根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2018年上半年，短視頻行業(yè)用戶已突破5億，全年市場(chǎng)規(guī)模有望達(dá)到一百余億元。①近一兩年來(lái)，短視頻已成為了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中最受歡迎的“蛋糕”之一。而每一個(gè)行業(yè)或商業(yè)模式的發(fā)展初期，都面臨著以其為載體的客體是否能成為法律保護(hù)的客體，以及如何界定違法行為邊界等法律困境，短視頻也不例外，甚至因?yàn)樗摹岸獭薄岸唷薄翱臁钡忍攸c(diǎn)而在性質(zhì)認(rèn)定、維權(quán)方面顯得更加困難。本文結(jié)合已有的裁判觀點(diǎn)，試對(duì)這兩個(gè)主要問(wèn)題進(jìn)行分析和討論，為類案的處理提供思路。

一、短視頻侵權(quán)糾紛的常見(jiàn)類型

從當(dāng)前已經(jīng)進(jìn)入訴訟的短視頻侵權(quán)糾紛類型來(lái)看，基本可分為三種類型：

一是未經(jīng)許可擅自使用他人短視頻引發(fā)的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛。例如，海淀法院審理的“PPAP”（時(shí)長(zhǎng)36秒）和“這智商沒(méi)誰(shuí)了”（時(shí)長(zhǎng)18秒）兩案，②以及北京互聯(lián)網(wǎng)法院審理的“5·12，我想對(duì)你說(shuō)”一案③。

二是利用短視頻這一傳播方式，將熱門影視、綜藝、體育賽事等內(nèi)容進(jìn)行的片段式傳播引發(fā)的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛。最典型是今日頭條短視頻點(diǎn)播侵害《屌絲男士》著作權(quán)糾紛一案④，海淀法院審理的涉及短視頻侵害《花千骨》《老九門》《延禧攻略》等劇集信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件⑤。

三是短視頻中使用了他人音樂(lè)作品、文字作品等引發(fā)的侵害著作權(quán)糾紛，最典型的是在短視頻中翻唱引發(fā)的侵權(quán)糾紛。在此類糾紛中，爭(zhēng)議最大的問(wèn)題是在短視頻中翻唱他人音樂(lè)作品的行為，是否屬于“表演權(quán)”所控制的公開(kāi)表演行為？還是屬于侵害他人音樂(lè)作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為？該行為又是否能適用著作權(quán)法的合理使用條款？對(duì)于這些爭(zhēng)議問(wèn)題，由于篇幅所限，本文不展開(kāi)具體論述，留待后文討論。

二、短視頻的性質(zhì)認(rèn)定：“作品”還是“制品”

就上述第一、二類短視頻侵權(quán)糾紛而言，首先需要判斷的一個(gè)前提問(wèn)題是短視頻的性質(zhì)：短視頻是作品還是制品，是受著作權(quán)法保護(hù)還是受其他法律調(diào)整，這決定了權(quán)利人所能控制的權(quán)項(xiàng)范圍。

（一）短視頻可以構(gòu)成作品

根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，作品是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。因此，著作權(quán)法意義上的作品應(yīng)滿足以下三個(gè)要件：一是屬于“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”的具體表達(dá)；二是具有獨(dú)創(chuàng)性；三是能以有形形式復(fù)制。要判斷訴爭(zhēng)的短視頻是否符合作品的構(gòu)成要件，需要結(jié)合短視頻的類型和內(nèi)容進(jìn)行討論。

