數(shù)字化革命尤其是人工智能的廣泛應(yīng)用不僅引發(fā)了人類工作生活的巨大變革，也對(duì)法律職業(yè)以及刑法學(xué)工作產(chǎn)生了跨時(shí)代的影響。鮑納塔爾案、阿沙芬堡案、自動(dòng)駕駛的悖論問(wèn)題和“Tay”案已經(jīng)預(yù)示著人工智能并不是百分之百的安全，人類在未來(lái)遭受其損害的概率會(huì)顯著提升。即使如此，法律的演進(jìn)仍應(yīng)謹(jǐn)慎、適度，嘗試以現(xiàn)有的法律教義學(xué)方法解決人工智能所帶來(lái)的新的法律問(wèn)題。

數(shù)字化革命；人工智能；法律教義學(xué)方法；被允許的風(fēng)險(xiǎn)

一、數(shù)字化革命

我們是當(dāng)今這場(chǎng)史無(wú)前例的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)變革的見(jiàn)證人。數(shù)字化革命——一些人甚至將其稱為“世界的數(shù)字化轉(zhuǎn)變”——涵蓋了我們的生活和工作的方方面面。它們?cè)斐筛淖兊乃俣群蜎_擊力可以媲美工業(yè)革命。如果法學(xué)不想僅僅作為邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖钟螒虼嬖诘脑?，就需要面?duì)界定數(shù)字化轉(zhuǎn)化范圍以及捍衛(wèi)我們法律以人為本的任務(wù)。

為了應(yīng)對(duì)這一挑戰(zhàn)，我們需要首先了解數(shù)字化革命的特點(diǎn)?？蓪?shù)字化理解為將任意信息展示為0和1的序列。它可以在計(jì)算機(jī)中實(shí)現(xiàn)無(wú)與倫比的快速有效的信息處理和存儲(chǔ)，這些數(shù)據(jù)可以實(shí)時(shí)地在全球范圍內(nèi)被使用，幾乎不會(huì)浪費(fèi)任何時(shí)間。此外，數(shù)字化實(shí)現(xiàn)了信息“可塑性”的新維度：在數(shù)字化的基礎(chǔ)上，文本可以以音頻、圖像和視頻的形式展示。在不久的將來(lái)應(yīng)該會(huì)出現(xiàn)觸覺(jué)脈沖。這一步驟在某一時(shí)候?qū)⒈挥脕?lái)創(chuàng)建與人腦的直接接口。

數(shù)字化的另一成果使得物體和進(jìn)程虛擬成為可能，也就是說(shuō)在計(jì)算機(jī)中形成真實(shí)世界的虛擬對(duì)應(yīng)物。虛擬化的趨勢(shì)已經(jīng)涵蓋了我們大部分的通信交流，并且正在擴(kuò)展到我們的工作以及閑暇生活中。厘清“虛擬現(xiàn)實(shí)”帶來(lái)的機(jī)遇以及風(fēng)險(xiǎn)可能是未來(lái)技術(shù)引導(dǎo)的最大挑戰(zhàn)之一。

另外兩個(gè)與數(shù)字化密切相關(guān)的主要技術(shù)趨勢(shì)是人工——或者更好的表述為——機(jī)械的智能和機(jī)器人的發(fā)展。現(xiàn)在難以定義這兩個(gè)概念。如果我們將人類作出的某一行為視為“智能的”，那么也往往將由機(jī)器作出的同樣的行為視為“智能的”（或者“聰明的”）。鑒于我們對(duì)人類智能存在巨大的理解和定義困難，所以這個(gè)定義并不是很有說(shuō)服力。智能需要具備獨(dú)立解決較為復(fù)雜的任務(wù)，并適應(yīng)不斷變化的環(huán)境的能力。從錯(cuò)誤中學(xué)習(xí)的分析能力可能是理解智能的關(guān)鍵。今日的機(jī)器也都具有這些能力。

導(dǎo)致人們對(duì)“人工智能”理解復(fù)雜化的一個(gè)因素是人類的擬人化傾向（Anthropomorphisierung），以及對(duì)獨(dú)特性的需求。我們?cè)噲D類推人類的能力來(lái)解釋機(jī)器的能力，同時(shí)又嫉妒性地認(rèn)為機(jī)器只是在“模仿”我們。這兩種趨勢(shì)似乎都存在問(wèn)題：一方面，機(jī)器的能力在可預(yù)見(jiàn)的未來(lái)會(huì)越來(lái)越專精于特定領(lǐng)域；另一方面，人類的潛力在“它們”的領(lǐng)域正日益落后。很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，國(guó)際象棋的電腦程序已經(jīng)能夠擊敗所有的人類玩家，甚至包括國(guó)際象棋的世界冠軍。然而玩“連珠棋”、剝雞蛋殼以及咖啡服務(wù)對(duì)于這種程序而言又過(guò)于苛求。若認(rèn)為國(guó)際象棋程序“不是真的”下國(guó)際象棋，這種論點(diǎn)難以成立——如何將根據(jù)游戲規(guī)則移動(dòng)棋子，力圖讓對(duì)手“損失”的能力理解成不是“下國(guó)際象棋”？一些程序的卓越成績(jī)引發(fā)了機(jī)器具有自我愿望和自我意識(shí)的設(shè)想。這在目前看來(lái)（仍然？）不被認(rèn)可。

