對刑法進行擴張解釋源于社會需要,但為了符合罪刑法定原則的要求,擴張解釋適用必須符合特定的條件.具體來說,第一,對刑法條文作擴張解釋必須符合立法精神意圖；第二,對于刑法條文的解釋不能超出條文所“可能具有的含義”.
(一)關(guān)于“立法精神和意圖”的理解
遵循刑法的精神和意圖是刑法擴張解釋應(yīng)當堅持的原則之一.但什么是刑法的“立法精神和意圖”,在刑法解釋論上意見并不統(tǒng)一.一種觀點認為,立法意圖是指立法行為時立法者的意思.這種觀點為主觀解釋論者所倡導,在19世紀概念法學時代盛極一時,由于該理論無視法律的目的和社會發(fā)展的動向,在現(xiàn)在的刑法解釋論中已為多數(shù)學者所不取.
法律是社會的產(chǎn)物,為了有效發(fā)揮法律的功能,必須根據(jù)社會現(xiàn)實的需要,對立法精神和立法意思作出適應(yīng)性解釋,所以,對立法精神和立法意圖應(yīng)當理解為立法者根據(jù)社會現(xiàn)實需要所表現(xiàn)出來的價值取向和態(tài)度.刑法的目的旨在保護法益免受犯罪行為的侵害,因此,對于特定刑法條文是否需要擴大解釋,也必須遵循刑法立法的這一根本原則,在條文可能具有含義的范圍內(nèi),考察該行為是否具有刑罰處罰的必要性.所以,刑法的立法精神和立法意圖必須在社會需要或行為受刑罰處罰的必要性之中尋找.因而,當行為侵害了重大法益和對法益造成重大侵害時,刑法通過擴張將其解釋為犯罪的可能性就大；反之,通過擴張解釋將其解釋為犯罪的可能性就小.當然,刑法并非保護所有法益,刑法的首要功能在于對社會基本價值的維護,因而其調(diào)整的范圍是有限的.“同其他社會規(guī)范一樣,法律規(guī)范也是選擇的產(chǎn)物,它們也受到由其所在社會的基本前提原理所衍生出的主要原則的一致性的檢驗.并非任何社會制度的一切基本的前提原理都與法的問題相關(guān),因為幾乎沒有一種法律制度試圖去調(diào)整社會生活的各個方面”②.因此,理解社會需要、認定行為受刑罰處罰必要性需遵循的是：
第一,解釋必須滿足罪刑之合理性要求的原則.即要求解釋的內(nèi)容和涉及的范圍,應(yīng)該是人們合理地被期望去做或不做的行為以及應(yīng)得懲罰等情形.
從價值判斷的意義上說,就是解釋是基于社會基本價值和維護社會最基本秩序的最低要求的考慮,并且解釋的內(nèi)容與解釋所涉及的范圍,對刑法所確定的保護范圍是合理的.因為刑法調(diào)整的范圍只能是與社會的基本價值以及最基本的秩序的維護相關(guān)聯(lián).為此,行為所侵犯的法益,當然是首先必須考慮的.行為所侵犯的法益是衡量該行為性質(zhì)的首要標志.在我國,犯罪所侵犯的法益一般被理解為犯罪客體,不同的客體決定著行為社會危害性的大小及其程度.當某種行為侵犯的客體越重要,其被解釋為犯罪行為的可能性就越大.因此,在考慮對特定法條有無必要作擴張解釋之前,需要考察行為所侵犯的法益(犯罪客體)的性質(zhì).其次,也應(yīng)當考慮行為侵害法益的樣態(tài).
為侵犯重大法益時可能構(gòu)成犯罪,即使行為侵犯的法益并不重大,但對不重大的法益造成嚴重(重大)侵害時也可能成立犯罪.因此,在考察對特定法條款有無必要擴大解釋時,也不能忽視行為侵害法益的樣態(tài).行為侵害法益樣態(tài)越嚴重,其解釋為犯罪的可能性也就越高,懲罰可能就越重.
第二,解釋必須遵循獲得普遍的社會民眾的心理認同與支持的原則,否則,這種解釋之合理性便會受到懷疑與挑戰(zhàn).因為,“如果一道法令要想得到執(zhí)行,必須保證它在社會心理上的效能.”①制定法律,包括我們對刑法條款的解釋的目的之一就是使其對社會生活發(fā)生影響,“只要承認法律有效地存在著,就必須讓法律對現(xiàn)實發(fā)生作用,不允許中間性妥協(xié).”②所以,對刑法條款的解釋既要承擔既定的社會基本價值與秩序的維護,即解釋內(nèi)容應(yīng)當與社會心理保持最大限度的一致性,使解釋的基本原理、原則與已形成的文化和法律原則保持一致并具有延續(xù)性,而且,應(yīng)當成為適合社會文化假說和被普遍接受的法律模式.
