屬于量刑規(guī)則，不管行為人主觀上意欲實施的犯罪數額是多少，根本不可能存在數額（特別）巨大的未遂。{22}14因而按此邏輯，在此類案件中只需考察實際騙取的數額即可[7]。然而如上文所言，德國刑法中的量刑規(guī)則理論與中國的數額加重犯有著完全不一樣的立法和理論語境，不能將此二者等同。而且從司法實踐的角度來看，無論被告人以多么巨大的犯罪數額的財物作為詐騙行為（或盜竊行為）的對象[8]，只要最終得手的數額僅達到數額較大的基礎標準，通通都只能在3年以下有期徒刑、拘役和管制的刑罰幅度內處罰，這會在司法實踐中造成不同案件罪刑嚴重不相當的情況。例如，A詐騙他人5000元得逞，而B設局詐騙他人1000萬元最終只騙得5000元而案發(fā)，將A、B同等置于3年以下有期徒刑的刑罰幅度內處罰是不協(xié)調的。

2.既遂未遂競合說

這種觀點來自于二審法院和最高法院的指導性案例說明，其認為應當將被告人的行為分開評價，已經騙得的30萬元屬于合同詐騙罪數額巨大的既遂行為，尚未騙得的70萬元屬于合同詐騙罪數額特別巨大的未遂行為。在此基礎上，這種觀點進一步援引了最高法院、最高檢《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》6條的規(guī)定，即詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。據此規(guī)則，由于詐騙數額特別巨大（70萬元）的未遂可以減輕處罰，因而與詐騙數額巨大（30萬元）的既遂行為處在同一量刑幅度，因此最終以合同詐騙罪數額巨大的既遂處罰，而未遂部分僅作為調節(jié)刑罰幅度的量刑事由。{1}

本文認為，這種將被告人的單數行為作為復數行為來處理的觀點也是不合適的。在本案中，被告人與受害人前后進行了多次“接洽”，也先后分別取得了1萬元定金，29萬元預付款，最終卻在獲取剩余款項的過程中被查獲。然而，以上這些事實意義上的多個“接洽”行為，在刑法規(guī)范評價上仍然屬于同一個合同詐騙行為。因為，本案中被告人計劃明確，清楚地以合同形式設定了100萬元的目標金額，且被害人也始終是同一主體，先后幾次金錢給付都只是逐步實施統(tǒng)一詐騙行為的組成部分而已，這在理論上被稱之為逐漸的自然行為單數（sukzessive natürliche Handlungseinheit）。因此，本案中的情形與典型的連續(xù)犯存在明顯區(qū)別，前者只有一個犯罪行為，而后者是同種數罪。再例如，一個扒手從他人口袋中竊取現金，為了避免造成太大動靜而被被害人發(fā)覺，每次伸手只竊取幾張紙幣，“分批次”將被害人口袋中的現金“掏空”。在這種情形中，在刑法評價上顯然我們不認為這位扒手存在多個盜竊行為，因為它屬于一種反復的自然行為單數（iterative natürliche Handlungseinheit）；我們也更不會認為，當扒手伸手被抓時，已經被扒手裝進口袋的金錢屬于盜竊既遂，而尚留在被害人口袋中的金錢屬于盜竊未遂，二者應當分別評價。以上兩種略有差異的情形，刑法理論上統(tǒng)稱為自然意義上的行為單數（natürliche Handlungseinheit），{28}558-559而不是行為復數或數罪。而單一刑事行為則不能被拆分開來，既被評價為既遂又被評價為未遂，這在法理邏輯上是混亂的。

而且，這種將單一未遂行為切割為既遂和未遂復數行為的做法，在某些個案中會導致處罰不當的后果。例如，假定詐騙罪數額較大、數額巨大的認定標準分別是5000元和5萬元。甲編造事由計劃詐騙被害人5萬元，在騙得了定金4000元以后，由于意志以外的原因案發(fā)，未能騙得余款4.6萬元。此時，按照最高院指導性意見的邏輯，甲構成詐騙4.6萬元的未遂，詐騙4000元行為的既遂。一方面，按照現有司法解釋的規(guī)定，只能處罰以數額巨大的財物為目標的詐騙未遂，因此詐騙4.6萬元的未遂不能被處罰；而另一方面，詐騙4000元也尚未達到數額較大的標準，同樣也不應處罰。這樣一來，本來完全應當按照合同詐騙數額巨大未遂來處理的行為，就因為這種不合理的法理邏輯而直接出罪了。而相反，如果這種情形中行為人自始至終都沒騙到任何財物，反倒可以構成詐騙罪數額巨大的未遂。

