案情簡介

　　曾某1989年畢業(yè)后就到了某服裝公司工作。1999年7月1日，雙方簽訂了到2009年6月31日止的十年期勞動合同。2009年6月31日，某服裝公司以合同期滿為由通知曾某自次日起與其終止勞動關(guān)系。曾某與2009年10月30日提起仲裁，要求公司與其簽訂無固定期限勞動合同。

　　曾某稱：其在服裝公司工作已滿十年，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，服裝公司應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限勞動合同。為此，其曾于2009年5月31日向公司口頭提出要求簽訂無固定期限勞動合同。

　　服裝公司辯稱：曾某雖已經(jīng)在該公司工作滿十年，依照相關(guān)法律規(guī)定，可以簽訂無固定期限合同，但其在職期間從未向公司提出任何合同續(xù)簽的意思表示。2009年5月21日，公司將《勞動合同到期通知書》送達(dá)曾某，通知載明：“您的勞動合同期限將于2009年6月31日到期。特此通知。”2009年6月31日，服裝公司將《關(guān)于終止勞動合同的通知》通過掛號信送達(dá)曾某，通知載明：“公司于2009年5月21日書面通知你勞動合同于2009年6月31日到期后，至今未收到你對勞動合同續(xù)訂與否的意見。為此公司根據(jù)《勞動合同法》第四十四條第一項之規(guī)定，你與公司的勞動合同到期終止。”因此，公司以勞動合同期滿終止雙方的勞動關(guān)系并沒有錯，不同意與曾某簽訂無固定期限勞動合同。

　　爭議焦點

　　曾某是否有義務(wù)向服裝公司提出簽訂無固定期限勞動合同？

　　案件分析

　　本案爭議事項是服裝公司是否應(yīng)與曾某簽訂無固定期限勞動合同，而其中關(guān)鍵是曾某是否有義務(wù)向服裝公司提出續(xù)簽合同事宜，換言之，勞動者在簽訂無固定期限勞動合同過程中是否負(fù)有表達(dá)續(xù)簽意愿的義務(wù)。這涉及到訂立無固定期限勞動合同爭議的舉證責(zé)任分配問題。

　　1、訂立無固定期限勞動合同的多種可能情形。

　　實務(wù)中用人單位與勞動者在訂立無固定期限勞動合同時可能出現(xiàn)的情況終究不出以下幾種情形：首先，可分為雙方協(xié)商一致和協(xié)商不一致的兩大類。協(xié)商一致的情況不在本文探討范疇內(nèi)，可予排除不論。其次，協(xié)商不一致的情況可分為三種情形。分別是：1）用人單位提出簽訂固定期限勞動合同/無固定期限勞動合同，勞動者不同意而提出其意見的。此情形可簡稱為“用人單位提出”；2）勞動者提出簽訂固定期限勞動合同/無固定期限勞動合同，用人單位不同意而提出其意見的。此情形可簡稱為“勞動者提出”；3）至少有一方未表示任何有關(guān)合同續(xù)訂的意愿的。此情形可簡稱為“至少一方沉默。”““至少一方沉默”的情況可繼續(xù)具體細(xì)分為三種情形：（1）用人單位沉默；（2）勞動者沉默；（3）雙方均沉默。

