論幫助毀滅、偽造證據(jù)罪

【作者】 張明楷  【作者單位】 清華大學(xué)法學(xué)院{教授，博士生導(dǎo)師}

【分類】 刑法分則

【中文關(guān)鍵詞】 幫助毀滅偽造證據(jù)；期待可能性；同意；共犯

【期刊年份】 2007年 【期號】 1

【頁碼】 4

【摘要】 幫助毀滅、偽造證據(jù)罪是一種侵犯國家司法活動客觀公正性的犯罪。雖然事實上多發(fā)，但司法實務(wù)上卻處理較少。原因在于刑法理論及司法實務(wù)對本罪的成立條件在很多方面仍有模糊認(rèn)識。司法實務(wù)上認(rèn)定本罪應(yīng)重點注意以下幾個方面：在一定條件下幫助行為包括幫助共犯人毀滅、偽造證據(jù)的情況。當(dāng)事人的同意在刑事、民事、行政訴訟中具有不同效果。幫助毀滅還包括幫助隱匿的情況，幫助偽造也包括幫助變造的情況。幫助行為具有實行行為性質(zhì)，行為類型多樣。本罪屬于危險犯。在共犯關(guān)系上，當(dāng)事人本人不構(gòu)成本罪的共犯，以及本罪與包庇罪、徇私枉法罪間的競合關(guān)系等。

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1196711   

　　一、概念與法益

　　幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，是指幫助訴訟活動的當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。毀滅證據(jù)的犯罪曾經(jīng)是作為共犯處理的。在中世紀(jì)的德國，將這種行為作為正犯的加重行為而與正犯科處同一刑罰，加羅林納刑法典與德國的普通法，通常也是將這種行為作為共犯的一種進(jìn)行處罰的。即使在19世紀(jì)，也有不少學(xué)者認(rèn)為這種行為是事后從犯。大陸法系國家刑法現(xiàn)在一般將它作為獨立的犯罪處理，不再認(rèn)為是共犯的一種。

　　本罪的法益是國家司法活動的客觀公正性，這是因證據(jù)在司法活動中所起的作用決定的。其中的司法活動，不僅包括刑事訴訟中的立案偵查、起訴與審判活動，而且包括民事、行政訴訟中的審判活動。

　　二、行為

　　幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的客觀方面，表現(xiàn)為幫助訴訟活動的當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。行為人必須毀滅、偽造的是他人作為當(dāng)事人的案件的證據(jù)。毀滅、偽造自己是當(dāng)事人的案件的證據(jù)的，因為缺乏期待可能性，而沒有被刑法規(guī)定為犯罪。換言之，行為人所毀滅、偽造的必須是有關(guān)他人的訴訟案件的證據(jù)。

　　問題是，自己的刑事被告案件的證據(jù)，同時也是共犯人的刑事被告案件證據(jù)時，行為人實施毀滅、偽造行為的，是否成立本罪？這里涉及到“他人”是否包括共犯人的問題，在國外刑法理論上存在爭議。第一種觀點認(rèn)為，共犯人的刑事被告案件，也應(yīng)視為他人的刑事被告案件，故上述行為成立本罪。[1]因為“共犯人”不是本人，只能屬于“他人”。此觀點受到的批判是，如果是單獨犯則不處罰，然而因為有共犯關(guān)系則受處罰，這是不均衡的。第二種觀點認(rèn)為，共犯人的刑事被告案件，應(yīng)視為自己的刑事被告案件，故上述行為不成立本罪。理由是，犯罪人毀滅自己的犯罪證據(jù)而不可罰，是因為缺乏期待可能性；而毀滅共犯人的犯罪證據(jù)與毀滅自己的犯罪證據(jù)具有共同的利益，也缺乏期待可能性。[2]但是，該觀點忽視了這樣一個問題，即共犯案件的證據(jù)，對每一個共犯人所起的作用并不相同。第三種觀點認(rèn)為，如果專門為其他共犯人而毀滅證據(jù)，就屬于毀滅他人刑事被告案件的證據(jù)，因而成立本罪；反之，如果專門為本人、或者既為本人也為其他共犯人而毀滅證據(jù)，則不成立本罪。其中，有的學(xué)者提出的理由是，專門為共犯人而毀滅證據(jù)時，并不缺乏期待可能性。[3]有的學(xué)者提出的理由是，毀滅自己的證據(jù)之所以不可罰，是因為考慮到其處于被告人、嫌疑人的地位，所以，專門為共犯人毀滅證據(jù)的，應(yīng)評價為毀滅他人的刑事案件的證據(jù)。[4]但是，這種觀點是用犯罪的主觀內(nèi)容來限制“他人”刑事被告案件，在方法論上不能令人滿意。

