預(yù)備犯處罰界限論

【作者】 鄭延譜 【作者單位】 北京師范大學(xué)法學(xué)院{副教授}

【分類】 刑法總則 【中文關(guān)鍵詞】 預(yù)備犯；分層限定；重罪約定

【期刊年份】 2014年 【期號(hào)】 4

【頁(yè)碼】 236

【摘要】 預(yù)備犯的處罰界限事關(guān)刑罰權(quán)的自律程度，并直接影響刑法輔助性法益保護(hù)功能的發(fā)揮。以可罰的行為概念的引入消解預(yù)備犯實(shí)行性缺乏與犯罪構(gòu)成理論之間的牴牾，是客觀主義立法語(yǔ)境下研究可罰性預(yù)備行為的理論前提。對(duì)形式預(yù)備犯處罰界限的認(rèn)定，一是要實(shí)現(xiàn)預(yù)備行為與正常社會(huì)行為的分離；二是在預(yù)備行為的范圍內(nèi)，以現(xiàn)行《刑法》第13條“但書”為底限，確定影響預(yù)備行為可罰性的要素，在依據(jù)犯罪類型進(jìn)行一般可罰性判斷的基礎(chǔ)上，以重罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體的可罰性補(bǔ)正與糾偏。應(yīng)當(dāng)肯定具有預(yù)備性質(zhì)的、對(duì)實(shí)施重罪達(dá)成一致的嚴(yán)肅約定行為的處罰必要性，并嚴(yán)格區(qū)分其與犯意表示及一般犯罪約定之間的界限。

【英文摘要】 The limitation of punishing preparatory offence directly affects the autonomy degree of punishment power and the defendant function of the subsidiary law interest of the criminal law. To clear up the conflict between preparatory offence and constitution of crime with vindictive act is the premise of objective studies on preparatory offence. There are two ways to identify the formal preparatory offence, one is to separate the offence act from normal social acts, and the other way is, on the basis ofthe proviso in article 13, to ensure the elements and correct specific judgment according to criminal type within the scope ofpreparatory act. It is necessary to affirm the necessity of punishing the heavy offence, and strictly distinguish the boundary between the expression of criminal intent and the general agreement of committing a crime.

【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1208062    

　　我國(guó)《刑法》第22條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”。[1]由此，預(yù)備犯作為具有總則性意義的法定詞語(yǔ)，就成為司法依據(jù)與學(xué)理說辭，對(duì)預(yù)備犯的研究，也因此具有了淵源意義上的立法理由。問題在于，自預(yù)備開始至著手實(shí)行，在犯罪預(yù)備的整個(gè)階段，對(duì)于因行為人意志以外的原因而停止下來的犯罪預(yù)備，由于停止時(shí)點(diǎn)或者所針對(duì)的實(shí)施的犯罪不同，各預(yù)備行為對(duì)法益的侵害危險(xiǎn)并不相同，處罰的必要性也就應(yīng)有所差異；尤其是對(duì)于處初始預(yù)備階段或者針對(duì)輕罪而進(jìn)行的犯罪預(yù)備而言，在未例外地表現(xiàn)出嚴(yán)重法益威脅的情況下，承認(rèn)其刑事可罰性顯失公平。基于對(duì)刑罰權(quán)的自律性與刑法輔助性法益保護(hù)功能的考慮，對(duì)具有可罰性的預(yù)備行為的范圍進(jìn)行界定，以避免處罰不當(dāng)罰的行為，并就其與現(xiàn)行構(gòu)成理論之間的抵牾予以釋清，是預(yù)備犯理論必須直面的問題。

　　一、預(yù)備犯處罰范圍界定的客觀條件

　　（一）客觀主義立法觀下處罰范圍的限定性要求

　　就預(yù)備犯是否可罰以及如何處罰這一本體性問題而言，各國(guó)立法的態(tài)度并不相同，主要包括三種模式：一是不予處罰模式，如1810年的《法國(guó)刑法典》、1954年的《意大利刑法典》等；二是對(duì)預(yù)備犯原則上予以處罰的模式，如1960年的《蘇俄刑法典》；三是原則上不予處罰，只對(duì)嚴(yán)重犯罪的預(yù)備犯予以處罰的模式，如日本現(xiàn)行刑法典等。[2]不同立法模式的背后，折射的是不同的立法觀?；诳陀^主義的立法觀認(rèn)為，“犯罪是實(shí)施足以引起損害的符合構(gòu)成要件的行為，而犯罪事實(shí)的預(yù)備行為不可能直接引起損害結(jié)果，也不是某種具體犯罪事實(shí)的構(gòu)成要件行為，因而不應(yīng)當(dāng)作為犯罪事實(shí)予以處罰”，[3]而主觀主義的刑法觀則以犯罪人的人身危險(xiǎn)性為由，認(rèn)為預(yù)備犯因充分表征了行為人的危險(xiǎn)人格而當(dāng)然具有可罰性。相對(duì)而言，認(rèn)為預(yù)備犯原則上不予處罰的立法例是在堅(jiān)持客觀主義的立場(chǎng)下，基于個(gè)別預(yù)備行為因具有嚴(yán)重法益侵害危險(xiǎn)而有必要予以刑法規(guī)制的現(xiàn)實(shí)主義的考量。

　　我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第22條的規(guī)定沿襲于1979年《刑法》第19條。1979年《刑法》雖然堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一的原則，但類推制度的確立，目的犯的過多規(guī)定，以及對(duì)于慣犯、累犯等人身危險(xiǎn)性較大者所規(guī)定的特殊預(yù)防措施等，都說明該法典實(shí)質(zhì)上采取的并非是真正中性的主客觀相統(tǒng)一，而是具有濃厚的主觀主義傾向。然而，現(xiàn)行刑法典中罪刑法定原則的確立，以客觀描述的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪主觀要素的限定，以及注重客觀構(gòu)成要件的建構(gòu)等基本轉(zhuǎn)變都“明顯反映出向客觀主義傾斜的態(tài)度”。[4]因而可以認(rèn)為，現(xiàn)行《刑法》第22條雖然是對(duì)原主觀主義立法的承繼，但在法條規(guī)定的背后，立法理念與價(jià)值取向已經(jīng)發(fā)生了重大變化。

　　如果說1979年《刑法》基于主觀主義而確立的普遍處罰原則是正確的，那么，在現(xiàn)行立法的語(yǔ)境下，客觀主義所強(qiáng)調(diào)的只有在法益受到侵害或者實(shí)際威脅的情況下始能動(dòng)用刑罰的限定性懲罰觀，則明確宣示了普遍處罰預(yù)備犯的不適當(dāng)。因?yàn)?，預(yù)備行為停止于為實(shí)施犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件的前實(shí)行行為階段，不可能對(duì)法益形成實(shí)質(zhì)侵害，而只表現(xiàn)為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)；只有在這種客觀危險(xiǎn)達(dá)到一定程度，確切地說，是具有值得刑罰處罰的實(shí)質(zhì)可罰性時(shí)，始能適用《刑法》第22條的規(guī)定。反之，在預(yù)備行為的客觀不法較輕的情況下，如果承認(rèn)其可罰性，唯一的依據(jù)就是行為人主觀不法的嚴(yán)重性。然而，主觀不法需要客觀不法的表征，且并非所有預(yù)備者都具有嚴(yán)重的主觀不法，基于此，界分可罰的預(yù)備行為與不可罰的預(yù)備行為，將刑事處罰限定在具有實(shí)質(zhì)可罰性的預(yù)備行為的范圍內(nèi)，是客觀主義的內(nèi)在要求，也符合刑法的謙抑性。