1. 短視頻是具體表達(dá)且可復(fù)制

目前出現(xiàn)的短視頻，無(wú)論其藝術(shù)價(jià)值高低，通常情況下均應(yīng)屬“藝術(shù)領(lǐng)域”中的產(chǎn)物，且一般都集合了場(chǎng)景、對(duì)話、音樂(lè)、表演者表演、特效制作等內(nèi)容，同時(shí)不屬于創(chuàng)意、思維方法、技術(shù)方案等抽象范疇的內(nèi)容，不是基本素材或公有領(lǐng)域的信息，亦不屬于表達(dá)方式有限的情形。因此，當(dāng)個(gè)案中的短視頻不是對(duì)表演的機(jī)械錄制的情形下，其應(yīng)屬作者思想和情感的表達(dá)。另外，短視頻一般以數(shù)字化視頻的形式在短視頻平臺(tái)或其他類型網(wǎng)站或平臺(tái)中發(fā)布。實(shí)踐中，除了電視直播信號(hào)所形成的連續(xù)畫(huà)面是否構(gòu)成作品存在爭(zhēng)議，一般情況下，已經(jīng)拍攝固定的視頻畫(huà)面，不論畫(huà)面內(nèi)容如何，都屬于可復(fù)制的特定表達(dá)并無(wú)爭(zhēng)議。因此，在作品構(gòu)成要件方面，爭(zhēng)議最大的是短視頻是否符合作品的獨(dú)創(chuàng)性要件。

2. 短視頻的獨(dú)創(chuàng)性判斷

即便短視頻構(gòu)成具體表達(dá)，如其不具有獨(dú)創(chuàng)性，亦不能構(gòu)成作品。因此，獨(dú)創(chuàng)性要件，是短視頻是否為作品的關(guān)鍵性判斷要件。根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，只要作品系作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，并體現(xiàn)出了其某種程度的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等個(gè)性，即應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性，且應(yīng)以“最低限度的獨(dú)創(chuàng)性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其次，在判斷短視頻是否能構(gòu)成作品時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持個(gè)案判斷“獨(dú)創(chuàng)性”的原則。即便是同一類型的短視頻，制作方式或所呈現(xiàn)的內(nèi)容的不同，均會(huì)影響其是否構(gòu)成作品。例如，對(duì)于同樣是記錄自然界的短紀(jì)錄片型短視頻，如果視頻體現(xiàn)了某一主題，如“一天中不同時(shí)段的沙灘一角”，即便是鏡頭角度未發(fā)生變化，也體現(xiàn)了視頻制作者對(duì)一天不同時(shí)段的畫(huà)面的選擇和剪輯，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性；但對(duì)于同一鏡頭連續(xù)錄制數(shù)十秒或數(shù)分鐘的沙灘而形成的短視頻，則可能屬于對(duì)純粹自然界畫(huà)面的錄制而不具有獨(dú)創(chuàng)性。

（二）影響短視頻獨(dú)創(chuàng)性判斷的幾個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題

1.“短”是否影響短視頻的獨(dú)創(chuàng)性

在短視頻涉訴后，圍繞其展開(kāi)的一個(gè)主要爭(zhēng)議問(wèn)題是對(duì)于一個(gè)只有幾十秒甚至只有十余秒的視頻，是否因其時(shí)間短、表達(dá)空間有限而不能達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性的要求。本文認(rèn)為，根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，只要作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，并體現(xiàn)出了他的某種程度的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等個(gè)性，即應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性，且此種獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)該是最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)。雖時(shí)長(zhǎng)短的確可能限制作者的表達(dá)空間，但表達(dá)空間受限并不等于所表達(dá)的內(nèi)容不具有獨(dú)創(chuàng)性而無(wú)法成為作品；相反地，在數(shù)十秒甚至十余秒的時(shí)間內(nèi)亦可以創(chuàng)作出體現(xiàn)一定主題，且結(jié)合文字、音樂(lè)、場(chǎng)景、特效等多種元素的內(nèi)容表達(dá)。而如果僅一臺(tái)攝像機(jī)對(duì)著舞臺(tái)毫無(wú)選擇地錄制數(shù)十分鐘，所形成的長(zhǎng)視頻也只能成為制品而難以成為作品。因此，只要可以認(rèn)定為是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，時(shí)長(zhǎng)短亦不能成為否定其是作品的理由。