再例如，乙編造事由計劃詐騙被害人10萬元，在騙得了定金2萬元以后，由于意志以外的原因案發(fā)，未能再次騙得余款8萬元。同樣，按照最高法院指導性案例的要旨，乙構成詐騙罪2萬元的既遂和詐騙8萬元的未遂。前者的量刑幅度是3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金；而后者則可能是3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金[9]。按照裁判要旨從一重者的規(guī)則，最終應當將乙的行為按照詐騙8萬元未遂來確定基本刑罰幅度。但是，乙明明是計劃詐騙10萬元而未遂，在已經取得2萬元的情況下卻最終按詐騙8萬元未遂來處理，這種后果也是難以讓人信服的。

因此本文認為，2011年最高法院、最高檢《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》6條“詐騙既有既遂，又有未遂”的規(guī)定，并不適用于本案中單一詐騙行為的情形。這一規(guī)定應當是指行為人實施了多個詐騙行為（尤其是在連續(xù)犯的場合），而其中有的行為既遂，有的行為未遂的情形。這種理解也與我國刑事司法實踐中關于同種數罪的處理原則是契合的。

此外，理論上也有學者認為，在基礎數額既遂時，構成加重數額未遂與基礎數額既遂的想象競合犯而不是法條競合犯，因為既遂的實害可以包容評價為未遂的危險，而未遂的危險難以包容評價為既遂的實害。{29}60然而，事實上，這里的未遂危險已經包含了既遂的實害。因為，抽象意義上的危險當然不能包含實害，但這種具體情形中的未遂危險是針對加重數額而言的，而其中卻已經包含了指向基礎數額的實害。譬如，上文案例中指向100萬元的詐騙未遂危險中便事實上已經包含了詐騙30萬元既遂的實害，因為它是一種結果半完成狀態(tài)的未遂，而不是結果完全沒出現的未遂。在德國刑法學界，加重構成要件與基礎構成要件構成了典型的特別關系型（Spezialit?t）法條競合。但是，在加重犯罪構成未遂而基礎犯罪構成既遂的場合，例如行為人試圖入戶盜竊或攜帶武器（共同）盜竊而實際只構成一般盜竊既遂的情形，主流學說和判例都認為，應當按照想象競合來處理。原因在于，只有這樣才能實現明示功能（Klarstellungsfunktion），避免評價不完整的結果。{18}850{17}403{30}929但是筆者認為，這種處理實際上存在著內部的邏輯矛盾，會導致法條競合與想象競合的界分越發(fā)不清楚。因為，同一個行為在實施完整（既遂）的情況下構成法條競合，而在實施不完整（未遂）的情況下就構成想象競合，在同樣的法條構造中僅僅因為犯罪實施階段不同就得出截然相悖的定性，并不可取。事實上，在這種情況下仍然認定為法條競合即可，因為這種定性并不否認應當將該犯罪行為已經造成的部分既遂后果這一事實作為量刑從重事由予以考慮[10]，因此也不會違反全面評價原則（Aussch?pfungsgebot），而且還能相對清楚地維持結果加重構成作為特殊關系型法條競合的典型形象，避免法條競合與想象競合之劃分的進一步混亂。同理，在數額加重犯的場合，如果加重數額未遂而基礎數額既遂，同樣應當構成法條競合，適用作為特別法的加重構成，同時將實際既遂的財物數額作為量刑事由加以考慮。

3.加重數額未遂說

這種觀點則來自于公訴機關和抗訴機關，其認為被告人所犯罪行屬于單數行為，直接構成數額特別巨大（100萬元）的合同詐騙罪的未遂，如果只評價已經騙取的30萬元，則屬于適用法律錯誤。{1}這種觀點具有較大的合理性。首先，如上文所述，加重數額并非量刑規(guī)則，其同樣屬于構成要件要素的內容，當其由于被告人意志以外的原因而沒有實現時當然可能構成未遂。其次，按照這種觀點，本案中原本單一未遂行為的基本刑法定性便沒有被扭曲，也不至于為了取得一個看似合理的結果而最終背離了刑法基本法理。不過，略有不足的是，這種觀點沒有對數額加重犯與基礎數額犯之間的法條競合關系作出必要說明，也沒有強調，在數額加重犯未遂時，已經既遂部分數額在量刑中應當發(fā)揮的作用。