　?。ǘ╊A(yù)備犯處罰刑事政策根據(jù)的內(nèi)在要求

　　由于缺乏罪責(zé)體系下的定型性與類型化特征，預(yù)備行為自身不具備導(dǎo)致刑罰必然化的當(dāng)然屬性，并從而引發(fā)“預(yù)備犯因其未能著手實(shí)行犯罪而缺乏刑事法理上的正當(dāng)性，這在當(dāng)代不法論的語(yǔ)境中應(yīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)”[5]的慨嘆。盡管如此，在多數(shù)立法仍承認(rèn)預(yù)備犯至少部分可罰的現(xiàn)實(shí)情境下，探求預(yù)備犯的處罰根據(jù)的努力始終未予停止。其中較具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪預(yù)備行為是作為接近構(gòu)成行為的危害或者接近構(gòu)成行為并動(dòng)搖法律的違反規(guī)范的聯(lián)合理論；認(rèn)為犯罪準(zhǔn)備雖然未至規(guī)范違反的程度，但其發(fā)生的危險(xiǎn)已經(jīng)藉由行為人的行為展示而使得規(guī)范的效力受到損害，并因此破壞了民眾對(duì)于規(guī)范信任的行為預(yù)期理論；[6]還有從刑事政策角度尋求處罰理由的（部分）預(yù)備行為可罰說等[7]。

　　然而，由于聯(lián)合理論在不適當(dāng)未遂理論問題上的糾葛，導(dǎo)致其在適用于犯罪預(yù)備時(shí)面臨更大的困境，對(duì)于較之于犯罪未遂而言具有更輕法益侵害危險(xiǎn)的犯罪預(yù)備，動(dòng)用刑罰的理由就變得更為牽強(qiáng)。行為預(yù)期理論以行為的準(zhǔn)備者蔑視規(guī)范并使民眾對(duì)于以法律形式確定的行為預(yù)期可能落空為理由所建構(gòu)的預(yù)備犯可罰理論無法回答為什么不遵守規(guī)范是不法的[8]這一根本問題，且有導(dǎo)致極權(quán)法律的危險(xiǎn)。上述理論的共同之處在于，兩者都無法說明，對(duì)于緊接于犯意確定的明顯不具有實(shí)質(zhì)當(dāng)罰性的初始預(yù)備行為應(yīng)予非刑罰化的理由。

　　刑事政策角度下預(yù)備犯可罰說認(rèn)為，在預(yù)備行為已使得重大法益處于危險(xiǎn)境地的場(chǎng)合，對(duì)預(yù)備犯的處罰是“在刑事法理的正當(dāng)性與刑事政策的必要性之間，實(shí)際上也就是作為現(xiàn)代刑法正當(dāng)性基本根據(jù)的輔助性法益保護(hù)機(jī)能與立法者無法回避的有效地保護(hù)法益的現(xiàn)實(shí)要求之間達(dá)成某種妥協(xié)與平衡”，[9]是立法者的一種無奈。然而，該理論關(guān)于預(yù)備犯的可罰性根源在于使法益面臨危險(xiǎn)的論斷，無疑與刑法的法益保護(hù)機(jī)能的要求相吻合，并為可罰的預(yù)備犯的判斷提供了技術(shù)可能。

　　在當(dāng)今客觀主義已得到普遍認(rèn)可的情勢(shì)下，關(guān)于預(yù)備犯處罰根據(jù)的觀點(diǎn)，無疑也都是基于預(yù)備行為的可罰性而展開?？紤]到我國(guó)現(xiàn)行立法總體上所表現(xiàn)出來的客觀主義立場(chǎng)，在以我國(guó)現(xiàn)行立法為研究模本的前提下，堅(jiān)持修正的“刑事政策說”，將滿足刑事政策對(duì)實(shí)施了具有嚴(yán)重法益威脅行為的預(yù)備犯進(jìn)行刑事規(guī)制的要求作為預(yù)備犯處罰的根據(jù)，既兼顧了客觀主義立法的整體需要，也兼顧了《刑法》第22條的具體立法現(xiàn)狀。較之于其它觀點(diǎn)而言，無疑具有更具優(yōu)勢(shì)的合理性。如此，根據(jù)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策關(guān)于“雖然具有一定社會(huì)危害性、但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為不作為犯罪處理”的規(guī)定，對(duì)于距離“著手”較遠(yuǎn)、對(duì)實(shí)質(zhì)法益的威脅較小的預(yù)備行為，或者雖然接近于“著手”實(shí)行行為，但所針對(duì)犯罪本身并不嚴(yán)重的預(yù)備犯，顯然不具有刑事政策上的處罰理由，在自身因缺少實(shí)行行為性而無法根據(jù)構(gòu)成理論獲得處罰理由的情況下，上述預(yù)備行為既缺乏處罰的必要性，也缺乏處罰的正當(dāng)性根據(jù)。研究預(yù)備犯的處罰范圍，應(yīng)當(dāng)說也是預(yù)備犯處罰根據(jù)“刑事政策說”語(yǔ)境下兼顧司法公正的結(jié)果。

　　（三）刑法社會(huì)規(guī)范功能發(fā)揮的需要

　　作為社會(huì)調(diào)節(jié)手段之一，刑法的強(qiáng)制性、嚴(yán)厲性及最后手段性等特征，為其蒙上了神秘而萬能的面紗，泛刑法化不時(shí)成為社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期各種矛盾激烈對(duì)抗解決途徑的應(yīng)時(shí)之需。犯罪預(yù)備的處罰范圍，不僅事關(guān)刑法人權(quán)保障功能的發(fā)揮，也直接影響到刑法社會(huì)規(guī)制功能的發(fā)揮。對(duì)預(yù)備犯處罰范圍過寬，可能會(huì)不當(dāng)侵入公民的私權(quán)利領(lǐng)域，危害社會(huì)秩序的穩(wěn)定運(yùn)行；處罰范圍過度限縮，則無法有效懲治威脅社會(huì)基本利益的不法行為，刑法維護(hù)國(guó)家與社會(huì)利益的保護(hù)機(jī)能難以充分發(fā)揮。合理界定可罰預(yù)備行為與不可罰預(yù)備行為之間的界限，是刑法衡平人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)功能、尋求規(guī)范社會(huì)秩序的較優(yōu)途徑的必然舉措。

　　靜態(tài)的刑事立法通過法官的刑事司法活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)其社會(huì)規(guī)范功能的發(fā)揮，法官對(duì)案件事實(shí)與法律規(guī)范的比照過程，也是其行使自由裁量權(quán)的過程，對(duì)可罰行為與不可罰行為界限的把握與適用，尤其是臨界于可罰與不可罰之間行為的性質(zhì)認(rèn)定，直接關(guān)系到刑法作為一種特殊社會(huì)規(guī)范的發(fā)揮程度及社會(huì)效用的實(shí)現(xiàn)程度。法官對(duì)預(yù)備行為是否可罰的認(rèn)定，也會(huì)影響到民眾的規(guī)范意識(shí)及遵從法律的意識(shí)，并最終影響刑法社會(huì)規(guī)范功能的發(fā)揮。因?yàn)?，民眾的?guī)范意識(shí)源于其對(duì)刑法的忠誠(chéng)與信任，而刑法文本本身顯然無法通過自身來完成對(duì)民眾的規(guī)范訓(xùn)練，只有通過法官的法律適用，才能實(shí)現(xiàn)民眾對(duì)于生活利益重要性的直接感知與對(duì)刑法規(guī)范重要性的抽象體認(rèn)。合理界定可罰的預(yù)備行為的范圍，有利于避免司法中刑法泛化對(duì)民眾規(guī)范意識(shí)產(chǎn)生的不良影響，促進(jìn)刑法社會(huì)規(guī)范功能的有效發(fā)揮。

