在一些復(fù)雜交易的商業(yè)實(shí)踐中，當(dāng)事人之間契約締結(jié)過(guò)程客觀上存在著從不具有拘束力的磋商行為、締結(jié)具有拘束力的預(yù)約、最終訂立本約這三個(gè)不同階段，但并非每個(gè)階段的界限涇渭分明。準(zhǔn)確區(qū)不同階段文件的性質(zhì)，是關(guān)乎當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)的重大問(wèn)題。

基本案情

一、澳華資產(chǎn)管理有限公司與洋浦經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)投資意向書(shū)糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴?/span>

2007年3月6日，澳華公司與光大公司清算組簽訂了資產(chǎn)包整體轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定由澳華公司受讓光大公司兩宗土地。

2008年4月19日，澳華公司與洋浦經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)簽訂關(guān)于建設(shè)高檔酒店的投資意向書(shū)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)投資意向書(shū)），約定：“……三、選址及項(xiàng)目土地……但由于洋浦開(kāi)發(fā)區(qū)的規(guī)劃調(diào)整，上述地塊（指受讓的光大公司兩宗土地）現(xiàn)已不適用建設(shè)酒店。為服從開(kāi)發(fā)區(qū)新的規(guī)劃，澳華公司擬將原地置換至東部生活區(qū)及新英灣沿海一帶建設(shè)酒店。洋浦管委會(huì)支持澳華公司在洋浦投資建設(shè)高檔酒店，同意協(xié)調(diào)置換土地，同時(shí)為保證企業(yè)實(shí)質(zhì)性投資，對(duì)項(xiàng)目建設(shè)提出如下要求：……本協(xié)議自簽署之日起生效。”

澳華公司起訴稱(chēng)，洋浦管委會(huì)未履行其合同義務(wù)，導(dǎo)致澳華公司未取得置換土地使用權(quán)，已經(jīng)構(gòu)成根本違約。請(qǐng)求判令解除投資意向書(shū)，賠償澳華公司土地款本金7742.77萬(wàn)元及相應(yīng)利息。

洋浦管委會(huì)答辯稱(chēng)，投資意向書(shū)只是意向文件，沒(méi)有具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，沒(méi)有具體的約束力；對(duì)方要求賠償土地本金和利息沒(méi)有依據(jù)，且無(wú)權(quán)向洋浦管委會(huì)主張賠償。

海南省高級(jí)人民法院判決：洋浦管委會(huì)至今未協(xié)調(diào)辦理完土地置換事宜，其已構(gòu)成違約，洋浦管委會(huì)應(yīng)返還土地轉(zhuǎn)讓款本金及相應(yīng)利息。

最高人民法院二審判決：投資意向書(shū)的性質(zhì)為磋商性、談判性文件，不具備合同的基本要素，沒(méi)有為雙方設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)，雙方當(dāng)事人之間并未形成民事法律關(guān)系。

最高人民法院再審裁定：駁回澳華公司的再審申請(qǐng)。

二、恒大地產(chǎn)集團(tuán)上海盛建置業(yè)有限公司、湖州諾德置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審案

2016年6月17日，諾德公司（甲方）與恒大公司（乙方）簽訂案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定：

1、甲方同意在3個(gè)月內(nèi)解除HD49-1、HD49-2地塊收購(gòu)協(xié)議書(shū)，然后將兩地塊作價(jià)出資成立項(xiàng)目公司A、項(xiàng)目公司B，再將A、B公司100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給恒大公司；

（以上稱(chēng)之為“先決條件”）

2、合同對(duì)項(xiàng)目公司及項(xiàng)目地塊的相關(guān)情況、具體操作程序、費(fèi)用及支付、雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等均作出明確約定。

2016年12月30日，諾德公司向恒大公司送達(dá)《終止合同通知函》。

2017年5月2日，恒大公司向諾德公司寄送《關(guān)于要求盡快履行〈湖州市東部新城項(xiàng)目股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同〉函》。

恒大公司起訴稱(chēng)，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》為本約合同，不需要訂立新的合同，要求諾德公司繼續(xù)履行合同。

諾德公司辯稱(chēng)，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》系預(yù)約合同，須雙方簽訂正式合同后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜才可進(jìn)行。

浙江省高級(jí)人民法院判決：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》系預(yù)約合同，諾德公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付恒大公司違約金5,000萬(wàn)元、賠償恒大公司損失10,000萬(wàn)元。

最高人民法院判決：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》系預(yù)約合同，諾德公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付恒大公司違約金3,000萬(wàn)元。

律師論述

一、區(qū)別磋商文件、預(yù)約、本約的意義

意義有二：1、判斷當(dāng)事人之間是否有合同關(guān)系；2、當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任后果。

二、區(qū)別磋商文件、預(yù)約、本約的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)