　　本文原則上贊成第三種觀點。當(dāng)行為人與其他人均為案件當(dāng)事人時，如果行為人所毀滅、偽造的證明在客觀上僅對（或者主要對）其他當(dāng)事人起作用，或者行為人主觀上專門（或者主要）為了其他人而毀滅、偽造證據(jù)，則由于存在期待可能性，應(yīng)認(rèn)定毀滅、偽造其他當(dāng)事人的證據(jù)。在我國，采納第三種觀點也不存在“方法論”問題。因為刑法第307條第2款所規(guī)定的“幫助”當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，本身就包含了主觀上為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的意思。

　　行為人所毀滅、偽造的證據(jù)，不限于刑事訴訟當(dāng)事人的證據(jù)，而應(yīng)包括其他訴訟當(dāng)事人的證據(jù)。例如，幫助民事訴訟的當(dāng)事人偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)以本罪論處。

　　問題是，經(jīng)當(dāng)事人同意，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造不利于當(dāng)事人的證據(jù)時，是否成立本罪？例如，經(jīng)犯罪嫌疑人同意，幫助其毀滅無罪證據(jù)的行為，是否成立幫助毀滅證據(jù)罪？再如，經(jīng)民事訴訟被告人同意，幫助其毀滅有利證據(jù)（偽造不利證據(jù)）的行為，是否成立幫助毀滅證據(jù)罪？本文認(rèn)為，對此應(yīng)區(qū)分刑事訴訟與其他訴訟進(jìn)行討論。在刑事訴訟中，由于舉證責(zé)任在公訴一方，而公訴方也負(fù)有收集被害人無罪、罪輕的證據(jù)。因此，即使經(jīng)過犯罪嫌疑人同意，幫助其毀滅無罪證據(jù)，也妨害了刑事司法的客觀公正性。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助毀滅證據(jù)罪。但是，在民事訴訟、行政訴訟中，由于舉證責(zé)任在當(dāng)事人，當(dāng)事人放棄自己的利益，法院作出了不利于當(dāng)事人的判決裁定時，法院的判決裁定也是客觀公正的。另一方面，由于毀滅證據(jù)的行為得到了當(dāng)事人的同意，也沒有侵害當(dāng)事人的利益。所以，在民事訴訟、行政訴訟中，幫助當(dāng)事人毀滅有利證據(jù)，或者偽造不利證據(jù)的，不宜認(rèn)定為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。

　　行為人所毀滅、偽造的證據(jù)，應(yīng)限于物證、書證、鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄與視聽資料，物體化（轉(zhuǎn)化為書面或者視聽資料）的證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等。當(dāng)然，在查證屬實之前，所謂的“證據(jù)”實際上是證據(jù)資料或者證據(jù)的原始素材。在此意義上說，對幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的“證據(jù)”應(yīng)作擴(kuò)大解釋，即包括證據(jù)與證據(jù)資料，而不能限于狹義的·已經(jīng)查證屬實的、作為定案根據(jù)的證據(jù)。至于隱匿證人與被害人的行為，由于符合妨害作證罪的構(gòu)成要件，而不能以本罪論處；迫使證人、被害人改變證言的，也不成立本罪。