　　二、前設(shè)理論證成：預(yù)備犯刑事處罰的構(gòu)成理論分析

　　研究預(yù)備犯的處罰范圍，其實(shí)質(zhì)在于對(duì)具有刑事可罰性的預(yù)備行為的界限進(jìn)行認(rèn)定，以明確刑罰處罰的范圍。然而，在罪刑法定的嚴(yán)格限制下，行為只有符合犯罪構(gòu)成，始能成為承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，而預(yù)備行為只具有“準(zhǔn)備工具、制造條件”的事前特征，顯然無法充足犯罪構(gòu)成對(duì)行為實(shí)行性的要求。如果不能有效地解決預(yù)備行為實(shí)行性缺乏與構(gòu)成要件理論之間的沖突，那么，為確立預(yù)備犯的處罰范圍，而將可罰的預(yù)備行為從大量的社會(huì)生活事實(shí)與一般的預(yù)備行為中界分出來的研究做的無論如何精致，都會(huì)面臨價(jià)值存在論的拷問。以構(gòu)成要件理論的視角檢視可罰的預(yù)備行為，也有利于對(duì)具有可罰性的預(yù)備行為的合理界定。

　?。ㄒ唬┬拚臉?gòu)成要件的移植及其爭(zhēng)議

　　在刑法分則將單獨(dú)既遂犯作為標(biāo)準(zhǔn)立法模式，并將犯罪構(gòu)成作為判斷行為是否構(gòu)成犯罪唯一條件的既定情況下，為解答預(yù)備犯、未遂犯、中止犯及共同犯罪的構(gòu)成要件符合性問題，修正的犯罪構(gòu)成被移植入域，并成為與基本的犯罪構(gòu)成具有平肩等齊意義的重要構(gòu)成形式。然而，在普遍認(rèn)為單獨(dú)既遂犯為犯罪構(gòu)成符合性判斷即是否構(gòu)罪判斷標(biāo)準(zhǔn)的主流話語(yǔ)下，以修正犯罪的主體形式或犯罪形態(tài)的修正的犯罪構(gòu)成的正當(dāng)性問題，則日趨成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，并直接導(dǎo)致預(yù)備犯處罰立法根據(jù)的存疑。

　　否定修正犯罪構(gòu)成要件的理論認(rèn)為，將實(shí)行行為的既遂形態(tài)視為一切犯罪形態(tài)的標(biāo)本……是修正的犯罪構(gòu)成理論預(yù)設(shè)的前提，但是，在諸如使犯罪明確化和個(gè)別化、限制刑法處罰范圍需要、保證行為要素的完整性與法益侵害的直接性與嚴(yán)重性等被作為實(shí)行既遂犯合理性直接證據(jù)等問題上，這種前提性預(yù)設(shè)明顯缺乏根據(jù)。[10]一個(gè)犯罪只能有一個(gè)犯罪構(gòu)成，[11]以具體犯罪的全部構(gòu)成要件是否齊備作為區(qū)分完成罪與未完成罪的標(biāo)準(zhǔn)違背了我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成理論，存在著邏輯錯(cuò)誤[12]。

　　肯定者則認(rèn)為，如果否認(rèn)刑法分則所規(guī)定的以單獨(dú)實(shí)行的既遂犯為模式的理論前提，那么，符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件所成立的就不可能僅限于既遂形態(tài)的犯罪；修正的犯罪構(gòu)成是要件完整齊備的犯罪構(gòu)成；基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成在具體要件的內(nèi)容上是有所不同的；區(qū)別犯罪完成形態(tài)與未完成形態(tài)的標(biāo)志是犯罪實(shí)行行為是否具備了犯罪構(gòu)成的全部要件，犯罪未完成形態(tài)雖然不具備完成形態(tài)犯罪構(gòu)成的全部要件，但具備了法律規(guī)定與要求的各自犯罪構(gòu)成的全部要件[13]。

　?。ǘ┈F(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論框架下可罰行為概念的引入及問題的消解

　　在我國(guó)刑法學(xué)理論中，犯罪構(gòu)成是“決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一”。[14]作為“犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)”，我國(guó)的犯罪構(gòu)成“更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)行為成立犯罪所需要的社會(huì)危害性的基本限度，而不是像德、日等國(guó)刑法學(xué)理論中的構(gòu)成要件那樣重視行為形態(tài)的典型性與中心性”。[15]也就是說，我國(guó)犯罪構(gòu)成的標(biāo)識(shí)性功能，在于為罪與非罪的界定提供縱向的而非全方位的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)法益侵害性是否達(dá)到刑法規(guī)制界限的判斷，要求犯罪構(gòu)成僅以作為罪與非罪及此罪與彼罪的最低限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)為已足。如此而言，我國(guó)的犯罪構(gòu)成本身就具有充裕的包容空間，刑法分則中設(shè)定的單獨(dú)既遂犯的構(gòu)成模式，以及總則中規(guī)定的預(yù)備犯、中止犯、未遂犯等構(gòu)成模式都有理由被囊括其中。

　　在針鋒相對(duì)的論爭(zhēng)中，修正犯罪構(gòu)成要件的支持者與反對(duì)者所聚焦的無非是現(xiàn)有的單獨(dú)既遂犯的設(shè)罪模式應(yīng)否作為基本的犯罪構(gòu)成的問題。誠(chéng)如否定論者所堅(jiān)持的關(guān)于一個(gè)犯罪只能有一個(gè)犯罪構(gòu)成的辯駁所言，犯罪構(gòu)成要件是判斷行為是否成立犯罪的規(guī)格或曰標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于某一行為是否構(gòu)成犯罪的判斷，只能依據(jù)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。我國(guó)刑法分則所采用的單獨(dú)既遂式的立法模式，只是為具體個(gè)罪所進(jìn)行的理想型構(gòu)，旨在以此設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)犯罪形態(tài)下的法定刑刑種及刑度規(guī)格，為司法實(shí)務(wù)中符合該類型化特征的各種形態(tài)的犯罪提供量刑參考?！缎谭ā房倓t第22條、第23條關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂形態(tài)下對(duì)犯罪人“比照既遂犯”從輕、減輕、免除處罰的規(guī)定，以及第24條在犯罪中止形態(tài)下應(yīng)當(dāng)減輕的規(guī)定等，都足以證明這一結(jié)論的合理性。如此，關(guān)于修正的犯罪構(gòu)成是否是對(duì)“基本犯罪構(gòu)成”的修正，是否齊備法定的構(gòu)成要件，能否作為犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)在釋義論層面的種種糾纏即可迎刃而解。

　　由此引出的問題是，“在以‘實(shí)行行為的開始’作為可罰行為的起點(diǎn)，是一種從拿破侖刑法典開始，并為許多國(guó)家刑法典所采用的立法模式”[16]的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，即便存在刑事政策上的處罰理由，又當(dāng)如何理解本身不具備實(shí)行行為性的犯罪預(yù)備行為的構(gòu)成符合性問題？換言之，應(yīng)當(dāng)如何看待并協(xié)調(diào)處罰預(yù)備犯與以實(shí)行行為為核心的犯罪構(gòu)成理論之間的沖突。就我國(guó)目前的立法而言，由于實(shí)質(zhì)預(yù)備犯已通過分則的罪責(zé)規(guī)范設(shè)定而被擬制為實(shí)行行為，一般的犯罪預(yù)備行為可通過《刑法》第13條“但書”的過濾而被認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微、危害不大的非犯罪行為，所以，關(guān)于預(yù)備行為實(shí)行性缺乏的問題，主要針對(duì)的是缺乏分則規(guī)范的類型化犯罪構(gòu)成與獨(dú)立罰則而又具有嚴(yán)重的法益侵害性的預(yù)備行為，而該類行為的共同點(diǎn)則在于緊鄰或者無限接近于作為實(shí)行行為開端的“著手”。由此看來，解決問題的關(guān)鍵在于對(duì)“著手”點(diǎn)的界定與理解。