以“這智商沒(méi)誰(shuí)了”一案為例，法院認(rèn)為，涉案視頻雖僅持續(xù)18秒，但其在該時(shí)間段中所講述的情景故事，融合了兩名表演者的對(duì)話和動(dòng)作等要素，且通過(guò)鏡頭切換展現(xiàn)了故事發(fā)生的場(chǎng)景，已構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的完整表達(dá)。⑥再如北京互聯(lián)網(wǎng)法院審理的“5·12，我想對(duì)你說(shuō)”案，法院認(rèn)為，“視頻時(shí)間過(guò)短，有可能很難形成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，但有些視頻雖然不長(zhǎng)，卻能較為完整地表達(dá)制作者的思想感情，則具備成為作品的可能性。在此情形下，視頻越短，其創(chuàng)作難度越高，具備創(chuàng)作性的可能性越大”⑦。

2. 使用平臺(tái)提供的元素是否影響短視頻的獨(dú)創(chuàng)性

實(shí)踐中，有大量的短視頻是使用了平臺(tái)提供的元素、配樂(lè)、動(dòng)畫(huà)效果等功能進(jìn)行加工而形成，對(duì)于此類短視頻的獨(dú)創(chuàng)性判斷，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于使用了平臺(tái)提供的元素制作而成的短視頻，由于這些短視頻的構(gòu)成元素并非作者具有獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作，故不能據(jù)此認(rèn)定短視頻具有獨(dú)創(chuàng)性。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，即便動(dòng)畫(huà)或特效系短視頻平臺(tái)原有的功能，平臺(tái)一般亦只提供了元素，至于如何選擇和添加到視頻，仍然由制作者所決定，而不同的制作者在選擇元素即如何添加上很難完全一致，這種選擇、組合和添加本身即體現(xiàn)了制作者一定的獨(dú)創(chuàng)性，且不受元素提供主體是誰(shuí)的影響。另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，在判斷短視頻是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，一般既會(huì)根據(jù)作品獨(dú)創(chuàng)性的一般標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)根據(jù)特定作品類型的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行判斷。以類電作品為例，只要短視頻體現(xiàn)除了制作者在鏡頭選擇、剪輯、制作等方面的一定的取舍，即具備類電影作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，而與構(gòu)成該作品內(nèi)容或其組成元素本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性無(wú)關(guān)。

以“這智商沒(méi)誰(shuí)了”一案為例，涉案視頻采用的是從車?yán)锏杰囃?，從前往后的鏡頭切換角度，但不同的拍攝者則可能采用從車外到車?yán)?，從后往前，甚至是從上到下或從下到上的鏡頭，在存在不同的鏡頭選擇可能性的情形下，不同的鏡頭選擇、拍攝、剪輯即已體現(xiàn)出了制作者的獨(dú)創(chuàng)性，且此種獨(dú)創(chuàng)性和短視頻本身的呈現(xiàn)的內(nèi)容應(yīng)是相互分離的⑧。

3. 模仿在先視頻是否影響短視頻的獨(dú)創(chuàng)性

在短視頻平臺(tái)中，同一個(gè)主題下有多個(gè)短視頻的情形十分常見(jiàn)，對(duì)于這類內(nèi)容并非原創(chuàng)的短視頻，其是否具有獨(dú)創(chuàng)性也是當(dāng)前爭(zhēng)議的一個(gè)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，模仿他人在先視頻而形成的短視頻，如果模仿的僅是主題，由于主題在本質(zhì)上屬于思想范疇而不受著作權(quán)法的保護(hù)，因此，即便是創(chuàng)作在后的短視頻，也不因其系模仿在先視頻而喪失獨(dú)創(chuàng)性。如果在后視頻模仿在先視頻的部分既包括主題，還有一定的表達(dá)（如表演者臺(tái)詞均一致），但在后視頻已經(jīng)加入了制作者自己的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)（如從一個(gè)人分飾二角到兩個(gè)人分別扮演，從無(wú)場(chǎng)景到有場(chǎng)景融入等），則即便在后視頻使用了在先視頻的部分表達(dá)，甚至被認(rèn)定是侵權(quán)視頻，也不能否定其獨(dú)創(chuàng)性及其作為作品的性質(zhì)。

