文 | 觀韜中茂上海辦公室  王渝偉  陳坤

在本案審理過程中，法院將《反不正當(dāng)競爭法》第二條作為主要裁判依據(jù)，并最終認(rèn)定百度公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

通過我們對網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)相關(guān)不正當(dāng)競爭案件的研讀、分析和歸納，在此類案件中，法院主要從以下方面認(rèn)定爬蟲企業(yè)構(gòu)成不正當(dāng)競爭：

第一，主體層面，抓取信息的企業(yè)（“爬蟲企業(yè)”）與被抓取信息的企業(yè)（“被爬企業(yè)”）之間存在競爭關(guān)系；

第二，行為層面，爬蟲企業(yè)的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，其中又需要關(guān)注三個(gè)方面：（1）被爬企業(yè)有合法權(quán)益可訴諸法律保護(hù)；（2）爬蟲企業(yè)有不正當(dāng)競爭行為（網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為相關(guān)案例中一般指違背公認(rèn)的商業(yè)道德和誠實(shí)信用原則）；（3）被爬企業(yè)有實(shí)際損害；

第三，因果關(guān)系層面，不正當(dāng)競爭行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

結(jié)合以上要點(diǎn)對照本案進(jìn)行分析解讀如下：

盡管目前“數(shù)據(jù)權(quán)屬”在我國及至世界各國都是一個(gè)有待討論的問題，但企業(yè)對于數(shù)據(jù)信息享有合法權(quán)益并應(yīng)受到保護(hù)的觀點(diǎn)，在我國的司法實(shí)踐中已經(jīng)越來越多地被認(rèn)可：比較典型的淘寶VS.美景案件中，法院認(rèn)定淘寶公司對數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有競爭性財(cái)產(chǎn)權(quán)益。鑒于此，企業(yè)通過《反不正當(dāng)競爭法》第二條來維護(hù)自身在市場競爭中的合法權(quán)益是保護(hù)數(shù)據(jù)信息所帶來利益的重要方式。

在業(yè)務(wù)實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)常會使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取企業(yè)信息聚合平臺上提供的公開或者半公開的企業(yè)信息，并可能將抓取的信息應(yīng)用于新的業(yè)務(wù)場景中，比如業(yè)務(wù)風(fēng)控。但企業(yè)往往沒有意識到其行為可能涉及的不正當(dāng)競爭法律風(fēng)險(xiǎn)，對于如何規(guī)避更是不甚了解。對此，我們認(rèn)為，企業(yè)需要關(guān)注以下方面：

• 考量新業(yè)務(wù)是否與企業(yè)信息聚合平臺是否有競爭關(guān)系，考量對爬蟲信息的使用范圍和方式以及對企業(yè)信息聚合平臺造成的影響，應(yīng)關(guān)注對數(shù)據(jù)的使用是否會擠占企業(yè)信息聚合平臺的市場份額、分流被爬企業(yè)的用戶、造成企業(yè)信息聚合平臺現(xiàn)實(shí)的或預(yù)期的利益損失。一般而言，如果爬蟲企業(yè)新業(yè)務(wù)的數(shù)據(jù)信息使用行為實(shí)質(zhì)性地替代了企業(yè)信息聚合平臺所提供的服務(wù)，則該企業(yè)被認(rèn)定為違背商業(yè)道德、攫取被爬企業(yè)用戶資源從而具有行為不正當(dāng)性的可能性較大。

• 考量企業(yè)信息聚合平臺的數(shù)據(jù)信息獲取成本，應(yīng)考量企業(yè)信息聚合平臺為收集、整理數(shù)據(jù)信息所付出的勞力、智力成本。一般而言，企業(yè)信息聚合平臺為獲取數(shù)據(jù)信息付出成本越高，則企業(yè)信息聚合平臺“數(shù)據(jù)權(quán)益”可訴諸法律保護(hù)的可能性越大。