　　毀滅證據(jù)，并不限于從物理上使證據(jù)消失，而是包括妨礙證據(jù)出現(xiàn)、使證據(jù)價值減少、消失的一切行為。偽造證據(jù)，一般是指制作出不真實的證據(jù)。如將與犯罪無關(guān)的物改變成為證據(jù)的行為，就屬于偽造。

　　存在爭議的是，隱匿證據(jù)的行為，是否屬于毀滅證據(jù)？變造證據(jù)的行為，是否屬于偽造證據(jù)？第一種觀點認(rèn)為，對本罪中的毀滅、偽造應(yīng)作擴(kuò)大解釋，隱匿證據(jù)屬于毀滅證據(jù)，變造證據(jù)屬于偽造證據(jù)。因為隱匿證據(jù)的行為與毀滅證據(jù)的行為沒有實質(zhì)區(qū)別；偽造概念具有相對性，即偽造既可能是指變造之外的偽造，也可能包含變造。[5]第二種觀點認(rèn)為，隱匿證據(jù)的行為屬于毀滅證據(jù)，但變造證據(jù)的行為不屬于偽造證據(jù)。因為在刑法中，偽造與變造是兩個不同的概念。三種觀點認(rèn)為，毀滅證據(jù)不包括隱匿證據(jù)，因為毀滅與隱匿是兩個不同的概念；但偽造證據(jù)包括對原證據(jù)的部分偽造。本文主張從實質(zhì)上解釋毀滅與偽造行為，因而贊成上述第一種觀點。

　　首先，使證據(jù)不能被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的行為，與使證據(jù)從物理上滅失的行為，在性質(zhì)上沒有任何區(qū)別。作為法律用語，“毀滅”原本就是指使對象喪失或者減少應(yīng)有的功能。如同財物沒有受到物理上的毀損，但事實上導(dǎo)致被害人不能利用的行為也屬于毀損、毀壞財物一樣，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)不能發(fā)現(xiàn)、利用證據(jù)的行為，也可以解釋為毀滅行為。這一解釋并不是類推解釋，只是一種規(guī)范性的解釋，因而不違反罪刑法定原則。至于有的法律文件將毀滅與隱匿相并列，則不能成為否認(rèn)毀滅包括隱匿的理由。因為幾乎任何用語都具有相對性，并非任何概念在任何場合都是完全同一的含義。當(dāng)法律將毀滅與隱匿并列規(guī)定時，當(dāng)然沒有必要將隱匿歸入毀滅；但是，當(dāng)法律沒有將毀滅與隱匿并列規(guī)定時，完全可能將隱匿歸入毀滅。

　　其次，偽造具有多種含義。在刑法條文將偽造與變造并列規(guī)定時，偽造當(dāng)然不包括變造。但是，當(dāng)刑法條文沒有將偽造與變造并列規(guī)定時，完全可能將變造歸入偽造。例如，刑法第227條第1款規(guī)定：“偽造或者倒賣偽造的車票、船票、郵票或者其他有價票證，數(shù)額較大的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處票證價額一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處票證價額一倍以上五倍以下罰金?！北緱l僅使用了“偽造”概念，而沒有將“變造”與偽造相并列。但是，許多變造有價票證的行為，也嚴(yán)重侵害了有價票證的公共信用，值得科處刑罰。所以，最高人民法院2000年11月15日《關(guān)于對變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》指出：“對變造或者倒賣變造的郵票數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十七條第一款的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，偽造、倒賣偽造的有價票證罪中的偽造，包含了變造；而且在本文看來，本條的“偽造”不僅包括有形偽造與變造，而且包括無形偽造與變造。例如，具有郵票制作權(quán)限的人，制作虛假的郵票或者對真正的郵票進(jìn)行加工，數(shù)額較大的，也應(yīng)以犯罪論處。需要說明的是，上述司法解釋的結(jié)論不是擴(kuò)大解釋，更不是類推解釋，只是選擇了偽造概念中的廣義含義?；谕瑯拥睦碛桑瑢τ趲椭鷤卧熳C據(jù)罪中的偽造，也可以作廣義理解。質(zhì)言之，對變造證據(jù)的行為，即對真止的證據(jù)進(jìn)行加上，從而改變證據(jù)價值的行為，也應(yīng)認(rèn)定為偽造證據(jù)。