以“PPAP”一案為例，法院認(rèn)為，雖該視頻系對(duì)日本原曲視頻的模仿，但比較兩個(gè)視頻可以發(fā)現(xiàn)，涉案視頻的舞蹈動(dòng)作幅度和變化速度快于原曲視頻，其與音樂(lè)配合，產(chǎn)生了更為諧趣的表現(xiàn)力；另外，除音樂(lè)和表演者自身的演唱和舞蹈動(dòng)作之外，涉案視頻使用特效搭建了表演場(chǎng)景、制作了與歌詞中出現(xiàn)的水果相對(duì)應(yīng)的動(dòng)畫(huà)，并設(shè)計(jì)了表演者動(dòng)作重影、千手觀音式動(dòng)作、地裂式退出等效果，整體而言較原曲視頻更為豐富和本土化，體現(xiàn)出了承載作者個(gè)性的安排和設(shè)計(jì)，故具有區(qū)別于原曲視頻表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性。⑨

4. 使用公有領(lǐng)域素材是否影響短視頻的獨(dú)創(chuàng)性

短視頻中有部分視頻涉及時(shí)事新聞報(bào)道、科學(xué)知識(shí)（如對(duì)量子物理的介紹）、學(xué)習(xí)教育（如速算技巧的教授）等內(nèi)容，有觀點(diǎn)認(rèn)為，此類屬于公有領(lǐng)域范疇而不具有獨(dú)創(chuàng)性。

筆者認(rèn)為，雖然公有領(lǐng)域素材被排除在著作權(quán)法保護(hù)范圍之外，但并不代表以其為素材進(jìn)行創(chuàng)作而形成的表達(dá)均不受著作權(quán)法保護(hù)，對(duì)于其中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)部分，亦屬于著作權(quán)法上的作品而應(yīng)予保護(hù)。如果時(shí)事類、科普類、教育類短視頻，不僅限于對(duì)單純的事實(shí)消息、科學(xué)數(shù)據(jù)、數(shù)學(xué)公式、歷史事實(shí)等公有領(lǐng)域內(nèi)容的簡(jiǎn)單陳述或列舉，且在此基礎(chǔ)上對(duì)其配以相應(yīng)的畫(huà)面展示、介紹解讀、歸納論證、實(shí)例講解等內(nèi)容，顯然是區(qū)別于單純的公有領(lǐng)域素材的表達(dá)，具有獨(dú)創(chuàng)性。

（三）短視頻可以構(gòu)成類電影作品

從著作權(quán)法實(shí)施條例第四條第（十一）項(xiàng)的規(guī)定看，電影作品和類電影作品是“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或無(wú)伴音的畫(huà)面組成，借助適當(dāng)裝置放映或以其他方式傳播的作品”。由于短視頻本身均為有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制，且以數(shù)字化視頻的形式發(fā)布在短視頻平臺(tái)中，故其可以構(gòu)成類電影作品。在“這智商沒(méi)誰(shuí)了”一案中，法院認(rèn)為，“根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第四條第（十一）項(xiàng)對(duì)類電影作品的定義，涉案視頻雖僅持續(xù)18秒，但其在該時(shí)間段中所講述的情景故事，融合了兩名表演者的對(duì)話和動(dòng)作等要素，且通過(guò)鏡頭切換展現(xiàn)了故事發(fā)生的場(chǎng)景，已構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的完整表達(dá)。據(jù)此，結(jié)合涉案視頻以數(shù)字化視頻的形式發(fā)布在快手APP上的事實(shí)，涉案視頻系攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音的畫(huà)面組成，并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播的作品，屬于類電影作品”⑩。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于一些鏡頭未發(fā)生切換的短視頻而言，其未能達(dá)到類電影作品的獨(dú)創(chuàng)性高度而只能認(rèn)定為錄像制品。筆者認(rèn)為，從上述規(guī)定的文義看，并未要求攝制需要切換或處理鏡頭?，F(xiàn)實(shí)生活中，電影作品或類電影作品雖然在通常情況下是有鏡頭切換和處理的，但并不意味著此類作品中的鏡頭必須切換。例如，史詩(shī)級(jí)的“一鏡到底”電影《俄羅斯方舟》，在近一百分鐘時(shí)長(zhǎng)里，沒(méi)有任何鏡頭剪輯；上文提及的“PPAP”“5·12，我想對(duì)你說(shuō)”兩案中的短視頻也無(wú)鏡頭切換。因此，短視頻中是否有鏡頭切換只是攝制技巧的區(qū)別，而不影響對(duì)視頻屬性的認(rèn)定。