　　事實(shí)證明，以“著手”為始點(diǎn)的實(shí)行行為理論存在著諸多難以破解的題結(jié)，這種以自然科學(xué)的思維模式解決社會(huì)科學(xué)問題的邏輯起點(diǎn)，使得“刑法理論陷入了一個(gè)不斷尋求精確但卻適得其反的惡性循環(huán)”。[17]因?yàn)榫鸵?guī)范學(xué)意義而言，精確的“著手”點(diǎn)的描述幾乎是不可能的，且對(duì)于千差萬別的個(gè)案而言，要準(zhǔn)確界定具有嚴(yán)重法益侵害性的、臨界于實(shí)行行為的預(yù)備行為與實(shí)行行為之間的界點(diǎn)，類型化的“著手”點(diǎn)的描述就顯得更為虛無。也正因?yàn)槿绱?，施特拉騰維特與庫(kù)倫指出：“到目前為止所提出的規(guī)則都不能真正準(zhǔn)確地區(qū)分預(yù)備與未遂，而只能大約說明兩者的界限。這已是一個(gè)不斷被證實(shí)的論斷”。[18]通過建立案例群來說明預(yù)備行為與實(shí)行行為界限的主張也逐漸成為德國(guó)刑法學(xué)界的通識(shí)。1930年生效并沿用至今的《意大利刑法典》則“拋棄了以實(shí)行行為的起點(diǎn)為核心的立法模式，將認(rèn)定犯罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)定義為‘以相稱的、明確的方式指向?qū)嵤┓缸锏男袨椤?/span>[19]，這種獨(dú)辟蹊徑的作法無疑為陷入預(yù)備行為構(gòu)成要件符合性尤其是實(shí)行行為缺乏困境的我國(guó)刑法學(xué)界提供了可資借鑒的有益路徑。在消除了預(yù)備犯處罰需借助存在較大爭(zhēng)議的修正構(gòu)成要件的障礙后，以在時(shí)間、場(chǎng)所、手段、效果方面與經(jīng)驗(yàn)邏輯上的實(shí)質(zhì)實(shí)行行為存在著高度密接性與連續(xù)性，并因此具有高度危險(xiǎn)性的預(yù)備行為作為構(gòu)成要件中的可罰行為，兩相結(jié)合，不失為破解預(yù)備犯構(gòu)成要件符合性這一“無解”難題的有效途徑。值得一提的是，這種可罰行為是包括了傳統(tǒng)意義上的實(shí)行行為與臨界于實(shí)行行為的、非動(dòng)用刑罰資源不足以遏制其危險(xiǎn)性的部分預(yù)備行為，其具體范圍需借助經(jīng)驗(yàn)法則與規(guī)范進(jìn)行判斷。預(yù)備可罰行為雖然表象性地?cái)U(kuò)充了傳統(tǒng)實(shí)行行為的范疇，突破了罪刑法定的樊籬，然而，在我國(guó)立法明確規(guī)定但司法實(shí)質(zhì)性地予以處罰而法理卻苦于處罰的正當(dāng)性根據(jù)缺乏的我國(guó)現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下，卻在無悖于法理、現(xiàn)實(shí)及刑事政策基本理念的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)了刑法預(yù)防功能的發(fā)揮。

　　三、可罰性預(yù)備行為的設(shè)層分析與限定

　?。ㄒ唬┩庋咏绶郑号c正常社會(huì)行為的剝離

　　由于犯罪預(yù)備行為通常情況下并不具有實(shí)行行為所具有的類型化特征，也未表現(xiàn)出具有明顯可量化的法益侵害危險(xiǎn)或者直接的實(shí)然法益侵害，要從大量存在的日常行為流中析出“準(zhǔn)備工具、制造條件”的預(yù)備行為，顯然并非易事。然而，作為進(jìn)一步判斷預(yù)備行為是否具有可罰性的前提，將預(yù)備行為與正常的社會(huì)行為分離，是界定預(yù)備犯處罰范圍的必須之舉，其依據(jù)則完全在于《刑法》第22條規(guī)定的“為了犯罪”的主觀目的支配下的“準(zhǔn)備工具、制造條件”。

　　1.疑似預(yù)備行為的確定

　　就基本的行為樣態(tài)而言，行為人為實(shí)施犯罪而進(jìn)行的預(yù)備行為，大致可分為兩類：一是明顯具有規(guī)范違反性的行為，如為了殺人而實(shí)施的購(gòu)買槍支、管制刀具或者劇毒性物品等，由于行為本身即被法律所禁止或者至少與一般的生活常識(shí)相違背，因而僅憑行為的客觀側(cè)面即可初步確定或者擬定其預(yù)備性；二是行為客觀側(cè)面具有與正常的社會(huì)行為高度類似甚至相同特征的預(yù)備行為，如為了搶劫銀行而多次以存取款名義前往踩點(diǎn)，為了殺人而購(gòu)買菜刀，為了詐騙而有計(jì)劃地接近被害人等場(chǎng)合，僅憑對(duì)行為本身的觀察，往往很難準(zhǔn)確判定行為的實(shí)際性質(zhì)。

　　疑似預(yù)備行為是指根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)與常理，初步認(rèn)定為具有預(yù)備可罰性的行為。上述兩類行為中，第一類行為由于具有明顯的規(guī)范違反性，刑法分則或者非刑事的行政法規(guī)等對(duì)行為本身已進(jìn)行了類型化并設(shè)置了相應(yīng)的罰則，在沒有證據(jù)證明行為人實(shí)施該行為是基于自身的非規(guī)范性需要，如購(gòu)買各類槍支、刀具是因?yàn)橄矚g收藏，購(gòu)買劇毒物品是為了研究毒品的特性等排除進(jìn)一步實(shí)施犯罪可能性的場(chǎng)合，該類行為即具有基于自身可罰性與為了實(shí)施其他犯罪而具有的預(yù)備可罰性之間的競(jìng)合，也當(dāng)然可確定為疑似預(yù)備行為。對(duì)于第二類行為而言，由于行為本身具有純客觀側(cè)面的規(guī)范符合性，因而不能貿(mào)然對(duì)其預(yù)備可罰性進(jìn)行認(rèn)定。只有在有司法經(jīng)驗(yàn)或者相關(guān)線索佐證的情況下，始能將該類行為確定為疑似預(yù)備行為，但與此同時(shí)，必須對(duì)其主觀的不法性進(jìn)行認(rèn)定，以最終確定行為性質(zhì)。

　　2.主觀不法的判斷

　　“不管預(yù)備行為所可能侵害的法益有多么重要，在還沒有辦法確認(rèn)一個(gè)人是否果真存在有不法意志的情況下，就以刑罰相應(yīng)，恐怕是對(duì)于人毫無節(jié)制的工具化”，[20]故而只有查明行為人主觀上確實(shí)是為了實(shí)施犯罪，才能使某種在客觀上正常的社會(huì)行為轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锏念A(yù)備行為。與通常情況下由客觀行為表征犯罪主觀方面的邏輯推理相區(qū)別，在對(duì)預(yù)備行為的認(rèn)定中，對(duì)行為人主觀不法的判斷在大多數(shù)情況下往往決定了對(duì)客觀行為是否不法的行為定性。

