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物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)的沖突…… 來自審判研究 00:00 25:11

導讀：

執(zhí)行異議之訴中，當案外人以不動產(chǎn)一般買受人的身份向法院訴請排除抵押權(quán)人針對案涉房產(chǎn)的強制執(zhí)行時，就產(chǎn)生了一般買受人物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)人權(quán)益的沖突。此時，關(guān)于法律適用的選擇、抵押權(quán)是否因抵押人同意轉(zhuǎn)讓而消滅，以及如何認定買受人對于不辦理過戶登記是否存在主觀過錯，在當前司法裁判中均存在爭議。

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引言

案外人執(zhí)行異議之訴，是指案外人基于對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益，向執(zhí)行法院提起的不得對該執(zhí)行標的實施強制執(zhí)行的訴訟?！睹袷略V訟法》第227條、《民訴法解釋》第311、312、313條明確了該制度，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》）則規(guī)定了法院審理執(zhí)行異議案件時的一些具體問題。

在執(zhí)行異議之訴中，當物權(quán)期待權(quán)、抵押權(quán)、建設工程優(yōu)先權(quán)同時存在時，如何權(quán)衡各方權(quán)利人的權(quán)益，進而認定執(zhí)行標的的利害關(guān)系人是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益，是當前司法實務的難點之一，特別是一般買受人的物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)沖突時，法院針對個案情節(jié)作出了不同的判決。司法實踐中，法院處理類似案件時需要解決以下三個問題，即法律適用的選擇、抵押權(quán)是否因抵押人同意轉(zhuǎn)讓而消滅，以及買受人對于不辦理過戶登記是否存在主觀過錯。下面分別予以論述。

一、先決問題：執(zhí)行異議之訴的法律選擇

通過案例檢索發(fā)現(xiàn)，法院審理執(zhí)行異議之訴案件時，在法律適用的選擇上大多以《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》為主，以《物權(quán)法》等法律規(guī)范為補充，但適用不同的法律可能導致完全不同的處理結(jié)果。

（一）《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》與《物權(quán)法》等法律規(guī)范的關(guān)系

1 . 執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴的區(qū)分

執(zhí)行異議為執(zhí)行程序，執(zhí)行異議之訴為審判程序，前者的審查期只有十五天，后者則有一、二、再審三個程序，這印證了兩者價值理念上的差別，即執(zhí)行程序是“效率優(yōu)先，兼顧公平”，審判程序是“公平優(yōu)先，兼顧效率”。因此，執(zhí)行異議對案外人異議的審查主要是程序性和階段性審查，執(zhí)行異議之訴則是認定案外人是否享有阻卻執(zhí)行的實體權(quán)利的實質(zhì)性審查。

2．《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》的立法本意

《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》起草之目的在于補充《民事訴訟法》的執(zhí)行異議制度，為執(zhí)行程序中的執(zhí)行異議和復議制度提供具體指引。從立法本意來看，該規(guī)定是適用于執(zhí)行程序中，而非審判程序中。《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》中的大多數(shù)條文均規(guī)定的是形式審查原則，而第28、29條則規(guī)定了部分實質(zhì)審查的內(nèi)容。因此，在大多數(shù)情況下，執(zhí)行異議之訴的審理可以參照適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》的第27、28、29條的規(guī)定，但不能完全依照適用。［1］

3 . 有關(guān)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的實體法律規(guī)范

在執(zhí)行異議之訴中，一般買受人權(quán)益與抵押權(quán)人的沖突源于抵押物的轉(zhuǎn)讓，而在《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》出臺前，我國已有抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的實體法律規(guī)范。

《民通意見》第115條對于抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物作了非常嚴格的限制，即原則上抵押人在未獲得抵押權(quán)人同意的情況下不得轉(zhuǎn)讓抵押物或再次抵押。［2］《擔保法》第49條將抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則分解為三項制度，不通知或告知則轉(zhuǎn)讓無效制度、提供相應的擔保制度及提前清償或提存制度。［3］《擔保法解釋》第67條進一步區(qū)分了登記的抵押權(quán)與未經(jīng)登記的抵押權(quán)的不同效力，在承認了抵押權(quán)的追及效力的同時，賦予買受人代為清償債務獲得抵押物的權(quán)利。［4］《物權(quán)法》第191條則從抵押人同意轉(zhuǎn)讓抵押物和不同意轉(zhuǎn)讓抵押物的角度，分別規(guī)范了抵押物轉(zhuǎn)讓的法律效果。法院在審理執(zhí)行異議之訴時，可將這些法律規(guī)范作為裁判的法律依據(jù)。

