串通拍賣與串通投標是不同的

法律概念，不宜將串通拍賣行為

以串通投標罪論處

（來源：《刑事審判參考》第1251號指導案例  黃正田、許敬杰等串通投標案）

問題

在國有資產拍賣過程中，被告人串通競買的行為能否構成串通投標罪？

裁判理由

被告人黃正田、許敬杰、高文飛、郝蘭俠、毛二龍為獲取他人給予的好處費，分別作為競買者或在競買者之間惡意串通拍賣的行為，違背了公平競爭原則，擾亂了市場管理秩序，致使國有資產在拍賣過程中被“賤賣”，使出讓人無法達到最佳的競價結果，從而損害了國家利益，其行為具有一定的社會危害性，但是否構成串通投標罪，對此有兩種不同意見。

我們贊同第二種意見?，F分析如下：

拍賣是指以公開競價的方式，將特定物品或財產權利轉讓給最高競價者的買賣方式。而招標投標一般是指招標人就某特定事項向特定相對人或社會發(fā)出招標邀請，有多家投標人進行投標，最后由招標人通過對投標人在價格、質量、生產能力、交貨期限和財務狀況、信譽等諸方面進行綜合考察，在平衡的基礎上，選定投標條件最好的投標人，并與之進一步協調、商定最終成立合同法律關系的一種合同行為。從行為性質來講，拍賣和招標投標都是競爭性的交易方式，是合同締結的一種特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，招標投標和拍賣仍有本質區(qū)別，如二者在概念內涵、標的、目的以及適用法律等方面都存在差異。因此，招標投標和拍賣是兩個不同的概念，其外延并無包容關系。從社會上一般人的觀念來看，招標投標和拍賣也是兩種不同的交易方式。

國土資源部2007年9月28日頒布的《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》第二條第一款規(guī)定:“在中華人民共和國境內以招標、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設立國有建設用地使用權的，適用本規(guī)定?！痹撘?guī)范文件對“招標”、“拍賣”或者“掛牌出讓”三種方式作了具體的規(guī)定。其中，招標出讓國有建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門（以下簡稱出讓人）發(fā)布招標公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ淖匀蝗恕⒎ㄈ撕推渌M織參加國有建設用地使用權投標，根據投標結果確定國有建設用地使用權人的行為;拍賣出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發(fā)布拍賣公畀，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據出價結果確定國有建設用地使用權人的行為;掛牌出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果或者現場競價結果確定國有建設用地使用權人的行為。

從本案事實來看，本案涉及的系國有土地使用權拍賣，拍賣人蕭縣國土資源局在“中國土地市場網”和《安徽經濟報》發(fā)布的均為涉案地塊土地使用權拍賣公告，公布了拍賣底價，采用增價拍賣方式，按照價高者得原則確定競得人，競買人填寫了《競買申請書》，且在指定時間、地點進行公開競價，出讓人履行的是宣布起拍價、詢價、接受競買人的報價等拍賣程序，顯然不同于招標投標的內容，不屬于招投標的范疇。

刑法第二百二十三條將投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的行為，規(guī)定為犯罪。與此相適應，2000年施行的招標投標法第五十三條規(guī)定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效，對情節(jié)嚴重的串通投標行為，追究相應的刑事責任。而2004年修改的拍賣法在刑法未明確地將串通拍賣行為入罪的情況下，僅規(guī)定了行政責任，未對此種行為追究刑事責任。該法第三十七條規(guī)定，競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益。第六十五條規(guī)定，競買人之間、競買人號拍賣人之間惡意串通，給他人造成損害的，拍賣無效，應當依法承擔賠償責任。由工商行政管理部門對參與惡意串通的競買人處最高應價百分之十以上百分之三十以下的罰款;對參與惡意串通的拍賣人處最高應價百分之十以上百分之五十以下的罰款。

考慮到拍賣和招標投標畢競是兩種不同的法律行為，立法上對兩者分別作出規(guī)定，對串通投標設定了刑事責任，對串通拍賣則沒有，故不宜以串通投標罪對串通拍賣行為定罪處罰。若將串通拍賣行為作為串通投標罪客觀方面的一種表現形式予以處罰，有類推之嫌。

被告人串通拍賣中的競買行為，既非未經許可買賣法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品而構成非法經營罪，也非拍賣人基于錯誤認識處分財產而構成合同詐騙罪。黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛四人以個人名義報名參加競拍，而且確實系為個人競拍涉案地塊，不存在利用職務上的便利為他人謀取不正當利益而非法收受他人財物的情形，故其行為均不構成非國家工作人員受賄罪。毛二龍并非涉案200萬元好處費的提供者，其在案件中僅起到居間、介紹作用，而且個人亦從中獲利10萬元，故不構成非國家工作人員行賄罪。

綜上，基于拍賣和投標是兩種不同性質的行為，對被告人黃正田等人串通拍賣的行為，不宜依照刑法第二百二十三條規(guī)定的串通投標罪定罪處罰。同時依照拍賣法第六十五條的規(guī)定，可追究各行為人相應的行政責任。

需要指出的是，按照罪刑法定原則，雖然對串通拍賣行為不能以串通投標罪論處，但如果被告人在拍賣過程中有賄賂、瀆職等其他犯罪行為的，則可依照刑法的相關規(guī)定追究刑事責任。

（撰稿:最高人民法院刑二庭 高洪江  審編:最高人民法院刑二庭 王曉東）