總而言之，本文認為，加重數額應當屬于加重構成，在加重犯罪構成與基礎構成形成法條競合的基本思路下，在以數額巨大（或數額特別巨大）為目標而實施的犯罪中，行為人在著手以后，出于意志以外的原因而未能實現預定數額目標的，應當以數額巨大（或數額特別巨大）這一加重構成的未遂來處罰。該行為已經既遂的部分金額，如果已經達到數額較大（或數額巨大）的標準，也應在量刑中加以妥當考量。

（二）基礎數額未遂型

這種情況是指行為人意圖實施加重型數額犯罪，但是實際取得數額尚未達到基礎犯的數值標準。例如，在王新明合同詐騙案中，假設被告人在取得1萬元定金后，在試圖取得29萬元首付款時敗露而案發(fā)，便屬于這種情形。此時，雖然被告人意圖實施數額特別巨大的合同詐騙行為，但是實際騙取的1萬元尚未達到相關司法解釋規(guī)定的2萬元這一基礎數額標準。

對于這種情形，按照張明楷教授引入的量刑規(guī)則觀點，數額（特別）巨大這一要素只有在實際滿足時才能適用，不存在構成未遂的可能性，因此只能認定為合同詐騙罪基礎數額的未遂。而如上文所述，按照這種觀點，不論犯罪行為的客觀危險性多大，主觀不法多嚴重，都只能以基礎犯的未遂來定罪量刑，這會造成罪刑不均衡的后果。{31}15-16譬如，按照這種邏輯，試圖詐騙100萬未遂和試圖詐騙2萬未遂的行為人，都處在同一個最低的量刑幅度，這是不妥當的。

除此之外，王彥強教授借鑒了德國刑法中結果加重犯未遂理論來認定此種數額犯未遂的情形，也得出結論認為應當以基礎犯的未遂來定罪處罰。但是，這種觀點同樣存在著理論的誤讀。在德國刑法學界關于結果加重犯未遂問題的討論中，存在著兩種不同情形。第一，如果故意實施的基礎犯既遂，而加重結果沒有完成，這被稱為未遂的結果加重犯（versuchte Erfolgsqualifizierung）。第二，如果在基礎犯未遂的情況下，加重結果就已經實現了，這被稱為結果加重的未遂（erfolgsqualifizierter Versuch）。而第二種情況能否像第一種情況那樣處罰是存在爭論的。{26}221總的來說，德國刑法學界對此存在三種學說：第一，結果危險性學說（Lehre von der Erfolgsgef?hlichkeit）。該說認為，結果加重犯的處罰，依賴于基礎犯的結果所具有特殊危險性，如果基礎犯的結果沒有實現，那么結果加重犯的處罰基礎就不存在了。第二，行為危險性學說（Lehre von der Handlungsgef?hlichkeit）。該說認為，加重結果的危險已經典型性地存在于基礎故意行為之中了，這種危險的實現也必須被處罰。第三，區(qū)分學說（Differenzierende Theorie）。該說認為，結果加重犯是否構成未遂犯，取決于每個具體結果加重犯的構成要件構造，如果加重后果只能在基礎結果之上進一步發(fā)展，那么在基礎犯罪未遂時，加重后果的實現也不能構成結果加重犯的未遂。{32}135-139王彥強教授通過借鑒以上理論資源認為，區(qū)分學說的觀點非常適合用來解釋我國數額加重犯的未遂。按照他的邏輯，加重數額必須以達到基礎數額為前提，因此在基礎數額未遂的情況下，也就喪失了處罰加重數額未遂的基礎，只能以基礎數額犯的未遂來處理。{33}126-127