（二）《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第27、28條的關(guān)系

《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第27條是關(guān)于案外人排除執(zhí)行的實體權(quán)利與申請執(zhí)行人優(yōu)先受償權(quán)產(chǎn)生沖突時如何處理的規(guī)定。在執(zhí)行程序中，常見的優(yōu)先受償權(quán)主要包括擔保物權(quán)和建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，當申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的享有因抵押權(quán)而生的優(yōu)先受償權(quán)時，有權(quán)對執(zhí)行標的的價值，先于無優(yōu)先順位的普通債權(quán)受償，但法律、司法解釋明確規(guī)定能夠阻止執(zhí)行的情形除外。這里“法律、司法解釋”的范疇具體指什么？是否包括該規(guī)定本身，以及是否包括該規(guī)定第28、29、30條，目前實務界尚存爭議，主要形成以下兩種觀點：

1 . 《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28、29、30條屬于第27條的但書條款

該觀點認為，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第27條中的“法律、司法解釋另有規(guī)定”包括該法第28、29、30條規(guī)定的情形。［5］因此，在案外人能證明其享有一般買受人物權(quán)期待權(quán)、房屋消費者物權(quán)期待權(quán)，以及其為預告登記權(quán)利人時，可以阻止抵押權(quán)人憑優(yōu)先受償權(quán)對執(zhí)行標的的強制執(zhí)行。

支持該觀點的判決：

（2018）最高法民申4090號安留軍與馬虎令、洛陽云外樓房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案外人執(zhí)行異議之訴再審案，安留軍再審主張該案應當適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第27條規(guī)定，二審判決將該規(guī)定第28條曲解為是對第27條的“除外規(guī)定”，明顯錯誤。

最高法院在駁回再審申請的裁定書中認為：

符合上述規(guī)定（指第28條）條件的買受人的物權(quán)期待權(quán)可以排除享有擔保物權(quán)等優(yōu)先權(quán)的申請執(zhí)行人的強制執(zhí)行，原判決根據(jù)查明的事實認為本案符合第28條規(guī)定的條件，并據(jù)此認定馬虎令享有的物權(quán)期待權(quán)可以排除安留軍的擔保物權(quán)，適用法律并無不當。［6］

2 . 《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第27條但書條款僅包括該規(guī)定的第29條，而不包括第28條

該觀點認為，結(jié)合第28、29規(guī)定以及關(guān)于合同法第286條批復的規(guī)定，權(quán)利的排序為：消費者買受人的物權(quán)期待權(quán) > 建設工程價款優(yōu)先受償權(quán) > 抵押權(quán) > 一般不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)，故能夠優(yōu)于法定擔保物權(quán)的，只有消費者買房人的物權(quán)期待權(quán)，而非一般不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)。［7］

支持該觀點的判決：

（2018）最高法民申5078號李躍與衡陽農(nóng)商行、衡陽市華湘房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審案。

最高法院在駁回再審申請的裁定書中認為：

衡陽農(nóng)商行作為申請執(zhí)行人對案涉房產(chǎn)享有擔保物權(quán)，即便本案情形符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條的規(guī)定，李躍也不得請求排除擔保物權(quán)人申請的執(zhí)行。［8］

從上述觀點和再審生效裁判來看，最高法院對于該問題尚未形成統(tǒng)一意見。但從地方法院的生效裁判文書來看，在案外人針對不動產(chǎn)提出執(zhí)行異議時，面對一般買受人與抵押權(quán)人的權(quán)益沖突，盡管一些地方法院沒有如最高法院那樣直接在裁判文書里闡述《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第27、28條的關(guān)系，但在一般買受人符合該規(guī)定第28條的四要件情況下，判決支持了一般買受人要求排除抵押權(quán)人對其所購房產(chǎn)（抵押物）的強制執(zhí)行。［9］