該案中，漢濤公司向用戶提供以商戶基本信息及點(diǎn)評信息為主要內(nèi)容的生活服務(wù)APP——大眾點(diǎn)評。漢濤公司通過《大眾點(diǎn)評網(wǎng)服務(wù)條款》與網(wǎng)絡(luò)用戶約定，對于用戶在大眾點(diǎn)評上發(fā)布的受著作權(quán)法保護(hù)的作品，其著作權(quán)歸屬于漢濤公司。愛幫聚信（北京）科技有限公司（“愛幫公司”）未經(jīng)漢濤公司許可，利用技術(shù)手段大量抓取大眾點(diǎn)評的商戶基本信息和點(diǎn)評內(nèi)容數(shù)據(jù)，并刊登在愛幫公司所運(yùn)營的愛幫網(wǎng)上。漢濤公司以愛幫公司的行為構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)向法院提起訴訟。愛幫公司在本案中的抗辯理由有二：一是認(rèn)為涉案點(diǎn)評內(nèi)容不構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品；二是愛幫網(wǎng)提供的是搜索引擎服務(wù)，抓取數(shù)據(jù)并進(jìn)行分析是程序自動(dòng)完成的，且愛幫網(wǎng)在漢濤公司通知后對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了刪除。

與本案相關(guān)的法律法規(guī)的主要內(nèi)容為：

通過我們對與網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)相關(guān)的侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件的研讀、分析和歸納，在此類案件中，法院主要從以下方面認(rèn)定爬蟲企業(yè)構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：

第三，爬蟲企業(yè)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不具有合法性（未落入“避風(fēng)港”原則等范疇）。

結(jié)合以上要點(diǎn)對照本案進(jìn)行分析解讀如下：

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取數(shù)據(jù)信息并進(jìn)行使用時(shí)，需要注意 “作品+信息網(wǎng)絡(luò)傳播”這一特定模式的形成，以避免此類法律風(fēng)險(xiǎn)。在業(yè)務(wù)實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，一些企業(yè)在網(wǎng)站上爬取新聞報(bào)道、文章等用于風(fēng)險(xiǎn)分析、決策支持或內(nèi)部學(xué)習(xí)，在這一過程中所獲取的數(shù)據(jù)信息大多屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品，對此我們建議企業(yè)：

• 對抓取的作品的使用應(yīng)控制在一定限度內(nèi)，在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情況下，不得將抓取的作品通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播。

另有提供鏈接服務(wù)的搜索引擎企業(yè)從公開網(wǎng)絡(luò)上抓取文章或視頻等作品，通過提供鏈接的形式使用戶可在跳轉(zhuǎn)后獲取相應(yīng)文章或視頻等作品，對于此類情形我們建議：

• 企業(yè)在接到權(quán)利人關(guān)于斷開鏈接的通知時(shí)，應(yīng)當(dāng)配合，不應(yīng)侵害權(quán)利人權(quán)益。

與本案相關(guān)的法律法規(guī)的主要內(nèi)容為：

通過我們對與網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)相關(guān)的侵犯公民個(gè)人信息罪案件的研讀、分析和歸納，在此類案件中，法院主要從以下方面認(rèn)定相關(guān)主體構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪：

第三，非法獲取公民個(gè)人信息達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)合以上要點(diǎn)對照本案進(jìn)行分析解讀如下：

從上述案例中法院觀點(diǎn)以及要點(diǎn)分析可知，通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取個(gè)人信息的，也有違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定，從而落入“非法獲取”公民個(gè)人信息范疇的風(fēng)險(xiǎn)。在此，還需要考慮的問題是，在公民個(gè)人信息已經(jīng)合法公開的情況下，利用爬蟲技術(shù)對其進(jìn)行抓取是否構(gòu)成非法獲取?！睹穹ǖ淙烁駲?quán)編》（草案二次審議稿，“《草案》”）對該問題持有的觀點(diǎn)是行為人不承擔(dān)責(zé)任——《草案》第八百一十六條，行為人使用自然人自行公開的或者其他已合法公開的信息不承擔(dān)民事責(zé)任，但是使用該信息侵害該自然人重大利益或者自然人明確拒絕他人使用的除外。[9]根據(jù)目前司法實(shí)踐，沒有檢索到對收集已合法公開的個(gè)人信息按照侵犯公民個(gè)人信息罪來認(rèn)定的案例。另，在廣東省深圳市中院發(fā)回重審的侵犯公民個(gè)人信息罪的案件（本案相關(guān)裁判文書尚未公開）中，深圳中院不認(rèn)可深圳羅湖區(qū)法院將“企業(yè)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或?yàn)榻?jīng)營所需而公開的企業(yè)信息（即使包含個(gè)人姓名、聯(lián)系方式）”認(rèn)定為刑法意義上的公民個(gè)人信息，因此以事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤為由撤銷原判，發(fā)回重審。雖然立法走向和司法實(shí)踐向我們傳遞的觀點(diǎn)是收集已合法公開的個(gè)人信息不違法，但是仍然建議企業(yè)按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律法規(guī)的規(guī)定，謹(jǐn)慎使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取公開的個(gè)人信息。