除了擬人化傾向，還有一個(gè)明顯的強(qiáng)烈需求是為人類保留特定的能力。只有人類才能具有“真正的智能”。因此，“人工智能”的概念是一種“界限概念”。隨著機(jī)器在迄今為人類預(yù)留的領(lǐng)域中越來(lái)越多的推廣，該概念就不斷地回縮。國(guó)際象棋游戲仍可作為這方面一個(gè)很好的范例：它被視為人類智能和創(chuàng)造性的頂峰，直到國(guó)際象棋程序被設(shè)計(jì)出來(lái)，這種程序的游戲技巧可與人類相媲美。從國(guó)際象棋程序“深藍(lán)”在1996年擊敗國(guó)際象棋世界冠軍卡斯帕羅夫以來(lái)，很多棋類活動(dòng)就不再被認(rèn)為需要什么特殊的智力能力，而只是需要在最短的時(shí)間內(nèi)計(jì)算無(wú)數(shù)的比賽選項(xiàng)。這樣的程序也因而不被認(rèn)為具有“真正的智能”。

以上所提到的困難恰恰證明了應(yīng)該命名為“機(jī)械的智能”或者“機(jī)器智能”，而非“人工智能”，并且對(duì)此不再理解為一種普遍解決領(lǐng)域特定的問(wèn)題的特殊能力以及與此相關(guān)的獨(dú)立從錯(cuò)誤中學(xué)習(xí)的能力。它無(wú)論如何必須是一種對(duì)復(fù)雜問(wèn)題進(jìn)行數(shù)據(jù)處理的功能。

類似問(wèn)題也出現(xiàn)在機(jī)器人制造技術(shù)領(lǐng)域（Robotik）。工程技術(shù)科學(xué)中并沒(méi)有統(tǒng)一定義機(jī)器人的概念。對(duì)于法學(xué)目的而言，可暫且將“機(jī)器人”理解為一種具有執(zhí)行功能（Aktuator）并對(duì)“世界”產(chǎn)生實(shí)體影響的機(jī)械智能。在特定情形下也可以將機(jī)器人固定在某領(lǐng)域（例如工業(yè)機(jī)器人），并且它不一定要具有人形樣式。然而，可以設(shè)想未來(lái)會(huì)出現(xiàn)許多人形機(jī)器人，因?yàn)橹挥羞@樣才能使機(jī)器在人類預(yù)設(shè)的環(huán)境中靈活移動(dòng)，成為我們的助手、陪伴者和工作伙伴。

沒(méi)有其他技術(shù)像機(jī)械智能和機(jī)器人那樣在文獻(xiàn)中醞釀了百年之久。“機(jī)器人”概念最早出現(xiàn)于1920年捷克作家凱勒爾·凱佩克的幻想劇《羅莎姆的萬(wàn)能機(jī)器人》中。值得注意的是，劇中的機(jī)器人不是由金屬制成，而是由生物材料制成。從那時(shí)起，機(jī)器人和機(jī)械智能就成為大眾文化不可分割的一部分，例如，1968年的電影《2001：太空漫游》中的超智慧電腦“HAL9000”；1984年的電影《終結(jié)者》系列以及1999年的電影《黑客帝國(guó)》中的“史密斯特工程序”。值得注意以及對(duì)法律討論而言非常重要的是，人工智能和機(jī)器人的發(fā)展總被視為對(duì)人類的威脅。最知名的例外是美國(guó)科幻小說(shuō)家艾薩克·阿西莫夫?qū)C(jī)器人視為人類的仆人和朋友，而非敵人。

二、數(shù)字化與刑法

之前粗略描述了數(shù)字化、機(jī)械智能和機(jī)器人的發(fā)展，這對(duì)于刑法意味著什么？為了回答這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)該區(qū)分以下三個(gè)問(wèn)題范圍。

（1）第一個(gè)主題范圍是在刑法領(lǐng)域出現(xiàn)了數(shù)字化的新現(xiàn)象。這就包括互聯(lián)網(wǎng)犯罪的新形式。為了應(yīng)對(duì)這些問(wèn)題，在30年前就形成了計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)刑法，已被證明其具有非常強(qiáng)的適應(yīng)能力。

（2）第二個(gè)主題范圍涉及數(shù)字化對(duì)法律職業(yè)，包括刑事追訴機(jī)關(guān)、刑事辯護(hù)以及刑法學(xué)工作的潛在影響。例如，使用數(shù)據(jù)庫(kù)、新的出版形式以及提供新的技術(shù)輔助工具（透過(guò)科技協(xié)助法律服務(wù)），傳統(tǒng)法律工作形式在它們的影響下不得不作出改變。