綜上，從當前的司法實踐來看，法院對于一般買受人排除抵押權(quán)人的強制執(zhí)行是留有一定空間，并非一概否定。在認定一般買受人是否享有足以排除抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的物權(quán)期待權(quán)時，對于第28條規(guī)定的四要件中的“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”要做重點審查。法院根據(jù)個案情節(jié)，一般從以下維度展開審查：抵押行為與買賣行為成立的先后順序，抵押權(quán)人是否同意出售作為執(zhí)行標的的抵押物，以及買受人對于不能辦理過戶登記是否有過錯。

二、審查維度之一：抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物之抵押權(quán)人視角分析

在執(zhí)行異議之訴中，買受人與抵押權(quán)人之間的沖突源于抵押物轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)人是否具有轉(zhuǎn)讓抵押物的主觀意愿，直接影響轉(zhuǎn)讓后的法律效果，特別是抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，情況會更復雜。對于抵押人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的法律效力問題，可從民法理論、法律規(guī)范和司法實踐展開論述。

（一）抵押物轉(zhuǎn)讓效果的兩種理論模式

在傳統(tǒng)民法上，抵押物轉(zhuǎn)讓制度中通常存在兩種模式：一種是價金物上代位主義；一種是抵押權(quán)追及效力主義。前者是通過犧牲抵押人對價金的支配來保障抵押權(quán)人的權(quán)益，買受人可以獲得完整的所有權(quán)；后者是犧牲買受人的所有權(quán)來保障抵押權(quán)人的權(quán)益，但通過向債務人追償?shù)姆绞绞蛊錉奚睦娴靡詮浹a。

1 . 價金物上代位主義模式

在此模式下，抵押權(quán)人通過將其享有支配權(quán)的客體從物轉(zhuǎn)移到價金來實現(xiàn)抵押權(quán)，故而使買受人排除追及效力的影響，獲得對抵押物的完全權(quán)利，從而不需要借助其他途徑來特別保護其利益。此時，抵押人、抵押權(quán)人與買受人之間利益平衡的關(guān)鍵在于，抵押人通過轉(zhuǎn)讓抵押物獲得的資金利益轉(zhuǎn)由抵押權(quán)人享有。但不可避免的是，抵押物轉(zhuǎn)讓價款的高低會直接影響抵押權(quán)人利益的實現(xiàn)，如果價金不足以清償?shù)盅喝说膫鶛?quán)時，堅持價金物上代位主義，債權(quán)人通過抵押獲得的安全保障則會降低，進而動搖整個抵押制度的正當性基礎。

2 . 抵押權(quán)追及效力主義模式

在此模式下，無論抵押物輾轉(zhuǎn)落入何人之手，抵押權(quán)人均得追及至物之所在而行使權(quán)利，此時，買受人替代出讓人成為抵押人，其必須以受讓的抵押物承擔擔保責任，抵押權(quán)人可以通過行使追及效力而直接支配抵押物。絕對的追及效力對抵押權(quán)人的利益保護是最為充分的，但抵押物的買受人則因此而處于不利地位。

為此，傳統(tǒng)民法通過設定滌除制度來平衡債權(quán)人與買受人之間的利益，即由買受人向抵押權(quán)人支付一定的代價以消滅抵押權(quán)。滌除權(quán)在羅馬法時期就已經(jīng)存在，法國民法典正式確立了滌除權(quán)，之后為日本所采納。依據(jù)法國、日本民法的規(guī)定，抵押財產(chǎn)的買受人提出滌除建議時，抵押權(quán)人可以拒絕，但在其拒絕滌除的情況下，應申請增價拍賣。可見，設置滌除權(quán)的目的在于促進抵押財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，在保護買受人利益和抵押權(quán)人利益之間求得平衡。

（二）抵押物轉(zhuǎn)讓的《物權(quán)法》規(guī)范解讀

《物權(quán)法》第191條從抵押權(quán)人對抵押物的轉(zhuǎn)讓同意與否的角度，作出了不同的規(guī)范。該條款融合了物上代位主義與追及效力主義，并對滌除權(quán)和代價清償進行了區(qū)分。

1 . 抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓時適用價金物上代位主義

根據(jù)《物權(quán)法》第191條第一款“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償”的規(guī)定，在抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物時，買受人取得無抵押負擔的所有權(quán)，即抵押權(quán)不再具有抵押物之追及效力，抵押權(quán)人享有的是轉(zhuǎn)讓價金的物上代位權(quán)。具體而言，對于轉(zhuǎn)讓抵押物的價款，要么提存，要么向抵押權(quán)人清償，這既不損害抵押權(quán)人的利益，又兼顧了買受人的交易安全，很好地實現(xiàn)了三方利益的平衡。