(二)關(guān)于“可能具有的含義”的理解
源于社會的需要對刑法進行擴張解釋,這并非是近現(xiàn)代刑法的專利,在古代社會,通過對刑法的無限制的解釋達到調(diào)整、控制和解決社會矛盾的目的,無論在西方還是在我國都曾經(jīng)達到了登峰造極的地步.近現(xiàn)代以來,在現(xiàn)代法治理念的影響下,保障公民的基本人權(quán),已經(jīng)成為國際社會公認的不可動搖的、具有普遍性的法治觀念,各國的立法紛紛建立罪刑法定制度.罪刑法定作為處罰犯罪的界限,是為了保證國民預測的可能性,因此,對刑法的擴張解釋必須在刑法條文“可能具有的含義”的范圍內(nèi),對此,日本著名學者將其形象地稱為不超過法律文義的“射程”.③凡超越刑法用語“可能具有的含義”的解釋,由于違反了罪刑法定的基本精神是無效的.所以,如何判定刑法條文(用語)“可能具有含義”,便成為正確適用刑法擴張解釋的關(guān)鍵問題.
德國學者Kad larenz教授對法律用語“可能具有的含義”曾作過一的解釋,他認為所謂用語“可能具有的含義”,是指一般語言用法,或者立法者標準語言用法,該用語還能夠指稱的意義.①這對于刑法解釋同樣適用.
眾所周知,法律由無數(shù)的概念和用語組成,不管這些概念和用語是來自于日常生活,還是產(chǎn)生于立法者的創(chuàng)造,法律中的任何一個概念或用語都很難真正做到意思清晰、語義明確,其中,往往會出現(xiàn)如當代美國著名法理學家博登海默先生所指出的那樣,“一個概念的中心含義也許是清楚和明確的,但當我們離開該中心時它就趨于變得模糊不清了.”②由于概念的意義不明確,往往形成一個含義區(qū)域,因此,只要對概念含義的理解在概念區(qū)域的范圍以內(nèi),我們認為,都應(yīng)當視為概念“可能具有的含義”.
在刑法中,我們應(yīng)當如何認定對某一刑法概念的解釋是否在所謂的“可能具有的含義”內(nèi)呢?對此,日本學者前田雅英教授的認識值得借鑒.他指出刑法用語“可能具有的含義”分為三種情況：(1)一般人都預想到的含(核心部分)；(2)一般人都難以想到的邊緣部分；(3)上述二者的分.在第(1)種情況下應(yīng)當肯定構(gòu)成要件符合性；在第(2)種情況下上應(yīng)當否定構(gòu)成要件符合性；對于第(3)種情況,則應(yīng)當通過考察處罰必要性來決定.⑧從上述前田教授簡潔的認識可以看出,對某一刑法概念的解釋是否在“可能具有的含義”范圍的判斷,前田教授采用的是以一般人的認識為基礎(chǔ),同時兼顧考慮了行為受刑罰處罰的必要性.對于這種判斷標準,我認為是可取的.刑法是一種社會規(guī)范,對于“可能具有的含義”的判斷當然也應(yīng)當采取社會的標準,一種解釋的結(jié)論能夠被一般人接受,就意味著這種解釋結(jié)論沒有超出國民預測可能性,如果一般人對某種解釋的結(jié)論會大吃一驚,則意味著這種解釋結(jié)論超出了國民的預測可能性.④但是,前田教授對上述第(3)種情形下的處理意見則值得商榷.刑法用語可能具有的含義是能否運擴張解釋的界限,而不是其內(nèi)在根據(jù),即使某種行為的社會危害性再大,受刑罰處罰必要性再高,只要其可能具有的含義不為一般人所認識,就應(yīng)當否定擴張解釋的適用,我們絕不能以行為受刑罰處罰必要性程度高為理由而突破罪刑法定的界限.
與理論上對擴張解釋應(yīng)當嚴格遵循刑法用語的“可能具有的含義”這一要求相比,我國司法實踐的有些做法的確值得探討.現(xiàn)行刑法頒布后,為了解決司法實踐中的一些難題,最高人民法院和最高人民檢察院公布了大量的司法解釋.但是,有時僅僅為了解決某一個具體案件,最高人民法院和最高人民檢察院還會針對下級人民法院和人民檢察院的請示作出不少具有司法解釋性質(zhì)的“批復”.有不少解釋和批復就涉及對刑法的擴張解釋這一問題.
有些擴張解釋正確把握了刑法的精神和擴張解釋的界限,是合理的；但也存在不少解釋或批復已超出刑法條文用語可能的含義,違反了罪刑法定的刑法基本原則.比如,2000年11月15日最高人民法院頒布了《關(guān)于審理事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,其中第5條第2款解釋道：“交通肇事后,單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯論處.”根據(jù)我國刑法共同犯罪的規(guī)定,共同犯罪的成立需要具備主觀上的共同故意和客觀上的共同行為,所以,即使指使者和逃逸者存在共同犯罪,“共同犯罪”的范圍也只限于“逃逸”共同犯罪.但是就逃逸行為而言,我國刑法并沒有獨立的罪名和法定刑,將指使者教唆、幫助行為和逃逸者的逃逸行為解釋為成立共同犯罪是違背我國共同犯罪基本理論的.①又如,2002年8月1高人民檢察院頒布的《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》規(guī)定：“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為,情節(jié)嚴重的,應(yīng)當依照刑法第二百六十四條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任.”由于我國刑法單位犯罪以刑法的規(guī)定為限,顯然該批復的擴張解釋超出了法律規(guī)定的范圍,是違反罪刑法定原則的.
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