（3）第三個(gè)主題范圍是信息處理系統(tǒng)作為新的參與者（客體）甚至可能作為新的刑法主體出現(xiàn)。這一主題范圍中的基礎(chǔ)和應(yīng)用問(wèn)題緊密相連。本文就致力于探討這個(gè)主題。

首先是進(jìn)行方法論上的初步考慮。法律的核心任務(wù)之一是規(guī)制沖突，并且防止出現(xiàn)新的沖突。解決這項(xiàng)任務(wù)的前提在于法律判決基本上是一致的。人類存在一個(gè)根深蒂固的需求，即應(yīng)被一視同仁地對(duì)待。除此之外，還需要一個(gè)透明、明確以及合理的判決證成。當(dāng)人們考慮到刑事判決可以深深地影響當(dāng)事人的法權(quán)領(lǐng)域（Rechtssph?re）時(shí)，這一點(diǎn)就尤其明顯。這種干預(yù)的基礎(chǔ)是現(xiàn)有的法律，應(yīng)在現(xiàn)有法律的框架下探討新的現(xiàn)象。

因此，我們應(yīng)在現(xiàn)有（刑事）法律的基礎(chǔ)上探討數(shù)字化革命。法律人自然應(yīng)當(dāng)參與其中。然而在公眾和大眾傳媒中時(shí)常出現(xiàn)這樣一種設(shè)想，即必須馬上制定新的法規(guī)來(lái)應(yīng)對(duì)新的技術(shù)現(xiàn)象。這對(duì)于理性的法政策而言是一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)。相反，應(yīng)提出這樣的命題，即技術(shù)革命應(yīng)當(dāng)受到法律進(jìn)化的制約。

三、案例

接下來(lái)本文將通過(guò)五個(gè)案例從刑法角度分析新型的技術(shù)參與。

1.鮑納塔爾案

2015年6月，大眾汽車位于德國(guó)鮑納塔爾的工廠發(fā)生了一起意外事故，工人A在工作時(shí)被一個(gè)未放置在安全籠中的機(jī)器人手臂抓起并擠向一塊金屬板，最終導(dǎo)致死亡。工人B出于失誤過(guò)早地開(kāi)啟了機(jī)器。這起事故很快傳遍了世界，甚至美國(guó)有線電視新聞網(wǎng)（CNN）也對(duì)此進(jìn)行了報(bào)道。

我們面對(duì)的是機(jī)器人殺死人類的問(wèn)題。在案情中明顯沒(méi)有出現(xiàn)特別的法律問(wèn)題，由于排除了故意殺人，若能證明工人B違反了注意義務(wù)，就存在成立依據(jù)《德國(guó)刑法典》第222條規(guī)定的過(guò)失犯罪的主能。這種情況很可能是因?yàn)槎嗄陙?lái)機(jī)器人不再在安全籠中工作，而是直接與工人接觸。還可考慮第三方的責(zé)任，比如部門負(fù)責(zé)人或者公司的安全專員，只要他們對(duì)工人而言具有保證人地位?？偠灾@個(gè)案件不會(huì)帶來(lái)新的挑戰(zhàn)。這表明與新型科技相關(guān)的損害事故部分可在傳統(tǒng)法律的框架下輕易得到解決。

這個(gè)案件引起高度關(guān)注的原因主要在于自動(dòng)機(jī)器人——一臺(tái)機(jī)器殺死了一個(gè)人。這顯然引發(fā)了對(duì)能夠傷害人類的“人工生命體”的深層恐慌和幻想。數(shù)字化使得這種生命體成為現(xiàn)實(shí)。對(duì)這些案件的理性法律探討是以認(rèn)識(shí)到倉(cāng)促擬人化所帶來(lái)的危險(xiǎn)為前提。

2.阿沙芬堡案

2012年春天，一輛配備有功能強(qiáng)大的車道保持輔助系統(tǒng)的汽車駛?cè)氚⑸撤冶な懈浇陌柌哞Т?。在駛?cè)肟谔?，車?0歲的司機(jī)突然中風(fēng)并失去了意識(shí)。他向右扭轉(zhuǎn)方向盤，在正常情況下汽車會(huì)停在駛?cè)肟谇暗墓嗄緟仓小Ｈ欢嚨辣３州o助系統(tǒng)又將汽車駛回馬路上，車輛高速駛?cè)氚柌哞Т宀⒆菜懒艘晃荒贻p女子和她的孩子，孩子的父親因?yàn)榧皶r(shí)跳開(kāi)躲閃，只是腿部受了傷。

這是自動(dòng)系統(tǒng)給人類造成損害的第一個(gè)案例。自動(dòng)系統(tǒng)意味著在具體情況下不依靠人類指令能夠作出適當(dāng)反應(yīng)的技術(shù)系統(tǒng)，對(duì)此的最佳范例是火星探測(cè)器。它可以在另一個(gè)星球上面對(duì)不可預(yù)見(jiàn)的困難“聰明地”作出反應(yīng)，并不需要來(lái)自地球的指令。就這方面而言，“自動(dòng)”和哲學(xué)或神學(xué)意義上的“自治”并不是同一個(gè)概念。