商事交易過(guò)程中的文件可以命名為認(rèn)購(gòu)書(shū)、訂購(gòu)書(shū)、意向書(shū)、允諾書(shū)、原則性協(xié)議、諒解備忘錄、締約紀(jì)要、臨時(shí)協(xié)議、協(xié)議、合同等，但不能簡(jiǎn)單以名字作為區(qū)分文件性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。有些“意向書(shū)”具有“本約”的性質(zhì)，而某些“本約”確是“預(yù)約”。

根據(jù)“循名責(zé)實(shí)”的思路，考察文件性質(zhì)。首先查看當(dāng)事人在文件中的意思表示。當(dāng)事人的意思表示不明確或有爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)考察文件內(nèi)容是否包含合同成立的要素，以及文件內(nèi)容是否確定到無(wú)需另行訂立其它文件即可強(qiáng)制履行等因素加以確定。具體判斷如下：

磋商文件：不具備合同基本要素（標(biāo)的、數(shù)量），雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不具有確定性，法律責(zé)任不明確。

預(yù)約：合同主要條款明確，但對(duì)于是否能實(shí)際履行并不確定，需另行訂立本約才可強(qiáng)制履行。

本約：具備合同全部要素，履行合同確定。

三、具體分析案例

1、在洋浦管委會(huì)與澳華公司案中，法院認(rèn)為:本案投資意向書(shū)不具備合同的基本要素，達(dá)不到標(biāo)的、數(shù)量確定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不具備直接履行的可能性。例如：文件中沒(méi)有土地四至、面積等必備要素，也沒(méi)有明確的空間位置；沒(méi)有洋浦管委會(huì)如何協(xié)調(diào)置換的具體約定；也未表明當(dāng)事人受其約束的意思的違約條款。

最終，法院認(rèn)定“投資意向書(shū)”為磋商性文件，并沒(méi)有為當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利義務(wù)。

2、在恒大公司與諾德公司案中

從名稱(chēng)看，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》似為正式的合同；從內(nèi)容看，合同對(duì)項(xiàng)目公司及項(xiàng)目地塊的相關(guān)情況、具體操作程序、費(fèi)用及支付、雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等均作出明確約定，具備合同主要條款。

但法院認(rèn)為《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》不具有強(qiáng)制履行性，性質(zhì)為預(yù)約。理由如下：

1、在當(dāng)事人締結(jié)案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》時(shí)，所約定的交易是否能夠?qū)嶋H完成，雙方均無(wú)非常確定的把握，這也是雙方當(dāng)事人約定先決條件的原因所在。

從合同中關(guān)于交易操作程序的約定來(lái)看，即便諾德公司完成了協(xié)議約定的先決條件，交易是否能夠完成也存在不確定性，而是取決于恒大公司在盡職調(diào)查完成后是否以書(shū)面形式確認(rèn)繼續(xù)履行。由此可見(jiàn)，案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》并未為雙方創(chuàng)設(shè)可強(qiáng)制履行的合同義務(wù)，若恒大公司決定不再繼續(xù)履行，諾德公司并無(wú)要求恒大公司繼續(xù)履行合同的約定權(quán)利。案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

諾德公司在履行《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》時(shí)有違約行為，恒大公司無(wú)實(shí)際投入，沒(méi)有證明其損失，所以酌定諾德公司承擔(dān)違約金3000萬(wàn)元。

四、實(shí)務(wù)總結(jié)

一、對(duì)于只想表達(dá)交易意愿，促進(jìn)下一步協(xié)商的客戶(hù)來(lái)講，可以明確載明該文件對(duì)雙方?jīng)]有法律約束力，將文件的法律性質(zhì)鎖定為磋商性的、沒(méi)有法律約束力的意向文件。

二、對(duì)于既想確定已談妥的交易條件，但又對(duì)某些合同條款不能確定的客戶(hù)來(lái)講，建議在意向書(shū)中明確在某一具體日期簽訂正式合同，并約定在已確定的交易條件的基礎(chǔ)上簽訂正式協(xié)議。為能夠依據(jù)新情況制定新條款，雙方可約定以正式簽訂的本約合同為準(zhǔn)，進(jìn)而將法律性質(zhì)鎖定為預(yù)約合同。

三、在各合同條款都已談妥的情況下，雙方就沒(méi)有必要再以意向書(shū)作為合同名稱(chēng)，可直接命名為某某合同，以免發(fā)生歧義。對(duì)合同標(biāo)的、對(duì)價(jià)、支付方式等主要內(nèi)容在合同中明確約定，進(jìn)而將法律性質(zhì)鎖定為本約合同。

四、另外需要注意的是，無(wú)論意向書(shū)的法律性質(zhì)被定為磋商性文件還是預(yù)約合同，其中約定的保密條款及爭(zhēng)議解決等程序性條款對(duì)于各方均具有約束力。