01

 特許經(jīng)營的基本概念

商業(yè)特許經(jīng)營，一般簡稱為特許經(jīng)營，有時也叫特許加盟，是一種營銷方式。它是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，也就是特許人通過訂立合同的形式，將其擁有的這些經(jīng)營資源許可給其他經(jīng)營者（也即被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付相應(yīng)費用的經(jīng)營活動。

從其概念可以看出，特許經(jīng)營有四個基本要素：

（1）特許人必須是擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)；

（2）特許人和被特許人之間是一種合同關(guān)系，雙方通過訂立特許經(jīng)營合同，確定各自的權(quán)利和義務(wù)；

（3）被特許人應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，這種統(tǒng)一的經(jīng)營模式體現(xiàn)在各個方面，大到管理、促銷、質(zhì)量控制等，小到店鋪的裝潢設(shè)計甚至是標(biāo)牌的設(shè)置等；

（4）被特許人應(yīng)當(dāng)向特許人支付相應(yīng)的費用，因為特許人擁有的經(jīng)營資源一般都是經(jīng)過了較長時間的開發(fā)、積累，具有較高的商業(yè)價值。 

而實務(wù)中，很多加盟合同被叫做連鎖經(jīng)營合同、項目合作合同、品牌專營合同、代理經(jīng)營合同等，其名稱雖不是特許經(jīng)營合同，但若合同約定或合同實際履行中符合特許經(jīng)營合同的基本特征，則應(yīng)認定為特許經(jīng)營合同。

02

主要涉及的法律法規(guī)

我國專門針對商業(yè)特許經(jīng)營的法規(guī)主要是《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（以下簡稱“條例”）?《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》?《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》?除此之外,商業(yè)特許經(jīng)營也受《商標(biāo)法》?《專利法》?《著作權(quán)法》?《反不正當(dāng)競爭法》?《合同法》?《民法通則》?《刑法》等法律的調(diào)整?

此外，在特許經(jīng)營糾紛案件中，北京市高級人民法院出臺的《關(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》，以及《上海市高級人民法院《關(guān)于審理特許經(jīng)營合同糾紛案件若干問題的解答》均非常具有指導(dǎo)價值?

03

特許經(jīng)營中主要注意事項

《條例》明確了特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)具備的條件，具體包括三個方面：

一是只有企業(yè)可以作為特許人從事特許經(jīng)營活動，其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。

二是要求特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的能力。

三是規(guī)定特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)至少擁有2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年。 這也是通常所說的“兩店一年”要求，主要目的是為了防止一些企業(yè)利用特許經(jīng)營進行欺詐活動。

此外，需要特別提醒的是：

（1）非企業(yè)作為特許人的法律風(fēng)險

《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條第二款規(guī)定：“企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動?！痹摋l款為強制性條款，若違反該條款的規(guī)定，將會導(dǎo)致雙方所訂立的特許經(jīng)營合同無效。北京市高級人民法院出臺的《關(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第九條明確規(guī)定：“企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動，其簽訂的特許經(jīng)營合同無效?”

除此之外,《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第二十四條第二款規(guī)定：“企業(yè)以外的其他單位和個人作為特許人從事商業(yè)特許經(jīng)營活動的,由商務(wù)部主管部門責(zé)令停止非法經(jīng)營活動，沒收違法所得，并處10萬元以上50萬元以下的罰款?”因此，特許人為非企業(yè)的，要承擔(dān)行政責(zé)任，遭受行政處罰。如果特許人以特許經(jīng)營為名進行詐騙,還要承擔(dān)刑事責(zé)任?

在區(qū)域代理特許經(jīng)營模式中，往往由區(qū)域代理人直接和區(qū)域加盟商簽訂特許經(jīng)營合同，按照《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》，特許人必須為企業(yè)，因此，區(qū)域代理人也必須為企業(yè)，否則將會導(dǎo)致其直接和區(qū)域加盟商簽訂的特許經(jīng)營合同無效?

（2）關(guān)于二店一年的要求

“兩店一年”為管理性規(guī)范，特許人不具備該條件的，不會導(dǎo)致合同無效，但被特許人可主張欺詐請求法院撤銷合同。另外，被特許人也可向商務(wù)部門投訴，由商務(wù)部門對特許人進行處罰。

此外，應(yīng)如何理解“直營店”呢？直營店是否僅指特許人直接經(jīng)營的店？我們認為，直營店應(yīng)當(dāng)包括特許人及其控制的關(guān)聯(lián)公司所經(jīng)營的店，并不需要百分百控股。

（1）被特許人無條件單方解除權(quán)的行使條件

《條例》第十二條規(guī)定：“特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。”這一條實際是《條例》賦予了被特許人在合同訂立后一定期限內(nèi)的無條件的單方解除權(quán)。

根據(jù)不同行業(yè)的實際情況，雙方可以確定一個合理的冷靜期，這個冷靜期應(yīng)當(dāng)基本確定在從合同簽訂到實際開展經(jīng)營活動的期間。因為在這個期間內(nèi)，雙方只是進行經(jīng)營前的相應(yīng)準(zhǔn)備，被特許人可以對整個經(jīng)營的實際投入做一個比較理性的分析、預(yù)測，而由于沒有開展經(jīng)營活動，被特許人還沒有開始實際使用特許人的經(jīng)營資源，也有利于保護特許人的商業(yè)秘密?！侗本┦懈咴宏P(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：“在合同沒有約定的情況下，被特許人可以單方解除合同，但被特許人已經(jīng)實際利用經(jīng)營資源的除外。”