鑒于《德國(guó)道路交通法》第7條規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任，這個(gè)案例不會(huì)在民法上產(chǎn)生特別的問(wèn)題，問(wèn)題在于刑法評(píng)價(jià)。首先想到的責(zé)任主體是肇事車輛的司機(jī)，但是事實(shí)上他更應(yīng)是受害人而不是行為人，他并沒(méi)有過(guò)失地引起這個(gè)致命的事故。鑒于造成兩死一傷的結(jié)果，可以依據(jù)《德國(guó)刑法典》第222條、第229條的規(guī)定考慮制造商的責(zé)任。

造成這起事故的是自動(dòng)系統(tǒng)，它讓車輛保持在馬路上行駛，否則汽車就會(huì)停在駛?cè)肟谇?。?wèn)題在于是否可以對(duì)該系統(tǒng)的制造商給予違反注意義務(wù)的非難（可以肯定的是未來(lái)會(huì)時(shí)常提及這樣的問(wèn)題，因?yàn)槟菚r(shí)自動(dòng)系統(tǒng)幾乎普及。因此，阿沙芬堡案意義重大）。很明顯，發(fā)生在阿爾策瑙村的交通事故原則上是可預(yù)見(jiàn)的，只是不需要預(yù)見(jiàn)每一個(gè)細(xì)節(jié)。若生產(chǎn)商放棄安裝車道保持輔助系統(tǒng)，就可避免年輕女子和她的孩子的死亡。鑒于潛在的損害程度，對(duì)于制造商注意義務(wù)的要求將會(huì)非常高。這種像在阿爾策瑙村發(fā)生的事件的概率確實(shí)很低。然而這種場(chǎng)景描述得越普遍，它發(fā)生的可能性就越大。特別是考慮到不是一輛汽車，而是很多輛汽車裝配有這樣的車道保持輔助系統(tǒng)。由于樣本數(shù)量巨大，在統(tǒng)計(jì)學(xué)上幾乎可以肯定，該系統(tǒng)將會(huì)造成人身傷害或死亡。所有這一切都贊成認(rèn)可對(duì)注意義務(wù)的違反。

這就產(chǎn)生了是否要對(duì)制造商注意義務(wù)進(jìn)行限制的問(wèn)題，使得繼續(xù)生產(chǎn)以及安裝車道保持輔助系統(tǒng)成為可能。本該在公路交通中發(fā)揮核心作用的信賴原則在這里并不適用，因?yàn)椴⒉淮嬖谒说牟划?dāng)行為。但是這里可以考慮被允許的風(fēng)險(xiǎn)。這種形態(tài)是在批量生產(chǎn)可能會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)的，但是在社會(huì)倫理上可接受并且有益于社會(huì)的產(chǎn)品的背景下被人熟知。沒(méi)有任何產(chǎn)品是百分之百安全的，因此很早就出現(xiàn)了限制注意義務(wù)的法律規(guī)則：生產(chǎn)社會(huì)倫理上可接受并且有益于社會(huì)的產(chǎn)品，即使其創(chuàng)設(shè)了可識(shí)別的風(fēng)險(xiǎn)，而且這種風(fēng)險(xiǎn)只有通過(guò)停止生產(chǎn)才能避免，那么制造商在生產(chǎn)過(guò)程中以及之后能夠采取所有措施盡可能地減少這種風(fēng)險(xiǎn)，他們就不違反注意義務(wù)。

部分觀點(diǎn)認(rèn)為，“被允許的風(fēng)險(xiǎn)”的概念已經(jīng)在所謂的客觀歸責(zé)的背景下加以考慮。然而客觀歸責(zé)的范疇過(guò)于模糊，無(wú)法對(duì)本文的問(wèn)題提供足夠精準(zhǔn)的幫助。將行為歸責(zé)于制造商“自己的行為”并不具有爭(zhēng)議，顯而易見(jiàn)，制造商將繼續(xù)承擔(dān)民事產(chǎn)品賠償責(zé)任。這也不是對(duì)太過(guò)寬泛的因果關(guān)系的限制，而是對(duì)制造商承擔(dān)的注意義務(wù)的限制?？蓪⑦@種考量定位于“客觀歸責(zé)”的框架下，但是很明顯可以將絕大部分的事物都定位于“客觀歸責(zé)”的背景下?？陀^歸責(zé)理論越來(lái)越像一個(gè)偽教義學(xué)“黑洞”，它很可能吸食、拉平以及最終吞噬數(shù)十年來(lái)艱難取得的大量刑法教義學(xué)分殊化成果。