然而，這種觀點忽略了一個基本的前提，即上述德國理論模型的討論范圍主要是針對“故意”+“過失”這種典型結果加重犯構造而言的。在“故意”+“故意”這種非典型的結果加重犯構造中，即當行為人一開始就意圖故意實施基礎構成要件和加重構成要件時，即使基礎構成要件尚未實現也構成結果加重犯的未遂。{29}59例如，《德國刑法典》第239條第1款規(guī)定了剝奪他人自由罪的基礎構成要件，而該條第3款的加重構成要件進一步規(guī)定，剝奪被害人自由的期限超過1周的，處1年以上10年以下自由刑。在聯邦最高法院的一個判例中，被告人為了擺脫其所厭惡的親戚，故意違法地將其送到一個封閉的精神病院，意圖使其長期被剝奪自由。但是，這位親戚經鑒定精神健康而被直接放走了。對此，德國聯邦法院認為被告人構成這里加重構成要件的未遂。{34}307同樣，對于加重構成的第226條嚴重傷害罪也適用這樣的規(guī)則，即如果行為人故意想要造成嚴重的傷害后果，那么即使基礎犯罪構成未遂時，也構成嚴重傷害行為的未遂。{8}525在“故意”+“故意”型結果加重犯中，基本結果和加重結果都被犯罪故意所覆蓋，當行為人著手實施后，實行行為實際上同時指向基本結果和加重結果，此時構成結果加重犯的未遂犯是理所當然的。而我國刑法中的數額加重犯雖然與結果加重犯類似，但是在主觀構造上卻恰恰是“故意”+“故意”。因此，在此處借用德國結果加重犯未遂理論來解釋顯然是不妥當的。

按照本文一以貫之的觀點，在這種基礎數額尚未實現的情形中，同樣應當構成加重數額犯的未遂。但是，這種加重數額犯未遂的構成仍然需要如同基礎數額犯未遂那樣，從客觀和主觀兩個方面來加以限定。在客觀方面，需要具有從行為時一般人視角來加以認定的造成加重數額法益侵害的具體危險；在主觀方面，則需要能夠認定行為人以加重數額為行為目標。當然，較之于基礎數額已經既遂的案例，此種情形在量刑上應當相對輕緩。

五、結語

數額犯的未遂是我國刑法中一個特殊的理論難題，在司法實踐中也存在著極大的爭議，最高法院發(fā)布的第62號指導性案例及便充分地體現了這一情況。對此，應當從基礎數額犯構成未遂的可能性和限制條件出發(fā)，層層推進、深入探討加重數額犯未遂問題背后的理論立場和具體適用。

本文認為，當數額犯的基礎數額由于行為人意志以外的原因而未能實現時，理論上可以構成相應犯罪的未遂。一方面，雖然犯罪數額的立法目確實在于限縮刑罰處罰范圍，但是這與數額犯可以構成未遂的立場并不矛盾。因為，犯罪數額的限縮機能與犯罪未遂的可罰性證成處在兩個不同的維度上，前者是對行為本身不法程度要求的數值化表達，后者則是刑法介入時間的階段性限制。另一方面，由于我國刑法中犯罪數額與犯罪行為不法緊密聯系在一起，劃定了刑事應罰不法的閾值標準，故將其作為不法中立的客觀處罰條件也是不妥的。當然，數額犯未遂的構成應當在客觀和主觀兩個方面受到限制。在客觀方面，應當從行為時社會一般人的視角加以判斷，該行為是否具有實現基礎犯罪數額的具體危險；在主觀方面，行為人也須是以“數額較大”的財物為犯罪目標。以上任意一個方面沒有符合或難以證明，如果犯罪數額尚未達到法定的標準，都應當做出罪處理，不再考慮構成數額犯未遂的可能性。

我國刑法中的加重數額，與德國刑法理論中的量刑規(guī)則不可等同。現有的理論不但沒有對德國刑法中的量刑規(guī)則理論進行全面而準確的把握，而且也忽視了我國刑法中加重數額和德國刑法中量刑規(guī)則各自在立法結構和理論語境上的重大差異。將我國刑法中的加重數額直接理解為量刑規(guī)則不但沒有穩(wěn)固的理論基礎，而且在實踐中也會造成罪刑失衡。總體來說，加重數額仍然屬于加重構成要件，當行為人出于意志以外的原因沒有完全實現加重數額時，仍然構成加重數額犯的未遂。當行為人主觀上以加重數額為目標實施犯罪，而從行為時社會一般人的視角加以判斷該行為客觀上也具有實現加重數額的具體危險時，應當構成數額加重犯的未遂，同時將已經既遂數額作為量刑從重事由予以考慮，而不應僅將這種行為作為基礎犯的既遂甚至是基礎犯的未遂處理，也不宜將單一行為拆分為既遂和未遂分別予以認定。