2 . 抵押權(quán)人不同意轉(zhuǎn)讓時適用代價清償

根據(jù)《物權(quán)法》第191條第二款“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但買受人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外”的規(guī)定，在抵押權(quán)人不同意轉(zhuǎn)讓抵押物時，抵押人與買受人之間的轉(zhuǎn)讓行為不得使買受人取得無抵押負擔的所有權(quán)，此時，抵押權(quán)人仍可依抵押權(quán)的追及效力向買受人主張抵押權(quán)，但為維護買受人的利益，買受人亦可在抵押權(quán)人向其主張抵押權(quán)時代為清償主債務，通過涂銷抵押物上的擔保負擔來獲得抵押物的所有權(quán)。此時，我國立法沒有選擇賦予買受人滌除權(quán)，而是通過買受人代為清償債務以消滅抵押權(quán)的形式來實現(xiàn)抵押物的所有權(quán)。

（三）抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的司法效果

根據(jù)《物權(quán)法》第177條第一款第（三）項的規(guī)定：“有下列情形之一的，擔保物權(quán)消滅：（三）債權(quán)人放棄擔保物權(quán)”，那么，抵押權(quán)人同意抵押物轉(zhuǎn)讓的行為是否意味著其放棄抵押權(quán)呢？這在理論界和實務界均有爭議。

1 ． 觀點一：抵押人同意轉(zhuǎn)讓抵押物即視其放棄抵押權(quán)進而導致抵押權(quán)消滅

該觀點認為，《物權(quán)法》第191條第一款規(guī)定，抵押權(quán)人同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)后，抵押人就應當將轉(zhuǎn)讓的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或提存。從文義解釋的角度，該條款表達的是，抵押權(quán)的效力只體現(xiàn)為就轉(zhuǎn)讓所得價款的優(yōu)先受償權(quán)，意味著其放棄抵押權(quán)的追及效力，此時受讓人取得的是無抵押負擔的抵押物的所有權(quán)［10］如果債權(quán)人可以提前獲得債務的清償，又允許債權(quán)人繼續(xù)享有抵押權(quán)，這對于抵押人而言是極不公平的。因此，該款規(guī)定的抵押權(quán)人同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的意思表示應當理解為包含了抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)并辦理抵押權(quán)注銷登記的意思表示。［11］

支持該觀點的判決：

在農(nóng)行道外支行與中財開發(fā)公司借款合同糾紛一案［12］中，中財開發(fā)公司以其名下的35套商品房作抵押，向農(nóng)行道外支行借款1600萬元，雙方簽訂了《借款合同》《抵押合同》，并辦理抵押登記。農(nóng)行道外支行依約履行了借款義務，農(nóng)行道外支行在合同履行期間向房產(chǎn)交易中心出具《關(guān)于允許抵押人繼續(xù)售房的函》，同意中財開發(fā)公司出售抵押房產(chǎn)并辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)，中財開發(fā)公司遂將35套房產(chǎn)全部出售，其中10套辦理產(chǎn)權(quán)登記。借款到期后，中財開發(fā)公司未還款，農(nóng)行道外支行遂起訴要求其承擔還本付息及抵押擔保責任。

哈爾濱中院一審和黑龍江高院二審均認為，雖然雙方簽訂借款抵押合同后辦理了抵押登記手續(xù)，但在合同履行過程中，中財開發(fā)公司根據(jù)農(nóng)行道外支行出具的同意出售抵押房產(chǎn)的函，已將抵押的房產(chǎn)全部銷售，農(nóng)行道外支行抵押權(quán)已經(jīng)消滅。

最高法院再審認為：

《物權(quán)法》第191條確立了“抵押權(quán)人同意方可轉(zhuǎn)讓”的基本原則，抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，應視為放棄抵押權(quán)，在抵押物的交換價值實現(xiàn)之日，抵押權(quán)人即喪失了物上追及力，抵押權(quán)的效力僅及于轉(zhuǎn)讓價款。因此，農(nóng)行道外支行只能對買受人支付的購房款行使價金代位權(quán)，而不能再追及抵押權(quán)于買受人。

2 . 觀點二：抵押人同意轉(zhuǎn)讓抵押物不意味其放棄抵押權(quán)