個(gè)別觀點(diǎn)還認(rèn)為，對(duì)于類似于上文提及的“PPAP”的含音樂(lè)或舞蹈類短視頻，應(yīng)該認(rèn)定為音樂(lè)作品或舞蹈作品；類似于“這智商沒(méi)誰(shuí)了”的帶場(chǎng)景和對(duì)話的小品類短視頻則為戲劇作品。筆者認(rèn)為，首先，根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第四條第（三）（六）項(xiàng)，“音樂(lè)作品，指歌曲、交響樂(lè)等能夠演唱或者演奏的帶詞或不帶詞的作品”，即指詞、曲或二者結(jié)合的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品；“舞蹈作品，是指通過(guò)連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)、表情等表現(xiàn)思想情感的作品”。而對(duì)于當(dāng)前短視頻平臺(tái)中出現(xiàn)的音樂(lè)或舞蹈類短視頻，一般情況下既包含了詞、曲、表演者的表演，還包括后期效果的制作和呈現(xiàn)。因此，無(wú)論是用音樂(lè)作品或舞蹈作品對(duì)其進(jìn)行保護(hù)都不足以涵蓋其整體之內(nèi)容。如果要對(duì)其分別用音樂(lè)作品或舞蹈作品進(jìn)行保護(hù)，一則未免“舍近求遠(yuǎn)”，二則保護(hù)力度也不及類電影作品。

其次，根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第（四）項(xiàng)，“戲劇作品，是指話劇、歌劇、地方戲等供舞臺(tái)演出的作品”。盡管對(duì)戲劇作品是指由對(duì)話、旁白、音樂(lè)、配詞等構(gòu)成的劇本，還是指舞臺(tái)上呈現(xiàn)出來(lái)的表演仍有爭(zhēng)論，{11}但無(wú)論哪一種觀點(diǎn)，對(duì)戲劇作品是為演出而創(chuàng)作，且其中演員的表演是即時(shí)、流動(dòng)的，未記錄于任何物質(zhì)載體上，且演出完成后演出的過(guò)程不復(fù)存在這一點(diǎn)，都是沒(méi)有爭(zhēng)議的。而小品類短視頻更多是為傳播而非演出而創(chuàng)作，且其將視頻中表演者的表演記錄在數(shù)字載體上是固定的，亦與戲劇作品有所區(qū)別。

（四）短視頻在何種情形下構(gòu)成錄像制品

上文已述，短視頻的獨(dú)創(chuàng)性需要根據(jù)個(gè)案判斷，即短視頻并非都可以構(gòu)成作品。而由于短視頻本身屬于有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品，所以，在其不構(gòu)成作品的情形下，可以構(gòu)成錄像制品。比如，如果短視頻呈現(xiàn)出的畫(huà)面僅是主播坐在鏡頭前做脫口秀，則屬于對(duì)他人講話的錄制，在沒(méi)有其他創(chuàng)作性元素的情況下，一般認(rèn)為其是制品。再如，隨手分享型的短視頻，這類短視頻要么是對(duì)生活場(chǎng)景的采集（如拍攝路邊遛狗的人），或者是對(duì)所見(jiàn)所聞的錄制（如拍攝他人高空彈跳），均未體現(xiàn)制作者的取舍、選擇、安排或設(shè)計(jì)，故通常情況下很難認(rèn)定構(gòu)成作品。