　　幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為，既可以發(fā)生在訴訟過程中，也可以發(fā)生在訴訟活動開始之前。因為在發(fā)生在訴訟活動之前的毀滅、偽造證據(jù)的行為，同樣侵害了司法活動的客觀公正性；刑法也沒有將這種行為排除在本罪之外。誠然，刑法第307條第2款使用了“當(dāng)事人”概念，而當(dāng)事人一般只存在于訴訟過程中。但是，刑法規(guī)定“當(dāng)事人”概念，是為了將行為人毀滅、偽造自己作為當(dāng)事人的案件的證據(jù)的行為，排除在犯罪之外，而不意味著將本罪的行為限定在訴訟過程中。事實上，就民事訴訟而言，由于實行誰主張誰舉證的原則，所以，一般都是在提起訴訟之前偽造證據(jù)。既然如此，對于事前為民事訴訟的原告人偽造證據(jù)的行為，就應(yīng)以幫助偽造證據(jù)罪論處。就刑事訴訟而言，犯罪人往往在犯罪后立即毀滅證據(jù)，因此，幫助毀滅證據(jù)的行為，也一般發(fā)生在司法機(jī)關(guān)立案偵查之前。如果不將這種行為以幫助毀滅證據(jù)罪論處，就不利于保護(hù)刑法司法的客觀公正性。所以，沒有理由將本罪的行為限定在訴訟過程中。

　　就刑事案件而言，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的成立，并不以被幫助人的行為構(gòu)成犯罪為前提，但要求被幫助人的行為具有犯罪的嫌疑。如果事實完全與犯罪無關(guān)，行為人幫助毀滅、偽造證據(jù)的，不可能成立本罪。例如，行為人幫助他人毀滅通奸的證據(jù)的，不可能就刑事證據(jù)成立幫助毀滅證據(jù)罪。但需要說明的是，雖然不屬于刑事證據(jù)，但屬于民事訴訟、行政訴訟的證據(jù)時，行為人幫助當(dāng)事人實施毀滅、偽造證據(jù)的行為的，依然成立本罪。

　　幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的“幫助”，與共犯中的幫助犯的“幫助”不是等同含義。本罪中的“幫助”是一種實行行為，刑法條文使用“幫助”一詞，主要是為了說明訴訟活動的當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，不成立本罪，同時表明行為人是為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。所以，下列行為均屬于幫助毀滅、偽造證據(jù)：（1）行為人單獨為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。（2）行為人與當(dāng)事人共同毀滅、偽造證據(jù)。在這種情況下，行為人與當(dāng)事人并不成立共犯。（3）行為人為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)提供各種便利條件。在這種情況下，行為人并不是幫助犯，而是正犯。（4）行為人唆使當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。[7]這種情況下，行為人并非教唆犯，而是正犯。

　　三、主體

　　幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的主體，是當(dāng)事人以外的達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)控制能力的自然人。