制造自動(dòng)的車道保持輔助系統(tǒng)就像制造安全氣囊和安全帶一樣，符合上述被允許的風(fēng)險(xiǎn)的前提：即便對(duì)該系統(tǒng)的批量生產(chǎn)與特定的危險(xiǎn)情形相關(guān)聯(lián)，但被絕大多數(shù)人視為有利于社會(huì)。一旦制造商傾全力將自動(dòng)系統(tǒng)產(chǎn)生的危險(xiǎn)限制在合理范圍內(nèi)，對(duì)該系統(tǒng)的生產(chǎn)就屬于“被允許的風(fēng)險(xiǎn)行為”。但是制造商應(yīng)在生產(chǎn)以及產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)注意技術(shù)的現(xiàn)有水平。很多觀點(diǎn)都認(rèn)為，制造商在銷售產(chǎn)品后還應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品注意義務(wù)，就像從民事賠償責(zé)任中為人熟知的那樣。通過(guò)無(wú)線網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行改進(jìn)（升級(jí)、補(bǔ)?。?huì)變得越來(lái)越普遍。

這里概述的“被允許的風(fēng)險(xiǎn)概念”包含了一個(gè)動(dòng)態(tài)元素，因?yàn)橹圃焐逃辛x務(wù)監(jiān)控他所投入使用的技術(shù)，并且在銷售產(chǎn)品后盡可能將產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)降到最低程度，這樣一種寬泛的產(chǎn)品注意義務(wù)看來(lái)十分適當(dāng)，因?yàn)橹圃焐桃环矫鎻漠a(chǎn)品銷售中直接受益；另一方面相比產(chǎn)品的最終用戶，他具有更高程度的評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)以及事后將其降低到最低程度的能力。

3.自動(dòng)駕駛的悖論問(wèn)題

一個(gè)裝配自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的車輛快要臨近一個(gè)事故地點(diǎn)，此處的兩名重傷者意識(shí)全無(wú)地躺在馬路上，第三名傷者爬向道路邊緣抱住道路指示公告牌。設(shè)想車輛車速太快，要停車已經(jīng)來(lái)不及了，回避已然不可能，要么碾過(guò)兩名躺在路上的重傷者，要么向左偏轉(zhuǎn)撞向抱住道路指示公告牌的第三名傷者。對(duì)此，駕駛系統(tǒng)該如何選擇？

諸如上述緊急避險(xiǎn)的情形近年來(lái)引起了公眾的極大關(guān)心。這可能是因?yàn)橐环矫婢o急避險(xiǎn)問(wèn)題一直以來(lái)都十分引人注目；另一方面，這個(gè)主題的重要性在于在公路交通的緊急避險(xiǎn)情況中要處理以下問(wèn)題，即在未來(lái)以機(jī)器為基礎(chǔ)的環(huán)境中人類居于何種地位，機(jī)器具有多大范圍的決定權(quán)限，允許機(jī)器殺害人類嗎？

為了回答以上問(wèn)題，德國(guó)聯(lián)邦交通和基礎(chǔ)設(shè)施部在2016年夏天特別成立了道德委員會(huì)，他們認(rèn)為，對(duì)于自動(dòng)駕駛而言，在上述案例中向左偏轉(zhuǎn)并撞死一個(gè)無(wú)辜者并不合法。這與從“扳道工案”的爭(zhēng)論中發(fā)展而來(lái)的古典法學(xué)觀點(diǎn)一致。在以下案件中極難作出選擇：一輛汽車高速駛來(lái)，在經(jīng)過(guò)的道路上突然跳出來(lái)三個(gè)小孩，一個(gè)位于車左前方，兩個(gè)位于車右前方。停車已經(jīng)來(lái)不及了，回避也已無(wú)可能。汽車向左轉(zhuǎn)向就要碾過(guò)一個(gè)小孩，向右轉(zhuǎn)向就要碾過(guò)兩個(gè)小孩，繼續(xù)向前行駛就要撞上所有的小孩，會(huì)導(dǎo)致他們?nèi)齻€(gè)重傷或者死亡。

通常無(wú)須思索的說(shuō)法是人類間的生命不容衡量，但以上情景使其陷入嚴(yán)峻考驗(yàn)。從敘述的角度來(lái)看，關(guān)于不能衡量的命題明顯是錯(cuò)誤的——對(duì)人與人之間的生命進(jìn)行衡量是可能的。問(wèn)題更多在于，依據(jù)我們的道德認(rèn)識(shí)或者我們的法秩序，是否允許彼此間的衡量，比如說(shuō)殺害一個(gè)人相比殺害兩個(gè)人或者更多人而言，更易被接受。通說(shuō)迄今為止都否定這樣一種衡量權(quán)限。這一觀點(diǎn)原則上仍然值得贊同：在一個(gè)擔(dān)負(fù)著人文主義價(jià)值的法秩序中不允許使任何人擔(dān)負(fù)容忍義務(wù)，為他人犧牲自己的生命。