該觀點認為，《物權(quán)法》第191條第1款沒有明確表達抵押權(quán)的追及效力因提前清償債務或提存而消滅的內(nèi)容，只是表達了抵押人對抵押權(quán)人承擔以轉(zhuǎn)讓所得的價款“提前清償債務或者提存”的義務，該義務的履行是否會引起抵押權(quán)的消滅，不在本條款的文義范圍內(nèi)，應當屬于《物權(quán)法》第177條規(guī)范的事項。［13］只要抵押權(quán)人沒有明確的放棄抵押權(quán)的意思表示，登記機構(gòu)就不能僅僅因為抵押權(quán)人提交了同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的書面文件而辦理抵押權(quán)的注銷登記。［14］

支持該觀點的判決：

在王國華與?？毓?、鑫東源公司、陳剛案外人執(zhí)行異議之訴［15］中，王國華與鑫東源公司于2014年5月25日簽訂《商品房預售合同》，但案涉房屋于2014年4月28日抵押登記給海控公司，海控公司于2013年4月17日出具同意預售商品房的函。鑫東源公司共辦理三次預售許可證，第三次的有效期為：2013年5月7日至2014年5月7日。因?？毓静榉饬税干娣慨a(chǎn)，故王國華向法院起訴要求排除強制執(zhí)行。

海南高院二審認為，首先，王國華在簽訂《商品房預售合同》時，預售許可證已失效，故不能證明?？毓疽淹怃N售案涉房屋；其次，沒有證據(jù)證明王國華受讓案涉房屋后將購房款支付給?？毓荆骣螙|源公司清償債務，故王國華受讓的房屋系負擔有抵押權(quán)的抵押物，抵押人轉(zhuǎn)讓該抵押物時未經(jīng)抵押權(quán)人同意，故該抵押權(quán)在王國華受讓后仍然存在；再次，因王國華非消費者，其作為無過錯買受人物權(quán)期待權(quán)，在執(zhí)行順位上不能優(yōu)先于?？毓净诘盅簷?quán)而享有的優(yōu)先受償權(quán)。

最高法院再審認為：

即便海控公司在辦理抵押之后明確同意鑫東源公司出售案涉房屋，也不能由此認定?？毓締适Я藢Π干娣课菹碛械牡盅簷?quán)，故以王國華作為一般買受人不能排除抵押權(quán)人海控公司對案涉房屋的強制執(zhí)行。

綜上，上述觀點的對立，除了理論上有不同理解外，還涉及法律適用的選擇，這其中的核心問題是前述的法院在審理執(zhí)行異議之訴時，是選擇《物權(quán)法》還是《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》，以及《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條是否構(gòu)成第27條的除外情形。從各級法院的司法裁判來看，法院目前對此問題尚存爭議，未達成共識。

三、審查維度之二：抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物之買受人視角分析

法院在運用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條認定一般買受人是否享有足以排除強制執(zhí)行的物權(quán)期待權(quán)的過程中，需要做四方面的事實認定：（1）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（3）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（4）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。其中，第四項因涉及對買受人主觀善意的審查而成為司法認定的難點，這涉及買賣與抵押行為成立先后順序的不同而有所差別。

（一）買賣先于抵押：買受人具有主觀善意

在執(zhí)行異議之訴中，當不涉及抵押權(quán)時，法院只需根據(jù)第28條來考量查封時間這一時點，用于判斷不動產(chǎn)買受人是否享有物權(quán)期待權(quán)，即買受人必須于法院查封前簽訂合法有效的書面買賣合同且合法占有該不動產(chǎn)。之所以如此規(guī)定，究其原因在于，根據(jù)我國法律規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的取得采登記要件主義，故從形式上看，未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的買受人非不動產(chǎn)物權(quán)人，而僅為普通債權(quán)人，此時，如要通過法定形式賦予其物權(quán)期待權(quán)人的身份，不動產(chǎn)買受人不僅要具備物權(quán)人的實質(zhì)要件，還需主觀善意，故要求買賣行為及占有均發(fā)生于法院查封前。