　　由于具有較大的模糊性與不可知性，行為人主觀狀態(tài)的認(rèn)定被認(rèn)為是“刑事證據(jù)上的盲點(diǎn)”[21]、“在多數(shù)情況下是不能夠加以證明的”[22]。事實(shí)上，如果以事后查明的客觀事實(shí)群而非具體的單個(gè)行為為依據(jù)，仍可一般性地對(duì)行為人的主觀狀態(tài)進(jìn)行推定。如在購(gòu)買水果刀或者交通工具等符合日常生活規(guī)范的場(chǎng)合，諸如行為人在購(gòu)買水果刀的同時(shí)有多次跟蹤他人的行為，且有證據(jù)顯示兩人之間存在糾葛，即可一般性地推定行為人有實(shí)施不法的意圖；在被發(fā)現(xiàn)之后，行為人的言行及反應(yīng)也可以作為對(duì)其主觀不法進(jìn)行推定的佐證；另外，跟蹤的頻率及水果刀本身的特征等事實(shí)，也都可以成為推定行為人主觀不法的依據(jù)。在購(gòu)買摩托車這一本身符合生活規(guī)范的場(chǎng)合，如果有證據(jù)顯示行為人與他人有預(yù)謀搶劫、搶奪或者實(shí)施其它犯罪的事實(shí)，則可以判定行為人實(shí)施購(gòu)買行為時(shí)可能存在旨在為犯罪做準(zhǔn)備的主觀不法。一般而言，客觀行為與社會(huì)規(guī)范的背離程度越高，疑似性越大，主觀不法的意圖也就越明顯，行為的可罰性也就越大。

　?。ǘ﹥?nèi)部析分：與一般預(yù)備行為的界分

　　1.處罰范圍限定性的法律依據(jù)

　　預(yù)備犯的可罰性邊界直接關(guān)涉國(guó)家公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的干涉程度。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下，學(xué)者們多從釋義學(xué)的角度出發(fā)，認(rèn)為《刑法》第22條關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定“將所有‘為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件’的行為都界定為預(yù)備行為，則無論是否具有社會(huì)相當(dāng)性，是否符合正常社會(huì)生活規(guī)范，是否屬于不可罰的正常社會(huì)活動(dòng)，都盡可納入預(yù)備行為范疇”，[23]或者“從我國(guó)刑法的規(guī)定來看，處罰故意犯罪的預(yù)備行為乃是一項(xiàng)基本原則。也就是說，一切故意犯罪的預(yù)備行為，都為刑法嚴(yán)加禁止，并要承擔(dān)刑事責(zé)任”，[24]“只要證明被告人實(shí)施的是為實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件的預(yù)備行為，就應(yīng)當(dāng)令其承擔(dān)刑事責(zé)任”。[25]由此得出的結(jié)論是，我國(guó)刑法一般性地處罰預(yù)備犯不僅違背了基本法理，也可能導(dǎo)致現(xiàn)行刑法陷入國(guó)家主義工具論的泥潭，個(gè)人的輕微不法甚至合法行為都將面臨刑罰危險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，上述解讀無疑存在文本主義之嫌，應(yīng)當(dāng)從體系解釋的視角對(duì)《刑法》第22條進(jìn)行解讀。因?yàn)?，總則體系中被公認(rèn)為具有出罪機(jī)制功能的《刑法》第13條關(guān)于犯罪定義后半段的“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定說明，即使行為人主觀上具有“為了犯罪”的不法目的，客觀上實(shí)施了“準(zhǔn)備工具、制造條件”的行為，在情節(jié)顯著輕微、危害不大的情況下，也完全具有出罪的合理理由。

　　雖然目前理論界與實(shí)務(wù)界仍存在關(guān)于《刑法》第13條“但書”規(guī)定是在形式化的犯罪構(gòu)成判斷之后所進(jìn)行的、具有違法阻卻功能的實(shí)質(zhì)判斷，[26]還是在對(duì)行為是否符合犯罪構(gòu)成進(jìn)行判斷時(shí)必須與形式的犯罪構(gòu)成合并進(jìn)行判斷的實(shí)質(zhì)判斷的爭(zhēng)議，[27]以及由此引發(fā)的我國(guó)刑法既定性又定量的犯罪認(rèn)定模式合理性的質(zhì)疑，[28]但對(duì)于其有效限制刑法干預(yù)范圍、保證刑事處罰范圍的妥適性則給予了一致性肯定。究其然，無論是將“但書”作為繼之以形式的構(gòu)成要件判斷之后的實(shí)質(zhì)判斷，還是將“但書”所排除的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的實(shí)質(zhì)出罪事由作為與形式的構(gòu)成要件并行的判斷依據(jù)，都是對(duì)刑法規(guī)定的邏輯性與合理性的爭(zhēng)論，就具體判斷結(jié)果而言，對(duì)具體行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定結(jié)果是一致的。關(guān)于我國(guó)刑法所采用的以定罪加定量的犯罪構(gòu)成模式是否妥當(dāng)?shù)膯栴}，則是關(guān)涉刑事政策與刑法功能定位的基礎(chǔ)性問題，較之于立法定罪、司法定量的犯罪認(rèn)定模式，在司法能動(dòng)性尚需提高、司法運(yùn)行仍徘徊在一個(gè)差強(qiáng)人意狀態(tài)的我國(guó)現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下，可能更具實(shí)效性。

　　由于預(yù)備行為具有引發(fā)可能導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性或者危害性的實(shí)行行為的可能性，“從構(gòu)成要件中的結(jié)果來看，屬于間接的危險(xiǎn)性?！?span style="">[29]因而，即便是在事后查明具有犯意的預(yù)備行為，這種基于間接危險(xiǎn)所產(chǎn)生的較之于一般實(shí)行行為而言較低的法益威脅性或侵害性也會(huì)因“情節(jié)顯著輕微，危害不大”而在大多數(shù)情況下阻卻違法。這是基于現(xiàn)行刑法體系性解釋所得出的必然結(jié)論。

　　2.處罰范圍的具體限定

　　對(duì)于犯罪預(yù)備行為，除了《刑法》總則第22條所規(guī)定的形式預(yù)備犯外，對(duì)部分具有引發(fā)嚴(yán)重犯罪可能的實(shí)質(zhì)預(yù)備犯，分則進(jìn)行了獨(dú)立的構(gòu)成性規(guī)定。對(duì)于該類犯罪，應(yīng)依照分則具體條文規(guī)定定罪量刑。具體包括：將預(yù)謀與預(yù)備行為擬制為獨(dú)立的實(shí)行行為的背叛國(guó)家罪中的“勾結(jié)”、分裂國(guó)家罪，武裝叛亂、暴亂罪中的“組織、策劃”等危害國(guó)家安全罪的規(guī)定；將犯罪組織行為擬制為獨(dú)立的實(shí)行行為的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪等；將涉及槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)、管制刀具、危險(xiǎn)物品的不法行為擬制為獨(dú)立的實(shí)行行為的非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪等；將經(jīng)濟(jì)犯罪的前期預(yù)備行為擬制為獨(dú)立的實(shí)行行為的虛開增值稅專用發(fā)票用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪等；將偽造、變?cè)?、買賣、盜竊、搶奪公文、證件、印章等詐騙類犯罪的預(yù)備行為擬制為獨(dú)立的實(shí)行行為的偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪等。[30]下文將著重對(duì)《刑法》第22條所涉及的形式預(yù)備犯的處罰范圍的界定。