這個(gè)基本決定將會(huì)導(dǎo)致在初始案件中否定車輛的偏轉(zhuǎn)，因?yàn)槿糗囕v偏轉(zhuǎn)就會(huì)給馬路邊上本沒(méi)有危險(xiǎn)的第三名傷者造成嚴(yán)重危害，他生還的概率將會(huì)明顯降低。第二個(gè)案件則有所不同，汽車在不改變行駛方向的情況下會(huì)給所有小孩造成嚴(yán)重危害，向左偏轉(zhuǎn)則位于車左側(cè)的小孩的生還概率和向右偏轉(zhuǎn)則位于車右側(cè)的兩個(gè)小孩的生還概率都沒(méi)有發(fā)生任何改變；而向左偏轉(zhuǎn)，位于車右側(cè)的兩個(gè)小孩生還概率就會(huì)提高，反之亦然。若遵循通常作為緊急避險(xiǎn)評(píng)價(jià)基礎(chǔ)的更輕損害原則，就可主張向左偏轉(zhuǎn)碾過(guò)一個(gè)小孩，另外兩個(gè)小孩就可得救，這至少在道德上是可取的。如何在法學(xué)上解決這個(gè)案例是另一個(gè)還未最終澄清的問(wèn)題。

此外，這個(gè)案例還表明了自動(dòng)駕駛的出現(xiàn)，或者更廣泛地說(shuō)，案情中涉及的數(shù)字化常常迫使我們要準(zhǔn)確地抓住特定問(wèn)題，以便更為清晰地識(shí)別其結(jié)構(gòu)。數(shù)字化將法律和法學(xué)置于一種巨大的解釋需求之下。但是這并不是一件壞事，而是一個(gè)挑戰(zhàn)。

還有其他重要問(wèn)題：一個(gè)結(jié)果出現(xiàn)的概率具有怎樣的作用？具體而言，若保持行駛方向不變，車輛只會(huì)以一定的概率碾過(guò)兩個(gè)躺在馬路上的重傷者；若向左偏轉(zhuǎn)，車輛肯定撞上在路邊的第三名傷者導(dǎo)致其重傷或死亡，這樣的問(wèn)題會(huì)給衡量過(guò)程造成什么影響？此外的問(wèn)題則涉及司機(jī)的地位以及他可能負(fù)有的刑事責(zé)任，畢竟他參與交通的行為是風(fēng)險(xiǎn)情境發(fā)生的原因。對(duì)這個(gè)以及其他問(wèn)題的學(xué)術(shù)討論才剛剛開(kāi)始。

最后，判斷制造商的責(zé)任也是困難重重。若認(rèn)為在以上兩個(gè)案例中的緊急避險(xiǎn)情況下的殺害行為是違法的（即所有可能的決定下都是如此），那么，制造商就造成了一個(gè)符合構(gòu)成要件的違法結(jié)果。他是否負(fù)有刑事上的責(zé)任只取決于是否能以違反注意義務(wù)對(duì)他進(jìn)行非難。作者在其他文章中也試圖通過(guò)可允許的風(fēng)險(xiǎn)的法律形態(tài)回答這個(gè)問(wèn)題。如果自動(dòng)駕駛系統(tǒng)不能避免在極少數(shù)例外情況下造成人類死亡或重傷，那么對(duì)它的生產(chǎn)和投放市場(chǎng)不違反注意義務(wù)。在作者看來(lái)，應(yīng)當(dāng)像處理安全氣囊、安全帶或者車道保持輔助系統(tǒng)造成損害的案件那樣處理自動(dòng)系統(tǒng)造成損害的案件。

這就為一個(gè)中間結(jié)論掃清了障礙：在新興科技的背景下，刑法理論的古典問(wèn)題有時(shí)會(huì)以新形態(tài)出現(xiàn)，比如，生命對(duì)生命的可衡量性問(wèn)題。在這里，解決新問(wèn)題也應(yīng)與傳統(tǒng)的教義學(xué)基礎(chǔ)保持一致。值得注意的是，數(shù)字化顯然迫使我們對(duì)許多迄今沒(méi)有明確作出的假設(shè)進(jìn)行解釋。在衡量時(shí)需要大量額外的差別化嘗試。這可以幫助我們分析、評(píng)估以及檢驗(yàn)自動(dòng)系統(tǒng)的決定行為，并賦予其結(jié)構(gòu)化。

4.“Tay”案

2016年3月，微軟在推特平臺(tái)推出了一個(gè)人工智能聊天機(jī)器人“Tay”。它可以與任意第三人進(jìn)行對(duì)話。但是Tay推出的當(dāng)天微軟就不得不關(guān)閉了Tay的推特賬號(hào)，為什么呢？因?yàn)門ay開(kāi)始有一些仇視女性和種族歧視之類的偏激言論，而這些言論明顯是和網(wǎng)絡(luò)上一些有偏激言論的人互動(dòng)后被刻意教導(dǎo)而出現(xiàn)的。對(duì)此，微軟別無(wú)選擇，只能將它從推特平臺(tái)上撤下。