而當申請執(zhí)行人為抵押權(quán)人時，法院除審查查封時間點外，還需審查抵押時間點，審查前者的目的與之前無異，審查后者的目的，在于通過討論抵押與買賣成立的先后順序，來審查買受人購買抵押房產(chǎn)的主觀性，進而判斷其是否符合第28條中的“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”要件。也就是說，在買賣行為先于抵押行為時，買受人對于抵押是不明知的，那么，就很難說買受人對于案涉房產(chǎn)因存在抵押而不能辦理過戶登記有過錯。

但是，法院在審查抵押時點時，是否需要買賣合同及先占均應在抵押之前發(fā)生，才能認定一般買受人對于不能辦理房產(chǎn)過戶登記不存在過錯呢？我們認為，從當前司法裁判來看，對此不能如審查查封時點那樣一概而論，應根據(jù)購買者所購房產(chǎn)性質(zhì)的不同，有所區(qū)分。

1．購買期房的認定標準

當買受人購買的是期房時，鑒于期房在買賣合同有效成立時，無法同時完成交付的客觀現(xiàn)實性，此時，一般買受人的期待權(quán)要排除執(zhí)行，除滿足于查封前合同成立及占有案涉房產(chǎn)的條件下，只需再滿足買賣行為發(fā)生于抵押之前，而無需先占行為也要發(fā)生在抵押之前。

在（2018）最高法民終189號楊清華、興業(yè)銀行天津分行案外人執(zhí)行異議之訴上訴案中，楊清華與君合公司的房屋買賣合同簽訂于2011年，興業(yè)銀行于2014年取得在建工程抵押權(quán)，君合公司于2015年將案涉房產(chǎn)交付楊清華使用。天津高院一審認為“楊清華在本案中享有的請求權(quán)屬于債權(quán)的范疇，其不能對抗興業(yè)銀行天津分行對于案涉房屋享有的擔保物權(quán)”。

最高法院二審認為：

楊清華支付了案涉房屋全部款項，并在人民法院查封之前占有案涉房屋。案涉房屋在竣工并交付楊清華之后很短時間內(nèi)即被人民法院查封，導致無法再辦理過戶登記，未辦理過戶登記不屬于楊清華的過錯”，故撤銷天津高院一審，判決興業(yè)銀行天津分行不得執(zhí)行楊清華所購案涉房產(chǎn)。［16］

從上述案例可知，當一般買受人以《商品房預售合同》為依據(jù)，針對抵押權(quán)人對案涉房產(chǎn)強制執(zhí)行提出異議時，只要買賣合同于抵押之前有效成立，那么即可認定買受人的主觀善意。

2 ． 購買現(xiàn)房的認定標準

當買受人購買現(xiàn)房時，基于現(xiàn)房客觀上具備在購買時即可交付的現(xiàn)實性，以及不動產(chǎn)抵押登記具有公示效力，抵押之后再處分的，不動產(chǎn)買受人應視為明知不動產(chǎn)存在過戶障礙而予以購買的情況，其如果不能自行滌除權(quán)利負擔的，屬于因買受人自身原因不能辦理過戶的情形，在此情況下，即使其符合28條在查封前合同就已經(jīng)有效成立與先占的條件，也不能對抗享有抵押權(quán)的申請執(zhí)行人。［17］

在（2017）川民終1034號珠江銀行與張德鳳、新豐供銷公司案外人執(zhí)行異議之訴上訴案中，2009年3月27日，張德鳳與新豐供銷公司簽訂了《房屋轉(zhuǎn)讓合同》；2013年12月17日，珠江銀行與廣漢市路橋工程有限公司簽訂了《最高額借款合同》；2013年5月1日，張德鳳合法占有、使用案涉房屋；2014年10月20日，法院就案涉房屋做出查封裁定。四川高院認為，張德鳳與新豐供銷公司簽訂《房屋轉(zhuǎn)讓合同》的時間、支付案涉房屋全部價款的時間，以及占用、使用案涉房屋的時間，均早于珠江銀行在案涉房屋設定抵押權(quán)的時間，也早于法院查封案涉房屋的時間，且張德鳳在合同履行過程中，向新豐供銷公司主張過辦理過戶登記，故案涉房屋未辦理過戶手續(xù)的原因系該公司未按約履行辦理產(chǎn)權(quán)登記的合同義務，而非張德鳳過錯所致。最終認定張德鳳作為案涉房屋的買受人，基于《房屋買賣合同》履行而對案涉房屋所享有的物權(quán)期待權(quán)，符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條的規(guī)定，具有排除執(zhí)行的效力。