因此，菁財資本提醒連鎖創(chuàng)業(yè)企業(yè)，在被特許人實際開展經(jīng)營活動前或在約定的解除期限屆滿前，在不違背《條例》所規(guī)定的信息披露義務(wù)的情況下，應(yīng)盡可能地保護自己的核心商業(yè)秘密，避免被特許人在獲取相應(yīng)的經(jīng)營資源后利用這一條解除合同。

（2）特許人的真實信息提供義務(wù)

很多特許人在招商的過程中，往往會有夸大甚至虛假的宣傳，而其夸大或者虛假的宣傳是否構(gòu)成商業(yè)欺詐，在司法實踐中掌握的尺度是不一樣的。有的法院認為，廣告只是要約邀請，并非要約，不構(gòu)成合同上的欺詐；但大多數(shù)判例認為，特許人和被特許人在專業(yè)性、信息掌握程度上處于不對等的地位，特許人夸大的或虛假的宣傳足以誤導(dǎo)被特許人簽訂特許經(jīng)營合同的，便認定為構(gòu)成欺詐，因而判決撤銷特許經(jīng)營合同。

因此，特許人在發(fā)布廣告時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把關(guān)，避免存在擴大或者虛假的宣傳。同時，在招商時，應(yīng)當(dāng)對招商人員進行嚴(yán)格的培訓(xùn)及要求，保證招商人員不對客戶做出虛假的宣傳和承諾。因為一旦被認定為虛假宣傳或欺詐，不但合同存在被撤銷的風(fēng)險，還要承擔(dān)高額的行政處罰以及遭受職業(yè)打假人無休止的騷擾，構(gòu)成犯罪的還將使負責(zé)人遭受牢獄之災(zāi)，得不償失。

此外，在實踐中，特許人為了充分披露信息，往往在制式合同上將自己所擁有的與特許經(jīng)營有關(guān)的商標(biāo)和專利均寫上，而當(dāng)部分商標(biāo)或者專利被無效宣告后，經(jīng)常會忘了從制式合同中將其刪除。而這樣的合同在簽訂后，被認定為欺詐的風(fēng)險將會非常高，因此，特許人在知識產(chǎn)權(quán)喪失后，應(yīng)當(dāng)及時審查并修改合同內(nèi)容。

（3）關(guān)于商圈保護

“商圈保護”的概念在《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》中并沒有相關(guān)規(guī)定，但在行業(yè)內(nèi)為了防止同一特許經(jīng)營體系內(nèi)的惡性競爭，在特許經(jīng)營合同中普遍會有商圈保護的約定。違反商圈保護約定的，司法實踐中都按照合同違約進行處理，承擔(dān)違約責(zé)任和賠償損失；導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的，被特許人可以要求解除合同。

（4）被特許人擅自轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)的法律風(fēng)險

商業(yè)特許經(jīng)營是雙向選擇的結(jié)果，被特許人在加盟前需要對特許人進行充分的考察，同樣，特許人也需要對被特許人進行認真選擇。因為被特許人在加盟后就成為該特許經(jīng)營體系中的一員，其本身就代表了特許經(jīng)營體系的品牌和商譽。

但在實踐中，被特許人在經(jīng)營一段時間后，出于各種原因不想繼續(xù)經(jīng)營，往往認為自己投資的門店可以想關(guān)就關(guān)、想轉(zhuǎn)讓就轉(zhuǎn)讓，卻不知隨意關(guān)店或轉(zhuǎn)讓會給特許經(jīng)營品牌和商譽帶來非常負面的影響，一方面消費者會對該品牌產(chǎn)生不信賴，另一方面也對特許人的管理和監(jiān)督設(shè)置了層層障礙?

《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第十八條規(guī)定：“未經(jīng)特許人同意,被特許人不得向他人轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)。”由于特許經(jīng)營權(quán)的處分對于特許經(jīng)營體系的維護非常重要，因此，也應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營合同中對該風(fēng)險點加以詳細的約定，以便好聚好散?

此外，對于合同終止后，被特許人擅自繼續(xù)使用商標(biāo)的法律風(fēng)險，可以通過合同進行約定。當(dāng)被特許人違約繼續(xù)使用時，可直接要求其承擔(dān)違約責(zé)任；但若合同沒有約定，也可以通過對被特許人提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴進行維護。

由于從事特許經(jīng)營活動是當(dāng)事人的民事權(quán)利，政府不宜對其實行行政許可，但又需要對其經(jīng)營活動進行監(jiān)督管理，《條例》為此確立了特許人備案制度。 

《條例》規(guī)定，特許人應(yīng)當(dāng)自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，向商務(wù)主管部門備案，并規(guī)定了備案的程序以及備案時應(yīng)當(dāng)提交的文件、資料。商務(wù)主管部門收到特許人提交的符合規(guī)定的文件、資料后，應(yīng)當(dāng)予以備案，通知特許人，并將備案的特許人名單在政府網(wǎng)站上公布和及時更新。 

值得注意的是，《條例》并未規(guī)定特許經(jīng)營合同需要備案才生效，因此，特許人是否備案不影響特許經(jīng)營合同的效力。但備案是行政管理性的強制性規(guī)定，違反該項規(guī)定的，將導(dǎo)致行政責(zé)任的產(chǎn)生(《條例》第25條)。

據(jù)統(tǒng)計，實際從事特許經(jīng)營的特許人向商務(wù)部備案的比例非常低?特許人不備案的原因有很多,有的是不知道需要進行備案,有的是由于不滿足知識產(chǎn)權(quán)?“兩店一年”等條件而不能備案,更多的原因則是企業(yè)經(jīng)營管理不規(guī)范,不愿意接受備案后來自行政管理機關(guān)的各種監(jiān)管?