　　第一，決定形式預(yù)備犯可罰性范圍限定的要素分析。較之于犯罪未遂或者實(shí)行行為，犯罪預(yù)備往往缺少明顯的反規(guī)范特征，加之主觀不法在證明上的困難及因此而導(dǎo)致的對(duì)行為人主觀惡性程度認(rèn)定的困難，要將具有實(shí)質(zhì)可罰性的預(yù)備行為從一般預(yù)備行為中分離出來，需要從以下方面加以考慮：（1）預(yù)備行為是否以實(shí)施嚴(yán)重犯罪為目的，如嚴(yán)重危及國(guó)家安全、公共安全、人身安全或者社會(huì)秩序的犯罪；（2）行為人在行為時(shí)是否具有與特定犯罪的實(shí)行相聯(lián)系的直接犯罪意圖；（3）預(yù)備行為本身是否具有一般觀念意義上的、與特定犯罪緊密相接的顯性特征；（4）預(yù)備行為的實(shí)施是否已具有引發(fā)特定法益侵害的直接危險(xiǎn)。在完全具備了上述要素的情況下，可考慮預(yù)備行為的刑事可罰性，反之，缺少其中的任何一個(gè)要素，預(yù)備行為都會(huì)因法益侵害危險(xiǎn)的緊迫性或者嚴(yán)重性不足而缺乏刑罰處罰的實(shí)質(zhì)理由。

　　第二，基于犯罪類型的分析。法益是刑法所保護(hù)的人的生活利益，[31]包括個(gè)人利益及與個(gè)人發(fā)展相聯(lián)系的社會(huì)利益與國(guó)家利益。隨著人權(quán)觀念的深入發(fā)展，強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)個(gè)人權(quán)益的保護(hù)，使個(gè)人法益優(yōu)先于社會(huì)法益與國(guó)家法益，表明了“在特定時(shí)期一個(gè)國(guó)家里公認(rèn)的根本價(jià)值”的觀念轉(zhuǎn)變。[32]在我國(guó)《刑法》分則所涉十個(gè)類罪中，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪以及侵犯財(cái)產(chǎn)罪被認(rèn)為是與個(gè)人法益直接相關(guān)的類罪而日益受到重視；[33]危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會(huì)管理秩序罪被認(rèn)為是侵害社會(huì)法益的類罪；貪污賄賂罪、瀆職罪、危害國(guó)家安全罪、危害國(guó)防利益罪、軍人違反職責(zé)罪被認(rèn)為是侵害國(guó)家法益的類罪。[34]侵犯公民的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，由于事關(guān)生命權(quán)、健康權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)等個(gè)人生存的基本權(quán)利，對(duì)該類法益的侵害將直接威脅到作為社會(huì)法益與國(guó)家法益基礎(chǔ)的個(gè)人法益的安全與穩(wěn)定，因而，針對(duì)該類犯罪的預(yù)備行為就具有了更為必要的預(yù)防價(jià)值。雖然侵犯公民民主權(quán)利的犯罪也直接侵犯了個(gè)人法益，但作為更高層階的發(fā)展權(quán)，民主權(quán)利受到侵犯的危害顯然較小，也正是基于此，分則第五章將侮辱罪、誹謗罪、煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪、侵犯通信自由罪等排列在侵犯人身權(quán)利的犯罪之后，所設(shè)置的法定刑也相對(duì)較低。無論是基于《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，還是基于刑法謙抑性的考量，如果行為人實(shí)施的是針對(duì)侵犯公民的民主權(quán)利犯罪的預(yù)備行為，則可以一般性地不具有刑事可罰性[35]。

　　社會(huì)法益與國(guó)家法益作為超越于個(gè)人法益的集合性利益具有更為廣泛的外延。就法益的重要程度而言，危害國(guó)家安全罪及危害公共安全罪由于涉及國(guó)家利益與社會(huì)公共利益，除破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備尚未造成嚴(yán)重后果等個(gè)別故意犯罪外，其它犯罪都嚴(yán)重危害到社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展，[36]刑法也為其設(shè)定了較為嚴(yán)重的法定刑，基于刑罰的預(yù)防性功能考慮，對(duì)該兩類犯罪的預(yù)備行為，應(yīng)在考慮行為人主觀不法與預(yù)備程度的基礎(chǔ)上，承認(rèn)其可罰性。另外，在破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的八類犯罪中，走私類犯罪關(guān)涉國(guó)家的外貿(mào)管制、國(guó)家安全（如走私槍支等）、財(cái)政收入、國(guó)家檢疫檢驗(yàn)安全、社會(huì)治安等，一旦構(gòu)成犯罪，則危害甚大。同時(shí)，金融詐騙類犯罪也隨著我國(guó)金融體制改革的深入而呈現(xiàn)出專業(yè)化、職業(yè)化及官商結(jié)合的緊密化特征，導(dǎo)致了該類犯罪的偵破難、取證難，往往會(huì)對(duì)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系核心地位的金融市場(chǎng)造成極大的破壞，損害了作為市場(chǎng)運(yùn)行基礎(chǔ)的信用制度。為防患于未然，對(duì)上述兩類犯罪的預(yù)備行為進(jìn)行必要的刑法干預(yù)就有相當(dāng)?shù)谋匾浴?/span>

　　第三，基于法定刑的分析。預(yù)備犯之所以可罰，是因?yàn)槠鋵?duì)法益造成了侵害（實(shí)質(zhì)預(yù)備犯）或者侵害危險(xiǎn)（形式預(yù)備犯）。在排除了所處預(yù)備階段時(shí)點(diǎn)差異的情況下，對(duì)法益侵害越大的犯罪，其犯罪預(yù)備的刑事可罰性也就越大。因而可以從法定刑的角度入手，參考分則中法定刑配置的狀況及學(xué)界、實(shí)務(wù)界的通識(shí)，將十年有期徒刑作為重罪與輕重的界分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)重罪的預(yù)備行為原則上考慮可罰性。具體來說可分為兩種情況：一是刑法分則明文規(guī)定法定刑為十年以上有期徒刑的，如故意殺人罪、綁架罪、劫持航空器罪、暴動(dòng)越獄罪、聚眾持械劫獄罪等，應(yīng)直接考慮其預(yù)備行為的刑事可罰性；二是對(duì)于在情節(jié)嚴(yán)重或有特定情節(jié)、特定結(jié)果情況下被設(shè)定了十年以上有期徒刑的，如《刑法》第263條規(guī)定的入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫、搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)、多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大等八種情節(jié)加重或者結(jié)果情況下，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的，如果確有證據(jù)證明行為人是為實(shí)施上述犯罪之一的搶劫而進(jìn)行犯罪預(yù)備，且有法益侵害緊迫危險(xiǎn)的，或者是《刑法》第122條規(guī)定的劫持船只、汽車罪，在情節(jié)嚴(yán)重情況下處十年以上有期徒刑的，應(yīng)根據(jù)預(yù)備的實(shí)際情況，原則性地考慮其刑事可罰性。