因此，當買受人購買現(xiàn)房時，必須滿足買賣合同有效成立與先占均應在抵押、查封兩個時間點之前，才能產(chǎn)生對抗抵押權(quán)人強制執(zhí)行的效力。

（二）買賣后于抵押：買受人主觀善意的判斷標準

如果買賣后于抵押，就買受人而言，其知道或應當知道抵押物已有擔保負擔，而仍與抵押人從事交易，其權(quán)利的保護應劣后于抵押權(quán)。［18］但是，如果抵押人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的情況下，根據(jù)《物權(quán)法》第191條的規(guī)定，可視為買受人取得無抵押負擔的所有權(quán)。如果法院沒有選擇適用《物權(quán)法》，而是適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》時，可否以抵押人同意預售為由，認定買受人對于不能辦理過戶登記不存在過錯呢？

在當前司法實踐中，在抵押權(quán)人出具同意預售證明的情況下，部分法院雖未直接認定抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)進而致使抵押權(quán)消滅，但卻從買受人的角度認定了受讓人獲得無抵押負擔的完整權(quán)利，對所購抵押房產(chǎn)不能過戶不存在過錯。

在東方資產(chǎn)重慶分公司與郭悅寧、中坤錦繡房地產(chǎn)公司等申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴糾紛一案［19］中，東方資產(chǎn)重慶分公司基于生效判決，申請重慶高院查封中坤錦繡房地產(chǎn)公司名下含本案訴爭房產(chǎn)在內(nèi)的相關(guān)財產(chǎn)。郭悅寧聞訊后，以其系該房產(chǎn)的實際所有人為由，向重慶高院請求解除對案涉房產(chǎn)的查封。重慶高院審查后，裁定中止對案涉房產(chǎn)的執(zhí)行。東方資產(chǎn)重慶分公司遂提出申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴，要求繼續(xù)執(zhí)行案涉房產(chǎn)。

重慶高院一審認為，我國實行“抵押財產(chǎn)經(jīng)抵押權(quán)人同意方可轉(zhuǎn)讓”的原則，抵押權(quán)人是否同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)是判斷買受人對未辦理過戶登記是否存在過錯的重要標準。在抵押權(quán)人同意抵押人出售抵押房產(chǎn)且買受人對此知情的情況下，應當認定買受人已基于抵押權(quán)人的行為而產(chǎn)生合理的信賴利益，此時，買受人對房產(chǎn)不能辦理過戶登記并無過錯，抵押權(quán)人負有涂銷抵押登記的義務。

最高法院二審認為：

東方資產(chǎn)重慶分公司作為抵押權(quán)人，同意抵押人中坤錦繡房地產(chǎn)公司銷售抵押房產(chǎn)，買受人基于該行為有理由相信東方資產(chǎn)重慶分公司將會配合辦理過戶登記。對這一問題，買受人已盡到了充分的注意義務，對于房產(chǎn)不能辦理過戶登記并無過錯，應當認定非因買受人自身原因不能辦理所涉房產(chǎn)過戶登記。

綜上，立于買受人的視角來看，一旦抵押權(quán)人同意預售，買受人因此對可辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記即產(chǎn)生合理信賴利益，進而對不能辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記不存在過錯。

四、結(jié)語

在人民法院大力推進解決“執(zhí)行難”工作的同時，案外人異議制度作為執(zhí)行救濟的重要制度，對于保障案外人的合法權(quán)益、確保執(zhí)行工作的正確性，意義重大。通過對各級法院執(zhí)行異議之訴生效裁判文書的梳理可見，當前法院在審理執(zhí)行異議之訴時尚存很多爭議點，出現(xiàn)了類案裁判不統(tǒng)一的情形。而類案司法統(tǒng)一是法院推進審判權(quán)運行機制改革的重要組成部分，讓一類案件遵循一個正確的裁判價值取向，讓同類案件遵循統(tǒng)一的裁判尺度，在提升案件質(zhì)量的同時促進案件效率，進而確保法律適用的統(tǒng)一性和司法裁判的公正權(quán)威。

［1］王毓瑩，“不動產(chǎn)買受人提起的執(zhí)行異議之訴的處理”，載《人民法院報》2019年2月21日。

［2］《民通意見》第115條現(xiàn)因與《物權(quán)法》沖突而被廢止。

［3］《擔保法》頒布后，關(guān)于該條款是否認可了抵押權(quán)的追及效力、是否明確了物上代位、是否涉及第三人滌除權(quán)等問題，有著很大的爭議。