三、短視頻的侵權(quán)認(rèn)定：“侵權(quán)”或可“免責(zé)”

從目前的短視頻侵權(quán)糾紛來(lái)看，權(quán)利人基本均以短視頻平臺(tái)作為被告來(lái)提起訴訟，直接起訴用戶或?qū)⒂脩袅袨楣餐桓娴陌讣^少。因此，在判斷短視頻平臺(tái)被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成時(shí)，首先要判斷平臺(tái)的主體性質(zhì)，即其是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；其次，在平臺(tái)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的情況下，其是否具有過(guò)錯(cuò)，或滿足免責(zé)要件而可免于承擔(dān)賠償責(zé)任。

（一）短視頻平臺(tái)的主體性質(zhì)

實(shí)踐中，當(dāng)短視頻平臺(tái)被訴時(shí)，其基本可以提供涉案視頻系用戶上傳的后臺(tái)注冊(cè)和上傳信息來(lái)證明其僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在個(gè)別情況下，平臺(tái)無(wú)合理理由拒不提供后臺(tái)信息或提供的后臺(tái)信息無(wú)法被采信時(shí)，其會(huì)被認(rèn)定為涉案視頻的直接提供者，如“PPAP”“這智商沒(méi)誰(shuí)了”兩案中，被告一開(kāi)始明確其無(wú)法提交補(bǔ)刀小視頻后臺(tái)用戶信息，其后雖提交了后臺(tái)信息，但信息不完整且與其自述的后臺(tái)信息內(nèi)容相互矛盾，故法院認(rèn)定被告即補(bǔ)刀小視頻中涉案視頻的直接提供者。

目前還出現(xiàn)另一類爭(zhēng)議較大的情形，即平臺(tái)雖提交了被訴視頻后臺(tái)上傳信息，但權(quán)利人認(rèn)為其中有大量用戶信息中的用戶名具有趨同性，且用戶截取劇集制作為短視頻進(jìn)行系列性傳播，故而主張這些用戶系平臺(tái)“偽裝”的用戶。對(duì)于用戶是否系“偽裝”的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，需要結(jié)合個(gè)案的具體情況進(jìn)行綜合認(rèn)定，其中，有影響的因素包括用戶信息的真實(shí)性、用戶與平臺(tái)的關(guān)系、用戶發(fā)布內(nèi)容的特點(diǎn)、用戶和平臺(tái)的利益分成，以及平臺(tái)是否能對(duì)不符常理的情形進(jìn)行合理解釋等。當(dāng)然，在涉案爭(zhēng)議關(guān)系到用戶是否系平臺(tái)“偽裝”這個(gè)問(wèn)題時(shí)，如果權(quán)利人提交的證據(jù)并不足以達(dá)到可認(rèn)定為“偽裝”的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，且如認(rèn)定平臺(tái)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者亦能根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定其有過(guò)錯(cuò)，從而讓平臺(tái)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)時(shí)，已可實(shí)現(xiàn)保護(hù)權(quán)利人權(quán)利之目的，故應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定用戶系平臺(tái)“偽裝”。

（二）短視頻平臺(tái)在何種情況下可能被認(rèn)定存在過(guò)錯(cuò)

以本文第一部分的第二類短視頻侵權(quán)為例，如短視頻平臺(tái)可被認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，則當(dāng)用戶將電視劇劇集、體育賽事或綜藝節(jié)目截成短視頻并上傳到平臺(tái)時(shí)，在這些劇集本身構(gòu)成作品的情況下，從其中截出的片段當(dāng)然也構(gòu)成作品，用戶的行為構(gòu)成侵權(quán)。至于短視頻平臺(tái)的責(zé)任，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條之規(guī)定，其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則不負(fù)擔(dān)事先審查的義務(wù)，除非存在過(guò)錯(cuò)，否則只承擔(dān)通知?jiǎng)h除義務(wù)。