　　當(dāng)事人教唆第三者為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，第三者接受教唆實施了毀滅、偽造證據(jù)行為的，當(dāng)然成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。問題是，當(dāng)事人是否成立本罪的教唆犯？例如，犯罪人教唆第三者為自己毀滅、偽造證據(jù)的，是否成立本罪的教唆犯？德國刑法明文采取肯定說（參見德國刑法第257條），但在沒有明文規(guī)定的國家，便存在激烈爭論。肯定說存在三種觀點：（1）以共犯從屬性為根據(jù)的學(xué)說：既然被教唆的第三者成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，那么，根據(jù)共犯從屬性說，犯罪人當(dāng)然成立本罪的教唆犯。但是，共犯從屬性只是意味著教唆犯的成立至少要求被教唆者實施實行行為，并不意味著只要被教唆者有實行行為，教唆者就一定成立教唆犯。（2）以期待可能性為根據(jù)的學(xué)說：犯罪人本身的毀滅、偽造證據(jù)的行為因為缺乏期待可能性而不可罰，但是教唆他人犯幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的行為，則使他人陷入了犯罪，而不缺乏期待可能性。但是，既然犯罪人本身毀滅、偽造證據(jù)的行為缺乏期待可能性，那么，讓他人幫助毀滅、偽造證據(jù)也是缺乏期待可能性的。誠然，犯罪人使他人陷入了犯罪，但是，不能因此肯定行為人具有期待可能性。（3）以濫用自己防御權(quán)以及法益侵害性的危險增高為根據(jù)的學(xué)說：犯罪人本身的毀滅、偽造證據(jù)行為不可罰，是因為這種行為屬于刑事訴訟法中被告人的防御自由的范圍內(nèi)的行為，而教唆他人毀滅、偽造證據(jù)的行為，已經(jīng)超出了防御自由的范圍；而且，犯罪人本身的毀滅、偽造證據(jù)的行為與教唆他人毀滅、偽造證據(jù)的行為，對刑事司法作用的侵害性存在差異。但是，犯罪人本身的毀滅、偽造證據(jù)的行為，實際上也引起了偵查等司法活動的混亂，教唆他人毀滅、偽造證據(jù)的行為不一定增加了違法性。否定說也存在三種觀點：（1）以共犯獨立性為根據(jù)的學(xué)說：犯罪人本身實施的幫助毀滅、偽造證據(jù)的實行行為不可罰，而教唆行為也是實行行為，犯罪人教唆他人幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為，也是犯罪人實施的幫助毀滅、偽造證據(jù)的實行行為，故不可罰。但是，共犯獨立性說已經(jīng)被完全否認(rèn)，故現(xiàn)在已沒有人贊成這種觀點。（2）以不存在期待可能性為根據(jù)的學(xué)說：既然不能期待犯罪人不毀滅、偽造證據(jù)（正犯行為），那么，對于犯罪人而言，作為更輕的犯罪形式的教唆犯，也是沒有期待可能性的。但是，上述肯定說中的第（2）（3）種觀點，以自己的理由對此學(xué)說進(jìn)行了批判。（3）以必要的共犯的觀點為根據(jù)的學(xué)說：幫助毀滅、偽造證據(jù)罪實際上屬于必要的共犯，但刑法不處罰犯罪的當(dāng)事人，犯罪人教唆他人幫助毀滅、偽造證據(jù)的，也屬于定型的不受處罰的范圍。但是，這種觀點缺乏實質(zhì)的理由。[8]

　　應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，上述否定說中的第（2）種觀點具有合理性。教唆犯是比正犯更輕的一種參與形式，當(dāng)犯罪人并不成立正犯的情況下，理所當(dāng)然也不應(yīng)成立教唆犯。但是，聯(lián)系我國刑法第307條第1款的規(guī)定，卻又存在疑問。即當(dāng)事人以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，成立妨害作證罪。換言之，當(dāng)事人指使他人作偽證的，成立妨害作證罪。依此類推，似乎當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，也應(yīng)認(rèn)定為犯罪。否則，有可能存在自相矛盾之嫌。盡管如此，本文依然認(rèn)為，當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，不成立犯罪。首先，就對司法活動的客觀公正性的妨害而言，犯罪人毀滅、偽造證據(jù)與他人幫助犯罪人毀滅、偽造證據(jù)，并沒有實質(zhì)區(qū)別。既然犯罪人直接毀滅、偽造證據(jù)不成立犯罪，那么，教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，更不應(yīng)成立犯罪。從期待可能性的角度而言，如果認(rèn)為犯罪人直接毀滅、偽造證據(jù)的行為，缺乏期待可能性，那么，犯罪人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，也缺乏期待可能性。其次，與毀滅、偽造證據(jù)的行為相比，阻止證人作證和指使證人作偽證的行為，更為直接地妨害司法活動的客觀公正性。所以，刑法第307條第2款以“情節(jié)嚴(yán)重”為要件，而第1款并不以“情節(jié)嚴(yán)重”為要件。因此，當(dāng)事人阻止他人作證或者指使他人作偽證的行為構(gòu)成犯罪，與當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的行為不構(gòu)成犯罪，完全是協(xié)調(diào)的。即就嚴(yán)重妨害司法的犯罪則言，當(dāng)事人的教唆作偽證的行為成立犯罪；就相對輕微的犯罪而言，當(dāng)事人教唆他人毀滅、偽造證據(jù)的行為不成立犯罪，具有實質(zhì)的合理性。