這個(gè)案件富有幾個(gè)方面的啟發(fā)性。設(shè)想依據(jù)《德國(guó)刑法典》第185條規(guī)定的檢驗(yàn)侮辱行為，那么應(yīng)考慮哪些責(zé)任主體？那些刻意教導(dǎo)系統(tǒng)出現(xiàn)偏激言論的人或可觸犯《德國(guó)刑法典》第185條的規(guī)定而構(gòu)成侮辱罪。然而，前提條件是他們要具有一個(gè)相應(yīng)的故意，但這看上去似乎難以證明，至少教導(dǎo)者對(duì)于可能的受害人身份和對(duì)受害人造成損害的時(shí)間點(diǎn)的認(rèn)識(shí)是模糊的。進(jìn)一步可考慮系統(tǒng)制造商或程序員的責(zé)任，然而該系統(tǒng)沒(méi)有出現(xiàn)任何錯(cuò)誤，它按照預(yù)期進(jìn)行學(xué)習(xí)。此外，制造商和程序員也都不具有侮辱故意。原則上似乎可以考慮系統(tǒng)本身的責(zé)任。這很可能出自大多數(shù)人的直覺(jué)。然而這在法學(xué)上是不成立的，當(dāng)下的刑法并不將一個(gè)由運(yùn)算法則組成的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)視為責(zé)任主體。這樣一種系統(tǒng)不是自然人，嚴(yán)格上來(lái)說(shuō)它都不是一個(gè)物。

如案例所示，對(duì)具有自我學(xué)習(xí)能力的系統(tǒng)進(jìn)行刑事規(guī)制就出現(xiàn)了相當(dāng)?shù)睦щy。雖然刑法學(xué)中的絕大部分意見(jiàn)認(rèn)為，刑法無(wú)須無(wú)漏洞地保護(hù)法益。另一方面可以設(shè)想，若進(jìn)一步推廣具有自我學(xué)習(xí)能力的系統(tǒng)，系統(tǒng)本身總會(huì)造成損害，而如果人類以同樣的方式造成了損害就會(huì)被課以刑罰。這就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題，即法秩序如何對(duì)待原則上合法的公民的預(yù)期刑度（Straferwartungen）。

無(wú)論如何，可達(dá)成的共識(shí)是，具有自我學(xué)習(xí)能力的系統(tǒng)的制造商必須預(yù)先對(duì)系統(tǒng)的學(xué)習(xí)可能性進(jìn)行一定的限制，以便它們不能學(xué)習(xí)到危害人的東西。也就是說(shuō)，制造商從一開(kāi)始就要限縮系統(tǒng)學(xué)習(xí)成果的可能空間，這在民法上可通過(guò)擴(kuò)大《德國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法》中的嚴(yán)格責(zé)任來(lái)達(dá)到。迄今為止，產(chǎn)品責(zé)任只適用于（移動(dòng)的）有體標(biāo)的（物），即《德國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法》第2條所規(guī)定的，然而人工智能聊天機(jī)器人“Tay”不是一個(gè)物，而是一個(gè)程序。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)者主張應(yīng)將產(chǎn)品責(zé)任擴(kuò)展到這樣的程序上。此外也應(yīng)包括通過(guò)無(wú)線網(wǎng)絡(luò)的程序變更的安裝或升級(jí)。

在刑法上，由于罪責(zé)原則而排除引入與罪責(zé)無(wú)關(guān)的嚴(yán)格責(zé)任，但是可以考慮對(duì)可自主造成損害的自動(dòng)系統(tǒng)引入抽象或者具體危險(xiǎn)犯，可以考慮設(shè)置發(fā)售危險(xiǎn)產(chǎn)品的抽象危險(xiǎn)犯，可以將損害結(jié)果的出現(xiàn)作為可罰性的客觀前提。通過(guò)這種方式可以在刑法上給相應(yīng)系統(tǒng)的制造商提供一個(gè)強(qiáng)有力的動(dòng)機(jī)，使他們從一開(kāi)始就限制系統(tǒng)的可能空間以及阻止具有風(fēng)險(xiǎn)的學(xué)習(xí)過(guò)程。

總之，“Tay”案表明了具有自我學(xué)習(xí)能力的系統(tǒng)對(duì)法學(xué)特別是刑法學(xué)構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)。應(yīng)然之，法除了立法者的想象外，還需要考慮實(shí)踐知識(shí)以及跨學(xué)科的合作。目前仍難以預(yù)測(cè)數(shù)字化革命的實(shí)際影響，這就意味著對(duì)于新的立法提案應(yīng)當(dāng)持保留態(tài)度。

5.“感知心”——鑒于科學(xué)幻想

為了得到技術(shù)和社會(huì)發(fā)展方向的大致印象，我們可以閱讀科幻小說(shuō)。科學(xué)幻想可以窺見(jiàn)未來(lái)，此外，科學(xué)幻想也對(duì)技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生了明顯的影響。盡管科學(xué)幻想在很多時(shí)候體現(xiàn)了特定的威脅感，但是也體現(xiàn)了技術(shù)主導(dǎo)的藍(lán)本功能——可以這樣說(shuō)，科學(xué)幻想是技術(shù)發(fā)展的前導(dǎo)。