那么，短視頻平臺(tái)在什么情形下具有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任？首先，平臺(tái)免責(zé)的法律依據(jù)是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條：① 明確標(biāo)示其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份及相關(guān)信息；② 未改變用戶所提供的作品、表演、錄音錄像制品；③ 不知道也沒(méi)有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；④ 未從用戶提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；⑤ 收到權(quán)利通知后，及時(shí)刪除。對(duì)于這幾個(gè)免責(zé)要件，爭(zhēng)議比較大的是第三和第五項(xiàng)的判斷，即平臺(tái)是否知道（包括明知或應(yīng)知；明知較好判斷，本文不再贅述）直接侵權(quán)行為的存在，以及通知?jiǎng)h除的限度如何把握兩個(gè)問(wèn)題。

1. 認(rèn)定平臺(tái)應(yīng)知的若干情形

對(duì)于涉案短視頻截取自電視劇劇集、體育賽事或綜藝節(jié)目時(shí)，平臺(tái)是否應(yīng)知直接侵權(quán)行為的存在而存在過(guò)錯(cuò)，本文結(jié)合已經(jīng)做出裁判的案件歸納如下：第一，權(quán)利人的劇集曾在國(guó)家版權(quán)局發(fā)布的預(yù)警通知中，例如《花千骨》《老九門》兩案中，法院均把該因素作為考量被告存在過(guò)錯(cuò)的情節(jié)；{12}第二，被訴短視頻直接使用了劇集名稱，并有“VIP全集”“福利”“搶先看”等明顯的侵權(quán)信息，例如，在“老九門”案中，法院認(rèn)為此種情形下，通過(guò)關(guān)鍵詞搜索很容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容并阻止上傳；{13}第三，當(dāng)上傳人的注冊(cè)信息為個(gè)人，則平臺(tái)應(yīng)當(dāng)意識(shí)到一般情形下個(gè)人無(wú)此能力獲得此類劇集或節(jié)目版權(quán)并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳播，故對(duì)由個(gè)人上傳的此類被訴短視頻，應(yīng)該有更高的注意義務(wù)，《老九門》案中法院即持此觀點(diǎn)。{14}第四，被訴短視頻的上傳時(shí)間處于劇集的熱播期，在《老九門》案中，法院認(rèn)為，劇集熱播期是平臺(tái)應(yīng)該提高注意義務(wù)的因素之一；{15}第五，短視頻平臺(tái)如使用了算法進(jìn)行個(gè)性推薦時(shí)，可以初步證明其對(duì)涉案視頻已經(jīng)進(jìn)行了一定程度的審查，故應(yīng)知曉用戶上傳涉案視頻存在侵權(quán)行為，該種觀點(diǎn)在《屌絲男士》案中有所體現(xiàn)。{16}

2. 通知?jiǎng)h除的限度如何把握

筆者認(rèn)為，通知?jiǎng)h除規(guī)則的適用，首先應(yīng)當(dāng)以短視頻平臺(tái)設(shè)置了便捷的侵權(quán)通道為前提，如果平臺(tái)本身并未設(shè)置侵權(quán)通道，即便它的關(guān)聯(lián)網(wǎng)站或端口有侵權(quán)通道，也不應(yīng)認(rèn)定其設(shè)置了便捷的投訴渠道，缺乏適用“避風(fēng)港”規(guī)則的前提。其次，對(duì)于權(quán)利人針對(duì)侵權(quán)視頻多次發(fā)函通知，平臺(tái)也每次都刪除，但侵權(quán)視頻密集，且在平臺(tái)每次刪除后，侵權(quán)視頻仍反復(fù)出現(xiàn)、屢刪不絕的情形，是否要求權(quán)利人仍要履行通知的義務(wù)，則要根據(jù)反復(fù)侵權(quán)的視頻是否為同一用戶上傳，侵權(quán)視頻是否屬于同一劇集，涉案用戶是否曾經(jīng)被投訴或被平臺(tái)處理過(guò)等因素來(lái)進(jìn)行綜合判斷。