　　四、故意

　　幫助毀滅、偽造證據(jù)罪只能由故意構(gòu)成。首先，“幫助”一詞含有為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的意思。雖然從司法實踐上看，行為人一般具有使當(dāng)事人逃避或減輕法律制裁的目的，但這一目的并不是構(gòu)成要件要素。換言之，即使行為人不具有這一目的，也不影響本罪的成立。其次，行為人必須認(rèn)識到自己毀滅、偽造的是有關(guān)當(dāng)事人訴訟活動的證據(jù)，進(jìn)而認(rèn)識到自己幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為會妨害司法活動的客觀公正性。再次，在幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)的場合，行為人必須具有使用證據(jù)的意思。即行為人在偽造證據(jù)時，必須具有將證據(jù)交付當(dāng)事人或者司法機(jī)關(guān)，使偽造的證據(jù)在訴訟中發(fā)揮作用的意思。最后，行為人對毀滅、偽造證據(jù)的結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度。

　　五、認(rèn)定

　　成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，以情節(jié)嚴(yán)重為前提。對于幫助毀滅、偽造重大案件證據(jù)的，幫助毀滅、偽造重要證據(jù)的，幫助毀滅、偽造多項證據(jù)的，多次幫助毀滅、偽造證據(jù)的，幫助多個當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，毀滅、偽造證據(jù)造成嚴(yán)重后果的，都可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。對于情節(jié)輕微的幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

　　本罪屬于危險犯，不要求產(chǎn)生已經(jīng)妨害司法活動的客觀公正性的侵害結(jié)果，只要求具有妨害司法活動的客觀公正性的現(xiàn)實危險。從理論上說，本罪也可能存在未遂形態(tài)。但是，由于本罪以情節(jié)嚴(yán)重為前提，如果行為人已經(jīng)著手實施幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為，但由于意志以外的原因未能毀滅、偽造證據(jù)的，很難認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

　　舊刑法沒有規(guī)定幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，故以往的刑法理論認(rèn)為，消滅罪跡與毀滅罪證的行為構(gòu)成包庇罪。[9]這一解釋在舊刑法中是合理的。新刑法增設(shè)了幫助毀滅、偽造證據(jù)罪之后，也有人認(rèn)為包庇罪包括幫助湮滅罪跡和毀滅罪證的行為。[10]本文認(rèn)為，既然新刑法已經(jīng)將幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為規(guī)定為獨立的犯罪，就不能將這種行為解釋為包庇罪的表現(xiàn)形式，否則就不可能區(qū)分這兩種犯罪。因此，包庇罪應(yīng)僅限于作假證明包庇犯罪的人，而不包括幫助犯罪人毀滅或者偽造證據(jù)的行為。不過，這兩種犯罪的法定刑相差較大，如何合理劃清其界限，還需要研究。本文認(rèn)為，包庇罪中的“作假證明包庇”，僅限于作使犯罪人逃避或減輕法律責(zé)任的假證明。而毀滅有罪、重罪證據(jù)的行為本身，不符合“作假證明包庇”的要件。因為“作假證明包庇”要求作出了足以包庇犯罪人的證明，而毀滅有罪、重罪證據(jù)的行為，并不是作出了足以包庇犯罪人的證明。但是，偽造無罪、罪輕證據(jù)的行為，則作出了足以包庇犯罪人的證明，故可能符合“作假證明包庇”的要件。因此，本文傾向于認(rèn)為，行為人幫助犯罪人偽造無罪、罪輕的證據(jù)的，同時觸犯了包庇罪與幫助偽造證據(jù)罪。如果認(rèn)為二者屬于法條競合關(guān)系，應(yīng)認(rèn)為包庇罪的法條屬于特別法條，應(yīng)按包庇罪處理。如果認(rèn)為二者屬于想象競合犯，由于包庇罪的法定刑重于幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的法定刑，也應(yīng)按包庇罪論處。本文傾向于將這種情況作為想象競合犯處理。