在伊恩·M.班克斯《文明》系列的科幻小說(shuō)中，早已超過(guò)人類水準(zhǔn)的人工超級(jí)智能作為人類的合作伙伴、保衛(wèi)者（以及主人？），是社會(huì)的支柱。這一系列科幻小說(shuō)是建立在人之條件（conditio humana）急劇變化的基礎(chǔ)上：人類生活充沛，借助無(wú)所不能的機(jī)器幾乎可以實(shí)現(xiàn)每一個(gè)愿望，不再需要金錢，人類生活完全致力于自我實(shí)現(xiàn)。值得注意的是，人工智能實(shí)體知道“好”和“壞”的范疇并受其引導(dǎo)。這一系列科幻小說(shuō)致力于討論這樣的問(wèn)題：生物實(shí)體和機(jī)械實(shí)體到底存在怎樣的根本差異？個(gè)人自決是否有一個(gè)界限？一個(gè)在技術(shù)和道德上處于優(yōu)勢(shì)的（或者只是自命不凡的優(yōu)越）文明是否應(yīng)該干預(yù)其他文明的發(fā)展？

這些問(wèn)題具有一個(gè)間離功能，它們觸動(dòng)了看似不證自明的真理以及打破了迄今無(wú)可置疑的思維習(xí)慣。這些影響促進(jìn)了刑法理論的反思。這里就不僅僅涉及通過(guò)對(duì)虛構(gòu)場(chǎng)景的探討來(lái)進(jìn)一步發(fā)展刑法的術(shù)語(yǔ)庫(kù)。聯(lián)系伊恩·M.班克斯的科幻小說(shuō)就會(huì)提出以下問(wèn)題：人工智能實(shí)體是否可能承擔(dān)道德或者法律義務(wù)；或者是否可以存在“屬于機(jī)器的倫理”，而不是“為機(jī)器設(shè)計(jì)的倫理”。

這些問(wèn)題遠(yuǎn)比與現(xiàn)實(shí)的距離看上去近。正如上面討論具有自我學(xué)習(xí)能力的系統(tǒng)問(wèn)題那樣，迫切需要限制具有自我學(xué)習(xí)能力的系統(tǒng)的“可能空間”，即確保這種系統(tǒng)不會(huì)大量學(xué)習(xí)具有社會(huì)危害性甚至要面臨刑法處罰的行為。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，可以賦予機(jī)器“良知”，即在軟件中確定規(guī)范和價(jià)值，然后借助它們校正和監(jiān)督系統(tǒng)的學(xué)習(xí)過(guò)程。顯然，這不僅是一項(xiàng)技術(shù)任務(wù)，更是對(duì)法理學(xué)和法哲學(xué)構(gòu)成了一個(gè)挑戰(zhàn)：如何準(zhǔn)確表達(dá)和運(yùn)作像“規(guī)范”和“價(jià)值”這樣的概念，以便它們可以被機(jī)器理解？我們希望給我們的技術(shù)產(chǎn)物，就是“我們的智力后裔”，提供什么樣的規(guī)范和價(jià)值？

四、總結(jié)

本文將以上明顯概略的闡述總結(jié)為以下核心論點(diǎn)。

第一，數(shù)字化革命不應(yīng)由立法者的臆想孤注一擲地應(yīng)對(duì)，而應(yīng)伴隨著謹(jǐn)慎、適度的法律演進(jìn)一同發(fā)展。

第二，數(shù)字化經(jīng)常產(chǎn)生迫切的法律解釋需求，特別對(duì)諸如（法益）衡量那樣的方法論程序必須準(zhǔn)確化和體系化。這體現(xiàn)在對(duì)自動(dòng)化駕駛的悖論問(wèn)題的討論上。

第三，許多新的問(wèn)題可以在現(xiàn)有法律的框架下得到解決。這也恰恰適用于責(zé)任法以及刑事責(zé)任法領(lǐng)域。若沒(méi)有令人信服的理由，就不應(yīng)放棄已被證明可靠的教義學(xué)結(jié)構(gòu)。

第四，沒(méi)有技術(shù)系統(tǒng)是百分之百安全的。為了在教義學(xué)上掌控剩余風(fēng)險(xiǎn)，就出現(xiàn)了被允許的風(fēng)險(xiǎn)形態(tài)，可將它理解為對(duì)制造商注意義務(wù)的限制。它可能是一個(gè)有意義的責(zé)任規(guī)則以及技術(shù)系統(tǒng)的制造商和用戶之間風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的關(guān)鍵。

第五，具有自我學(xué)習(xí)能力的系統(tǒng)對(duì)法律構(gòu)成了特別的挑戰(zhàn)。在民法上應(yīng)擴(kuò)大嚴(yán)格責(zé)任，在刑法上可考慮引入新的危險(xiǎn)犯構(gòu)成要件。當(dāng)然前提是從實(shí)證角度對(duì)風(fēng)險(xiǎn)情勢(shì)進(jìn)行更強(qiáng)有力的解釋。

第六，科幻場(chǎng)景可以觸發(fā)間離效應(yīng)，從而有助于提出新的問(wèn)題并制定可能的答案。因此，“機(jī)器倫理”的主題對(duì)于研究數(shù)字化影響的法律專業(yè)人員而言具有重要意義。