在業(yè)務(wù)實(shí)踐中，我們了解到有個(gè)別企業(yè)將獲取的數(shù)據(jù)信息通過與其他渠道獲取的數(shù)據(jù)信息“融合”的方式整合出公民個(gè)人信息，再將整合出的個(gè)人信息用于精準(zhǔn)營銷，更有甚者進(jìn)行公民個(gè)人信息的買賣，對此，我們建議企業(yè)：

• 考量抓取的數(shù)據(jù)信息的屬性，避免抓取公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)；
• 考量對抓取數(shù)據(jù)的加工、使用方式，應(yīng)盡量避免對收集的各種數(shù)據(jù)進(jìn)行加工整合后形成公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)；
• 考量獲取公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)的方式，建議嚴(yán)格遵守《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律關(guān)于收集、使用公民個(gè)人信息的規(guī)定；

• 建議以書面規(guī)章制度的形式明確企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)審查制度、數(shù)據(jù)安全保護(hù)制度，以避免企業(yè)員工進(jìn)行數(shù)據(jù)的竊取與買賣。

對網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)法律風(fēng)險(xiǎn)問題感興趣或者存在疑問的朋友歡迎通過郵件方式與我們溝通。

[1] 李慧敏、孫佳亮：《論爬蟲抓取數(shù)據(jù)行為的法律邊界》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第12期，第59頁。

[2]《著作權(quán)法》第十條 著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：

（一）發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利；

（二）署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；

（三）修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；

（四）保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；

（五）復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；

（六）發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；

（七）出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外；

（八）展覽權(quán)，即公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；

（九）表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利；

（十）放映權(quán)，即通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利；

（十一）廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利；

（十二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利；

（十三）攝制權(quán)，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利；

（十四）改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利；

（十五）翻譯權(quán)，即將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的權(quán)利；

（十六）匯編權(quán)，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權(quán)利；

（十七）應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。

著作權(quán)人可以許可他人行使前款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報(bào)酬。

著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報(bào)酬。

[3]《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二條 權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護(hù)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任何組織或者個(gè)人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報(bào)酬。

[4]《刑法》第二百五十三條之一 【侵犯公民個(gè)人信息罪】違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。

單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。

[5]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條 非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）出售或者提供行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的；

（二）知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪，向其出售或者提供的；

（三）非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息五十條以上的；

（四）非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息五百條以上的；

（五）非法獲取、出售或者提供第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定以外的公民個(gè)人信息五千條以上的；

（六）數(shù)量未達(dá)到第三項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但是按相應(yīng)比例合計(jì)達(dá)到有關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；

（七）違法所得五千元以上的；

（八）將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息出售或者提供給他人，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第三項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；

（九）曾因侵犯公民個(gè)人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息的；

（十）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

（一）造成被害人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒?yán)重后果的；

（二）造成重大經(jīng)濟(jì)損失或者惡劣社會影響的；

（三）數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款第三項(xiàng)至第八項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的；

（四）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

[6]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“公民個(gè)人信息”,是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。

[7]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條 違反國家有關(guān)規(guī)定，通過購買、收受、交換等方式獲取公民個(gè)人信息，或者在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中收集公民個(gè)人信息的，屬于刑法第二百五十三條之一第三款規(guī)定的“以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息”。

[8]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條 違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“違反國家有關(guān)規(guī)定”。

[9]《民法典人格權(quán)編（草案二次審議稿）》第八百一十六條 收集、使用或者公開自然人個(gè)人信息，有下列情形之一的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任：

（一）在該自然人同意的范圍內(nèi)實(shí)施的行為；

（二）使用該自然人自行公開的或者其他已合法公開的信息，但是使用該信息侵害該自然人重大利益或者自然人明確拒絕他人使用的除外；

（三）為維護(hù)公共利益或者該自然人合法權(quán)益，合理實(shí)施的其他行為。