　　在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人指使他人幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，或者與他人共同幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，辯護(hù)人、訴訟代理人成立刑法第306條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪，他人成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。二者在幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的范圍內(nèi)成立共犯。

　　如何區(qū)分司法工作人員幫助毀滅、偽造證據(jù)罪與徇私枉法罪的界限是一個難題。根據(jù)最高檢察院2006年7月26日《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，司法工作人員采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，對明知是無罪的人而追訴，或者對明知是有罪的人而不追訴的，成立徇私任法罪。于是，司法工作人員以毀滅、偽造證據(jù)的方式實施枉法行為的應(yīng)如何處理，就成為問題。

　　本文的初步看法是，徇私枉法罪的主體應(yīng)限于具體承辦案件和指示、指揮承辦案件的司法工作人員。因此，未具體承辦案件和指示、指揮承辦案件的司法工作人員，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，應(yīng)認(rèn)定為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。具體承辦案件和指示、指揮承辦案件的司法工作人員通過毀滅、偽造證據(jù)的方法實施枉法行為的，同時觸犯了徇私枉法罪與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。但由于只有一個行為，應(yīng)認(rèn)定為想象竟合犯，從一重罪（徇私枉法罪）論處。

　　司法工作人員與非司法工作人員通謀，承辦案件的司法工作人員徇私枉法，非司法工作人員幫助毀滅、偽造證據(jù)的，應(yīng)認(rèn)定為重罪（徇私枉法罪）的共犯。例如，上訴人（原審被告人）吳志華，原系?？谑泄簿中氯A分局刑警大隊龍昆北中隊民警；上訴人（原審被告人）張建海，原系?？谑泄ど叹纸瘕埞ど趟L；上訴人（原審被告人）錢尚脫，原系海南省聯(lián)誼房地產(chǎn)開發(fā)總公司業(yè)務(wù)員。原判認(rèn)定的事實是：1999年9月中旬，被告人吳志華在辦理犯罪嫌疑人陳宣輝、鄧雄、符俊涉嫌搶劫案件期間，經(jīng)人介紹認(rèn)識了鄧雄的姐夫張建海。吳志華多次接受被告人張建海夫婦的吃請，當(dāng)被告人張建海向其提出想辦法將鄧雄的四份原始筆錄抽出、復(fù)印，并在四份復(fù)印件上進(jìn)行了修改。9月25日中午，被告人張建海將被告人錢尚脫從臨高叫到?？?，并一起到海南五洲大酒店吳志華所登記的809房，張建海讓錢尚脫模仿辦案人員的筆跡，抄寫偽造的鄧雄的四份供述材料。偽造的四份訊問筆錄中，犯罪嫌疑人鄧雄的主要犯罪情節(jié)及性質(zhì)均已改變。9月26日，被告人吳志華將修改過的四份復(fù)印件撕毀。9月30日上午，被告人吳志華趁單獨審鄧雄之機(jī)，將四份偽造的訊問筆錄叫鄧雄簽名、捺印，并將偽造的第一、二、四次訊問鄧雄筆錄裝進(jìn)案件材料中。此情被陳國武發(fā)現(xiàn)后，遂向領(lǐng)導(dǎo)報告，被告人吳志華無法交出訊問筆錄的三份原始材料。原判認(rèn)為，被告人吳志華的行為構(gòu)成徇私枉法罪；被告人張建海、錢尚脫的行為構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。二審法院的判決指出：“被告人吳志華身為司法工作人員，利用職權(quán)毀滅、偽造證據(jù)，對明知是有罪的人而故意包庇使其不受追訴，已構(gòu)成徇私枉法罪，其作案的方法行為牽連到幫助毀滅偽造證據(jù)罪，應(yīng)擇較重罪即按徇私枉法罪處罰。因此，吳志華的行為構(gòu)成徇私枉法罪?！薄氨景副桓嫒藦埥ê！㈠X尚脫參與了幫助偽造證據(jù)，我國刑法理論認(rèn)為，只要實行犯具備特定身份，其共同實施或幫助者，雖無特定身份，也成立共同犯罪。因此，本案被告人張建海、錢尚脫，雖不具備徇私枉法罪的特殊主體，但在此起犯罪中幫助同案吳志華共同實施犯罪，所以張建海、錢尚脫的行為均構(gòu)成徇私枉法罪的共犯。原判定性不準(zhǔn)，應(yīng)予改判?！盵11]顯然，二審判決具有合理性。