［4］《擔保法》與《擔保法解釋》在適用層面存在分歧，有學者提出，《擔保法》的規(guī)定適用于抵押人作出通知和告知的情形，而《擔保法解釋》則適用于抵押人未作出通知和告知的情形。

［5］江必新、劉貴祥主編，最高人民法院執(zhí)行局編著：《最高人民法院〈關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定〉理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第391頁。

［6］（2018）最高法民申2073、2074號廣漢珠江村鎮(zhèn)銀行股份有限公司、李凌案外人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書認定：第二十八條的規(guī)定當然屬于“法律、司法解釋另有規(guī)定”的情況，故該規(guī)定第二十八條屬于規(guī)定第二十七條但書的規(guī)定。另有湖北省高級人民法院（2018）鄂民終537號胡小華、李晴與黃石市黃石港區(qū)永誠小額貸款有限責任公司、湖北梅林美置業(yè)有限公司案外人執(zhí)行異議之訴二審判決書也持該觀點。

［7］最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考（總第75輯》，人民法院出版社2018年版，王毓瑩，“房屋買受人提起執(zhí)行異議之訴如何處理”，第199頁。

［8］（2018）最高法民申6179號王國華與海南?？匦☆~貸款有限公司、海南鑫東源旅業(yè)有限公司、陳剛案外人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書亦認定：從法律邏輯上看，房屋買受人若要排除普通債權(quán)的執(zhí)行，既可以選擇適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條，也可以選擇適用第二十九條，但房屋買受人若要排除建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)、擔保物權(quán)等權(quán)利的強制執(zhí)行，則必須參照適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十九條的規(guī)定。

［9］類似案例見：新疆高院（2016）新民終481號新疆聚鼎典當有限責任公司與朱偉忠、新疆普瑞銘房地產(chǎn)開發(fā)有限公司克拉瑪依分公司申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書；北京二中院（2018）京02民初199號農(nóng)信銀資金清算中心有限責任公司訴北京中宏瑞德投資管理中心（有限合伙）案外人執(zhí)行異議之訴一審民事判決書。

［10］高圣平：“不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的解釋論《物權(quán)法》第191條及其周邊”，載《法律科學》2011年第5期。

［11］程嘯：《擔保物權(quán)研究》，中國人民大學出版社2017年版，第349頁。

［12］一審案號：（2013）哈民四商初字第37號；二審案號：（2015）黑高商終字第197號；再審案號：（2016）最高法民申887號。另有（2014）粵高法民二申字第265號也認定：因博羅農(nóng)信社同意廣信物業(yè)公司轉(zhuǎn)讓涉案抵押房產(chǎn)，抵押權(quán)中的追及權(quán)已經(jīng)消滅并轉(zhuǎn)化為抵押權(quán)中的物上代位權(quán)。

［12］鄒海林：“論抵押權(quán)的追及效力及其緩和——兼論《物權(quán)法》第191條的制度邏輯和修正”，載《法學家》2018年第1期。

［14］劉守君：“轉(zhuǎn)讓抵押房屋申請登記時應提交同意注銷抵押權(quán)證明——兼及《房屋登記辦法》第34條修改建議及理由”，載《中國房地產(chǎn)》2013年第7期。

［15］一審案號：（2016）瓊72民初82號；二審案號：（2018）瓊民終15號；再審案號：（2018）最高法民申6179號。另持此觀點的判決有：江蘇省高級人民法院（2017）蘇執(zhí)復128號錢逸華與王和平、王春雷等民間借貸糾紛執(zhí)行裁定書；四川省高級人民法院（2015）川民提字第130號寧恒與成都金創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司成都金牛支行商品房銷售合同糾紛再審民事判決書；

［16］相同案例見：河南省高級人民法院（2017）豫民終1096號民事判決。

［17］龍騫：“執(zhí)行異議中不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)探究”，載《山東審判》2017年第6期。

［18］高圣平：《物權(quán)擔保新制度新問題理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第100頁。

［19］一審案號：（2017）渝民初16號；二審案號：（2017）最高法民終698號。

 □ 感謝朱華藝和鄭寒陽實習律師為本文撰寫提供案例檢索幫助。