　　需要說明的是，對(duì)預(yù)備行為是否具有可罰性的認(rèn)定，是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，不僅需要根據(jù)預(yù)備行為所針對(duì)犯罪本身的法益侵害度、行為人主觀惡性與人身危險(xiǎn)性的表現(xiàn)度等外在要素進(jìn)行分析，還要根據(jù)預(yù)備行為本身距離著手點(diǎn)的距離、預(yù)備行為的周全性、對(duì)促成犯罪實(shí)行與既遂的可能性等行為的自身要素進(jìn)行判定。對(duì)歸類化的犯罪預(yù)備行為可罰性的研究，只是從一般抽象層面所作的界定，個(gè)體化的預(yù)備行為是否可罰，還需要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行具體認(rèn)定。以法定刑為界標(biāo)，對(duì)重罪的預(yù)備行為進(jìn)行一般層面可罰性的探討，實(shí)質(zhì)上也是對(duì)以犯罪類型為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)預(yù)備行為是否具有可罰性的補(bǔ)充與糾偏，即對(duì)非屬于應(yīng)具有可罰性的犯罪類型的預(yù)備行為的，如果符合重罪標(biāo)準(zhǔn)，可考慮其可罰性；反之，即使屬于一般具有可罰性的犯罪類型的預(yù)備行為，如果沒有達(dá)到重罪標(biāo)準(zhǔn)，也可將其除罪化。

　　四、重罪約定的預(yù)備性質(zhì)及可罰性研究

　　重罪約定指的是兩人以上以明示或者暗示的方式達(dá)成嚴(yán)肅的一致：以共同正犯的形式去實(shí)施重罪，或者教唆第三人共同去實(shí)施重罪。[37]區(qū)別于嚴(yán)格意義上的犯罪預(yù)備，重罪約定者只是就實(shí)施的犯罪內(nèi)容進(jìn)行了較深層次的溝通、交流并達(dá)成一致，但并未為實(shí)施犯罪進(jìn)行各種顯性的物理性準(zhǔn)備。也正是基于此，重罪約定被認(rèn)為是不具有刑事可罰性的犯意表示，如德國(guó)學(xué)者Fieber就認(rèn)為，在共同正犯的犯罪中，幾個(gè)行為人需要一起形成共同的犯意，共同犯意就是共同的犯罪計(jì)劃，形成共同的犯意自然需要他們之間的交流，盡管如此，刑法是不能僅僅因?yàn)樗麄冇蟹敢饩瓦M(jìn)行處罰，這樣無疑是陷入思想刑法的泥潭?！匀绻鸭s定視為是犯罪準(zhǔn)備的話，實(shí)際上是把約定人的思想看成犯罪準(zhǔn)備[38]。

　　重罪約定是否為犯罪預(yù)備，取決于對(duì)約定者行為不法性的認(rèn)定。與表現(xiàn)為內(nèi)心活動(dòng)的犯罪起意與以口頭、文字或者其他方式對(duì)犯意單純流露的傳統(tǒng)意義上的犯意表示相比，重罪約定的特征在于當(dāng)事人就犯罪的時(shí)間、犯罪地點(diǎn)、行為方式、行為對(duì)象等內(nèi)容進(jìn)行了鄭重約定，很顯然這種約定是在各行為人就抽象的犯意進(jìn)行了表示之后的進(jìn)一步行為，是在犯意表示的基礎(chǔ)上，以實(shí)施犯罪為目的進(jìn)行的正式的商討與策劃行為。對(duì)于犯罪的最終完成而言，這種事前約定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一個(gè)類似合同一樣的義務(wù)，使當(dāng)事人產(chǎn)生一種心理壓力，從而很難退縮。[39]由此，重罪約定使犯罪意圖具有了明確的目的性與實(shí)現(xiàn)的可能性，在缺少外力介入的場(chǎng)合，將促成犯罪的實(shí)施及至順利完成。雖未著手犯罪的實(shí)行，但以便利犯罪的實(shí)施為目的、且將法益置于可能受侵害的危險(xiǎn)之中，是認(rèn)定重罪約定為犯罪預(yù)備的重要理由。

　　我國(guó)刑法中沒有關(guān)于重罪約定的明確規(guī)定。根據(jù)通說，《刑法》第22條中的“準(zhǔn)備工具”是指為實(shí)施犯罪準(zhǔn)備犯罪工具的行為，包括準(zhǔn)備用以殺傷被害人或者排除被害人反抗的器械物品，用以破壞、分離犯罪對(duì)象物品或者破壞、排除犯罪障礙物的器械物品等五種行為；“制造條件”則是指其他為實(shí)施犯罪創(chuàng)造條件的行為，包括“（1）為實(shí)施犯罪事先調(diào)查犯罪的場(chǎng)所、時(shí)機(jī)和被害人的行蹤，……；（6）勾引、集結(jié)共同犯罪人，進(jìn)行犯罪預(yù)謀；（7）擬定實(shí)施犯罪和犯罪后逃避偵查追蹤的計(jì)劃，等等”。[40]其中關(guān)于“制造條件”的解釋中，（6）所表述的進(jìn)行犯罪預(yù)謀和擬定計(jì)劃，實(shí)質(zhì)上是對(duì)犯罪的一種約定。然而，區(qū)別于重罪約定，通說中所說的約定，一是涉及對(duì)所有犯罪的事前約定，二是約定者分工不限，既可以表現(xiàn)為正犯之間的約定，也可以表現(xiàn)為正犯與教唆犯、幫助犯之間的約定，三是對(duì)約定的嚴(yán)肅性未加限制。而重罪約定僅表現(xiàn)為各行為人以正犯的姿態(tài)進(jìn)行的約定，且約定的內(nèi)容也僅限于重罪范疇。就二者的關(guān)系而言，通說中的犯罪約定是一般的犯罪約定，重罪約定則是涵括于前者的一種特殊形態(tài)的犯罪約定。雖然都因具有制造犯罪條件的性質(zhì)而被認(rèn)定為犯罪的預(yù)備行為，但就刑事可罰性而言，重罪約定與一般的犯罪約定顯然不同。

　　重罪約定必須符合的條件是，約定者必須是以真誠(chéng)實(shí)施所約定犯罪為目的而進(jìn)行犯意的溝通與交流，并就犯罪的實(shí)施進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的、具體的計(jì)劃與安排，概括的犯罪約定因不具有可行性而不足以對(duì)法益形成重大威脅，基于刺激心理而以匿名的方式與他人進(jìn)行重罪約定也一般性地不具有可罰性。[41]不僅如此，無論是共同實(shí)施犯罪，還是教唆他人實(shí)施犯罪，重罪約定都要求行為人之間是以嚴(yán)肅而正式的態(tài)度達(dá)成一致，放棄約定者即被視為一種背信。將約定限制在重罪范圍內(nèi)，不是因?yàn)檩p罪約定對(duì)法益沒有造成威脅或者造成威脅的緊急程度低于重罪約定，而是由于較之于重罪約定對(duì)重大法益所形成的危險(xiǎn)，輕罪約定的危險(xiǎn)性在刑法看來或許僅具有行政性法律層面的價(jià)值。要求行為人之間的約定具有嚴(yán)肅性與正式性，是出于對(duì)行為人可能產(chǎn)生的刑事責(zé)任義務(wù)的考慮，在隨意的、偶然的、或者非正式約定的場(chǎng)合，刑法的強(qiáng)行介入，可能會(huì)導(dǎo)致懲罰思想犯甚至誤傷無辜的結(jié)果。正是在這種嚴(yán)格的限制下，將重罪約定歸入可罰性預(yù)備行為，不僅符合刑法對(duì)行為實(shí)質(zhì)當(dāng)罰性的要求，也能夠滿足可罰行為的構(gòu)成要求。