　　2、不同情形下，勞動者與用人單位負(fù)有不同的舉證責(zé)任。

　　《勞動法》、《勞動合同法》，以及國務(wù)院頒布的《勞動合同法實施條例》中，關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定不盡相同。雖然法律規(guī)定的變化易生歧義，從而引起了學(xué)術(shù)上的爭議和探討。但根據(jù)新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法的原則，《勞動合同法》無疑居于決定性位置。研究《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定有助于我們明晰歧義，定紛止?fàn)帯！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的……”從該法條字面理解，可得出：“有下列情形之一”和“勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同”是應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的兩個前提。而且，從漢語語法規(guī)范來說，“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的”是“的”字短語，其性質(zhì)和作用與其他名詞短語相同，在文中只能作主語或賓語，在本法條中顯然是作主語。“除……之外”系介詞短語作狀語，以修飾“訂立”這個謂語，“無固定期限勞動合同”則是賓語。由此可見，《勞動合同法》第十四條第二款（部分）可表述為：“當(dāng)勞動者工作滿十年，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的情況下，用人單位應(yīng)當(dāng)與之簽訂無固定期限勞動合同，除非勞動者提出簽訂固定期限勞動合同?！睋Q言之，若勞動者沉默（包括雙方均沉默），沒有提出或表達(dá)相關(guān)意愿的，即不滿足前提之一的，則用人單位沒有簽訂無固定期限勞動合同的法定義務(wù)。

　　因此，對于“用人單位提出”和“勞動者提出”的情形，在勞動者已工作滿十年的前提下，均應(yīng)按照勞動者的意見確定合同期限。未簽訂成無固定期限勞動合同的，發(fā)生爭議后，用人單位應(yīng)負(fù)相關(guān)舉證責(zé)任，對此予以證明。而在“至少一方沉默”的情形下，如果屬于用人單位沉默，則按勞動者的意見處理雙方續(xù)訂合同事宜，若勞動者的意見是簽訂固定期限勞動合同的，發(fā)生爭議后，用人單位應(yīng)負(fù)相關(guān)舉證責(zé)任。如果勞動者沉默和雙方均沉默，則原合同期滿，雙方勞動關(guān)系到期終止。一旦雙方發(fā)生爭議，則根據(jù)“不能自證其無”的法律原則，用人單位無須承擔(dān)相關(guān)舉證責(zé)任，而勞動者則有義務(wù)證明其已向用人單位提出過或表達(dá)過續(xù)訂勞動合同的意愿，也即這兩種情形下勞動者負(fù)有舉證義務(wù)，因而這兩種情形應(yīng)例外于樊文所得出的結(jié)論。

　　綜上，筆者認(rèn)為：“是否必須簽訂無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任”這一定論是有前提的，即勞動者已在合同期滿前表示了續(xù)訂合同的意愿，勞動者對此負(fù)有舉證義務(wù)。

　　據(jù)此，對曾某要求服裝公司簽訂無固定期限勞動合同的上述案件，仲裁委員會做出裁決，對曾某的請求不予支持。（文/豐  彧）

　　[案例點評]

　　曾某與服裝公司所發(fā)生的爭議是一個很典型的有關(guān)簽訂無固定期限勞動合同的爭議案件，在實踐中還存在以下幾方面的問題值得探討：

　　1、工作滿十年≠無固定期限勞動合同

　　《勞動法》第二十條“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。”而《勞動法》第十四條明確“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；……”《勞動合同法》與《勞動法》的規(guī)定并不相同。同樣是勞動者在某用人單位連續(xù)工作滿十年的情形下，是否應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，一是無需雙方就同意續(xù)延勞動合同達(dá)成合意，只要勞動者決定續(xù)延勞動合同的，用人單位就必須同意。二是以無固定期限勞動合同為原則，固定期限勞動合同為例外，只有勞動者提出訂立固定期限勞動合同，才能簽訂固定期限勞動合同。對此，雖然《勞動合同法實施條例》有所調(diào)整，但第十一條仍然明確“除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。”也就是說，工作滿十年的情形下，勞動者具有決定勞動合同是否續(xù)訂，以及在決定續(xù)訂勞動合同時，可以單方面決定訂立無固定勞動合同的法定權(quán)利，但仍然無法得出工作滿十年必然導(dǎo)致無固定期限勞動合同的結(jié)果。