　　六、處罰

　　根據(jù)刑法第307條第2款的規(guī)定，犯幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員犯本罪的，從重處罰。雖然法條沒有要求“濫用職權(quán)”、“利用職權(quán)”，但是，如果司法工作人員沒有濫用職權(quán)或者利用職權(quán)，司法工作人員的身份便沒有意義，缺乏從重處罰的理由。但是，本罪中的濫用職權(quán)、利用職權(quán)，不需要利用具體的職務(wù)權(quán)限，只要利用抽象的、一般的司法職務(wù)權(quán)限即可。利用承辦貪污案件偵查的司法工作人員甲，為了收集乙貪污犯罪的證據(jù)，在對乙的住宅進(jìn)行搜查時，發(fā)現(xiàn)了乙非法持有毒品的證據(jù)，卻毀滅毒品犯罪證據(jù)的，也屬于濫用職權(quán)幫助當(dāng)事人毀滅證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從重處罰。司法工作人員利用具體的職務(wù)權(quán)限幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)觸犯徇私枉法罪的，應(yīng)以徇私枉法罪論處。

【注釋】 ＊張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

[1][日]青柳文雄；《刑法通論II各論》，泉文堂1963年版，第26頁。

[2][日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版社1977年版，第286頁；[日]西田典之：《刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，法律出版社2005年版，第321頁。

[3][日]大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2000年新版，第590頁。

[4][日]前田稚英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版社1999年版，第464頁。

[5]參見陳正沓：《幫助毀滅、偽造證據(jù)罪認(rèn)定中的疑難問題探析》，載《政治與法律》2003年第4期；彭峰：《幫助毀滅、偽造證據(jù)罪客觀要件再探》，載《前沿》2006年第4期。

[6]陳洪兵：《幫助毀滅、偽造證據(jù)罪探析》，載《四川警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2004年第3期。

[7]可以作為參考的是日本刑法規(guī)定的援助脫逃罪。日本刑法規(guī)定將援助脫逃罪的構(gòu)成要件行為規(guī)定為“提供器具或者實施其他使其容易脫逃的行為”。據(jù)此，脫逃的幫助行為無疑屬于其中。問題是教唆脫逃的行為是否構(gòu)成援助脫逃罪寧從文言上看，教唆脫逃是否屬于“使其容易脫逃的行為”還存在疑問，但既然幫助行為也受處罰，就沒有理由將引起脫逃的危險性更大的教唆行為排除在外。所以，日本刑法理論認(rèn)為，教唆脫逃的行為也構(gòu)成援助脫逃罪（參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年增補(bǔ)版，第567頁以下）。

[8]以上參見東京リーガルマ亻ンド：《刑法Ⅲ·各論》，東京リーガルマ亻ド2006年第3版，第448頁以下。

[9]參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第551頁。

[10]參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2003年版，第527頁以下。

[11]http://law.baidu.com/00057024000317022f4200dd274c7550525300a924b8.html（訪問日期：2006年11月8日）。