當(dāng)然，在適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條判斷短視頻平臺(tái)是存在過(guò)錯(cuò)從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任還是可以免責(zé)時(shí)，需要結(jié)合個(gè)案的事實(shí)進(jìn)行具體、綜合性的分析，才能得出正確的結(jié)論。

四、結(jié)語(yǔ)

鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)文化事業(yè)的發(fā)展和繁榮，是著作權(quán)法的立法追求之一。在短視頻產(chǎn)業(yè)已漸成規(guī)模的當(dāng)下，司法應(yīng)當(dāng)對(duì)市場(chǎng)及其中的商業(yè)邏輯有所回應(yīng)，尤其不應(yīng)為“作品”設(shè)限，人為提高作品構(gòu)成要件的門檻。同時(shí)，短視頻市場(chǎng)的高速發(fā)展、急速膨脹，必然會(huì)引發(fā)更多的利益爭(zhēng)奪，并衍生出更多的糾紛，司法也應(yīng)當(dāng)對(duì)其中的“平臺(tái)偽裝用戶”“蠶食式”侵權(quán)作出合理的判斷，為短視頻行業(yè)進(jìn)一步規(guī)范行為提供裁判視角。

注釋

①根據(jù)QuestMobile發(fā)布的《中國(guó)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)2018年半年大報(bào)告》數(shù)據(jù)顯示，2018年上半年，短視頻行業(yè)用戶已突破5億（以快手和抖音APP 2018年6月的月活用戶數(shù)據(jù)為例，前者達(dá)2.31億，后者達(dá)2.07億，形成了“南抖音，北快手”的格局），平均每?jī)蓚€(gè)互聯(lián)網(wǎng)用戶就有一人在使用短視頻APP；用戶觀看短視頻的時(shí)長(zhǎng)占比（8.8%）較于2017年增長(zhǎng)了3倍。此外，根據(jù)中商產(chǎn)業(yè)研究院發(fā)布的《2018年中國(guó)短視頻行業(yè)市場(chǎng)前景研究報(bào)告（簡(jiǎn)版）》顯示，2017年中國(guó)短視頻市場(chǎng)規(guī)模達(dá)到53.80億元，增長(zhǎng)率為175.9%，2018年的市場(chǎng)規(guī)模則有望達(dá)到113.25億元。數(shù)據(jù)來(lái)源：亦曉：《2018短視頻行業(yè)三大亮點(diǎn)與三大挑戰(zhàn)》，發(fā)布于微信公眾號(hào)“傳媒獨(dú)家”，2018年11月30日。

②參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初49079號(hào)、（2017）京0108民初51249號(hào)民事判決。

③參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號(hào)民事判決。

④參見(jiàn)江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2017）蘇05民初331號(hào)民事判決。

⑤參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24103號(hào)、（2017）京0108民初29385號(hào)民事判決、（2018）京0108民初49421號(hào)民事起訴書(shū)。

⑥⑧⑩參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初51249號(hào)民事判決。

⑦參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號(hào)民事判決。

⑨參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初49079號(hào)民事判決。

{11}參見(jiàn)崔國(guó)斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年第1版，第128頁(yè)。

{12}參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24103號(hào)、（2017）京0108民初29385號(hào)民事判決。

{13}{14}{15}參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24103號(hào)民事判決。

{16}參見(jiàn)江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2017）蘇05民初331號(hào)民事判決。

（作者單位：北京市海淀區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭）

本文載于《出版發(fā)行研究》2019年4月刊