　　2、不簽訂無固定期限勞動合同≈勞動合同終止

　　《勞動合同法》第十六條明確“勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效?！钡谒氖臈l“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；……”結(jié)合第十四條的規(guī)定，對工作滿十年且勞動合同期滿的勞動者與用人單位的勞動合同處理存在三種可以演進(jìn)的結(jié)果：1、勞動合同期滿終止；2、勞動合同續(xù)延但新簽訂有固定期限勞動合同；3、勞動合同續(xù)延且新簽訂無固定期限勞動合同。在上述案件，由于勞動合同續(xù)延的決定權(quán)在于勞動者，因此，如果曾某在勞動合同期滿前未表示出勞動合同是否續(xù)訂的意思，那么用人單位如果繼續(xù)使用該勞動者，將限入兩難的境界：一是原勞動合同已經(jīng)期滿，將導(dǎo)致沒有簽訂書面勞動合同的事實勞動關(guān)系的存在，將面臨應(yīng)當(dāng)簽訂而未簽訂勞動合同的法律風(fēng)險。二是強(qiáng)制與勞動者簽訂勞動合同，這又不符合勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致的原則。因此，用人單位理性的選擇當(dāng)然就是選擇勞動合同期滿終止。

　　3、勞動者舉證&用人單位舉證

　　在勞動爭議處理中，勞動者與用人單位并不屬于平等主體，表現(xiàn)之一是舉證能力存在差異。因此，關(guān)于勞動爭議的舉證責(zé)任，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條、第三十九條作出了原則性規(guī)定，《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第十七條至第二十二條進(jìn)行了一定的細(xì)化，體現(xiàn)了在“誰主張、誰舉證”的基本原則下，賦予用人單位較高的舉證義務(wù)。然而在實踐中如何分配舉證責(zé)任仍然是個非常復(fù)雜、非常困難的問題。比如：在上述案件中，如果要求勞動者承擔(dān)有關(guān)“向用人單位提出過要求簽訂無固定期限勞動合同”的證明責(zé)任，這對勞動者來說，要在爭議發(fā)生的事后，提供出可查證的證據(jù)往往是十分困難的，而且在實踐中，即便勞動者明明提出過，用人單位也可以采取否認(rèn)的應(yīng)對策略。顯然普通的勞動者是不具備相應(yīng)的專業(yè)素養(yǎng)。但接下來的問題是，如果要求用人單位承擔(dān)所有的舉證責(zé)任，由于“不能自證其無”，顯然用人單位無法完成其有關(guān)“勞動者在原勞動合同期滿前均未表示出要求續(xù)訂勞動合同的意思”的證明責(zé)任，從而服裝公司的行為將被認(rèn)定為違法。那么服裝公司將承擔(dān)嚴(yán)重的法律后果，或者是違法終止勞動合同的賠償金（本案中為20個月工資），或者是恢復(fù)勞動關(guān)系，并承擔(dān)恢復(fù)期間的工資，繳納社會保險，以及應(yīng)當(dāng)簽訂卻未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資。這相對于認(rèn)定服裝公司的行為合法，法律后果完全不同（如果認(rèn)定服裝公司行為合法，服裝公司僅需要承擔(dān)自2008年1月1日以來的勞動合同期滿終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，甚至于還可以認(rèn)定系“勞動者不同意續(xù)訂的情形”而無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）。因此，過分強(qiáng)化用人單位的舉證義務(wù)又將使得用人單位承擔(dān)很高的法律風(fēng)險，從而使得少數(shù)不誠信的勞動者獲得不當(dāng)利益。故，結(jié)合“不能自證其無”以及法律后果的差異性，顯然簽訂無固定期限勞動合同的爭議中，也不能由用人單位承擔(dān)所有的法律責(zé)任。

　　綜上，筆者認(rèn)為：在無固定期限勞動合同簽訂爭議中，合理的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)分配如下：勞動者應(yīng)當(dāng)就訂立無固定期限勞動合同條件成立負(fù)舉證責(zé)任；用人單位應(yīng)當(dāng)就屬于訂立無固定期限勞動合同例外情形成立負(fù)舉證責(zé)任。然而在具體案件處理中，仲裁庭應(yīng)當(dāng)考慮勞動爭議案件的特殊性，運(yùn)用公平原則和誠實信用原則，以及自由心證進(jìn)行案件處理。