　　應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分重罪約定與一般犯罪約定，避免處罰的擴(kuò)大化。區(qū)別于重罪約定的刑事可罰性，一般犯罪約定只要行為人就共同犯罪進(jìn)行了預(yù)謀即可構(gòu)成，對(duì)法益的侵害危險(xiǎn)較小，因而原則上達(dá)不到刑事處罰的界限。諸如行為人之間已約定實(shí)施妨害公務(wù)、引誘未成年人聚眾淫亂等輕罪，或者雖然約定實(shí)施的是故意殺人、搶劫等重罪，但只是對(duì)犯罪意向的初步統(tǒng)一等情況下，雖然構(gòu)成犯罪約定，但這種一般的犯罪約定的刑事可罰性顯然不足。因?yàn)?，在輕罪約定的場(chǎng)合，即便形成了正式約定，并具有針對(duì)法益的侵害危險(xiǎn)，但由于輕罪罪質(zhì)本身的性質(zhì)所決定，對(duì)法益的侵害也就相對(duì)較輕，對(duì)犯罪實(shí)行前階段的、較之于準(zhǔn)備犯罪工具或者跟蹤、調(diào)查受害人行蹤等而言，具有更輕法益侵害危險(xiǎn)的約定行為進(jìn)行刑罰處罰，顯然有違刑法的謙抑性原則。即便是在約定實(shí)施重罪的場(chǎng)合，由于約定行為處于整個(gè)犯罪過程的最前端，距離實(shí)行行為較遠(yuǎn)，對(duì)法益的侵害危險(xiǎn)明顯不足，在約定未達(dá)嚴(yán)格一致的情況下，也就不具有可罰性。由此，只有在正犯就重罪達(dá)成一致的情況下，始能承認(rèn)其可罰性，除此之外的犯罪約定行為，都因其情節(jié)顯著輕微而不宜納入刑罰范疇。謹(jǐn)慎區(qū)分兩者之間的界限，既要避免將一般的犯罪約定認(rèn)定為重罪約定，擴(kuò)大刑罰處罰范圍；同時(shí)也要避免將重罪約定一般化，削弱了刑罰的必要性，甚至放縱了犯罪的最終發(fā)生。

　?。ㄘ?zé)任編輯：白岫云）

【注釋】 北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授。本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年項(xiàng)目“反腐敗刑事制度研究”（10YJC820172）的階段性成果。

　　[1]需要說明的是，區(qū)別于已被分則設(shè)置了罪刑規(guī)范的實(shí)質(zhì)犯罪預(yù)備，如對(duì)于具有預(yù)備性質(zhì)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為的構(gòu)罪規(guī)定等，《刑法》第22條針對(duì)的是形式的犯罪預(yù)備。由于實(shí)質(zhì)的犯罪預(yù)備已被擬制為實(shí)行行為，并具有完整的犯罪構(gòu)成，本文的研究范圍僅限于后者。

　　[2]參見王志祥、郭健：《論犯罪預(yù)備行為的處罰范圍》，載《政治與法律》2005年第2期。

　　[3]馬克昌：《刑法理論探索》，法律出版社1995年版，第313頁(yè)。

　　[4]張明楷：《現(xiàn)行刑法與客觀主義》，載《法學(xué)研究》1997年第6期。

　　[5]梁根林：《預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍——〈刑法〉第22條的解讀與重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期。

　　[6]Vgl. Jalobs, Strafrecht AT,2. Aufl.,25/21,1/6,2/2.

　　[7]參見前引⑥。

　　[8]Vgl. Fieber, Die Verbrechensverabredung,§30 Abs.2,3. Alt. StGB, S.117.

　　[9]參見前引⑧。

　　[10]參見陳璇：《修正的犯罪構(gòu)成理論之否定》，載《法商研究》2007年第4期。

　　[11]參見肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第271頁(yè)。

　　[12]參見李潔：《犯罪結(jié)果論》，吉林大學(xué)出版社1994年版，第225頁(yè)。

　　[13]參見王志祥、曾粵興：《修正的犯罪構(gòu)成理論之辨正》，載《法商研究》2003年第1期。

　　[14]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第49頁(yè)。

　　[15]前引⑩。

　　[16][意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（評(píng)注版），陳忠林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第308頁(yè)。

　　[17]高艷東：《著手理論的消解與可罰行為起點(diǎn)的重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期。

　　[18][德]岡特·施特拉騰維特、洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論I—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第250頁(yè)。

　　[19]前引[16]。

　　[20]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第310頁(yè)。

　　[21]林山田：《刑法總論》，臺(tái)灣興豐印刷廠2008年版，第452頁(yè)。

　　[22]［德］耶塞克、魏根特：《德國(guó)刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第627頁(yè)。

　　[23]前引[16]。

　　[24]謝望原主編：《臺(tái)、港、澳刑法與大陸刑法比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第193頁(yè)。

　　[25]陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第410頁(yè)。

　　[26]參見儲(chǔ)槐植、張永紅：《善待社會(huì)危害性觀念——從我國(guó)〈刑法〉第13條但書說起》，載《法學(xué)研究》2002年第3期；陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2010年版，第6頁(yè)。

　　[27]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第62頁(yè)。

　　[28]參見儲(chǔ)槐植、汪永樂：《再論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學(xué)研究》2000年第2期。

　　[29]［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第130頁(yè)。

　　[30]前引[16]。

　　[31]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第345頁(yè)。

　　[32]參見羅結(jié)珍：《法國(guó)刑法典》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1996年版，第1頁(yè)。

　　[33]如在關(guān)于刑法分則類罪的排列順序上，部分教材突破了以往將危害國(guó)家法益與社會(huì)法益的典型類罪安排在侵害個(gè)人法益犯罪之前的傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)而將侵犯?jìng)€(gè)人法益的類罪安排在其它類罪之前。如周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第3頁(yè)。

　　[34]參見前引周光權(quán)書，第1頁(yè)。

　　[35]我國(guó)刑法在分則體系的設(shè)計(jì)上，基本遵循了依照犯罪所侵害的法益嚴(yán)重程度，對(duì)罪名進(jìn)行順序排列的規(guī)則。由此可以認(rèn)為，凡在類罪中排列較前端的個(gè)罪，其法益侵害性一般相對(duì)較重。但是，由于罪刑體系的復(fù)雜性及立法者基于立法結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)所作的不得已的歸類性安排等原因，這一標(biāo)準(zhǔn)并未得到嚴(yán)格遵守，具體體現(xiàn)在被經(jīng)驗(yàn)性地認(rèn)為具有較重法益侵害性的犯罪也可能被排列在具有較輕法益侵害性的犯罪之后。然而從分則個(gè)罪的規(guī)定來看，基于罪刑均衡的考慮，無論個(gè)罪在整個(gè)罪刑體系中的定位如何，立法者基本都對(duì)具體的罪行配置了與其所應(yīng)承擔(dān)刑責(zé)相匹配的法定刑。參見李潔：《法定最高刑與最低刑之設(shè)定研究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第3期。

　　[36]由于過失犯罪不可能存在停止形態(tài)，故本文所討論的類罪或個(gè)罪均限于故意犯罪。

　　[37]Vgl. U. Kindheuser, Lehr-und Praxiskommentar zum StGB,1. Aufl,§30 StGB Rn.20.

　　[38]參見前引⑧，第175頁(yè)。

　　[39]Vgl. Schünemann-Leibziger Kommentar zum Strafgesetzbuch,§30 Rn.11.

　　[40]前引[14]，第151頁(yè)。

　　[41]如果行為人的匿名只是基于保護(hù)自己的目的，對(duì)于其他約定者來說，該行為人的匿名并不足以影響到整個(gè)犯罪的約定實(shí)施，則匿名者的行為原則性地具有不法性。