2016-05-03 00:00

從無性防衛(wèi)能力鑒定結(jié)論看強奸罪的認定

內(nèi)容提要：無性防衛(wèi)能力鑒定結(jié)論是偵查、審判機關(guān)在辦理刑事案件中根據(jù)案件偵查或?qū)徖淼男枰?，委托鑒定機構(gòu)對女性被害人人身權(quán)利受到不法侵害及造成的后果的實質(zhì)性理解能力所作出的科學鑒定結(jié)論。本文對司法實務中出現(xiàn)的有關(guān)無性防衛(wèi)能力鑒定結(jié)論這種證據(jù)的認證著手，并通過案例分析論證該證據(jù)對強奸罪的定性。

一、案情

2004年下半年，被告人劉某在其家中先后兩次強奸同村女青年云云（生于1989年11月14日）。2005年2月26日，被告人及其親屬與被害人的主要家庭成員協(xié)商“私了”，并由被告人與被害人的父親簽定了書面“合同”，被告人支付給被害人人民幣兩萬元作為補償。同年3月6日，被害人在其家人的陪同下向偵查機關(guān)報案。當日被告人被偵查機關(guān)抓獲。經(jīng)鑒定云云系精神發(fā)育不全（中度）；無性防衛(wèi)能力。

公訴機關(guān)認為，被告人與無性防衛(wèi)能力的被害人發(fā)生性關(guān)系即構(gòu)成強奸罪，應追究其刑事責任。被告人對公訴機關(guān)指控其犯強奸罪的事實不持異議，自愿認罪，但辯稱其不知被害人精神發(fā)育中度不全。辯護人提出公訴機關(guān)指控被告人犯強奸罪證據(jù)不足，本案僅有被告人的供述這一唯一證據(jù)，被害人在偵查機關(guān)的陳述以及作為傳來證據(jù)的相關(guān)證人證言，不能作為證據(jù)采信。其理由是被害人不能正確表達，其有關(guān)陳述與其智力不相符。

二、分歧

法官在審理該案中，形成兩種不同的處理意見：

第一種意見認為，指控被告人犯強奸罪證據(jù)不足。理由：

1、被告人與被害人發(fā)生性行為有無違背婦女意志證據(jù)不足。性防衛(wèi)能力包括意志防衛(wèi)能力和行為防衛(wèi)能力兩種，當然無性防衛(wèi)能力也包括無意志防衛(wèi)能力和無行為防衛(wèi)能力。無行為防衛(wèi)能力有被害人被麻醉等多種情況，而無意志防衛(wèi)能力說明被害人在受到不法侵害時，其陳述可能無法準確說出與被告人發(fā)生性行為有無違背其意愿。但被害人在偵查機關(guān)的陳述對其意愿作了詳細的陳述，這顯然與其無意志防衛(wèi)能力存在矛盾。

2、精神發(fā)育不全（中度）意味著被害人無語言表達能力，無意志控制能力。從被害人在偵查機關(guān)的陳述看，被害人有很好的語言表達能力，也有一定的意志控制能力，因此鑒定結(jié)論不能肯定被害人喪失行為控制能力，也就無證據(jù)證明被害人無行為控制能力。即使有證據(jù)證明被害人無行為控制能力，那么被害人有無誘使被告人？被告人是否明知被害人精神發(fā)育不全？尚無充分的證據(jù)證明。所以，該案定性的證據(jù)不足，故不能認定被告人的行為構(gòu)成強奸罪。

第二種意見認為，無性防衛(wèi)能力的鑒定結(jié)論是偵查機關(guān)委托有資格的鑒定機構(gòu)在其鑒定范圍內(nèi)做出的科學的客觀結(jié)論，經(jīng)鑒定為“無性防衛(wèi)能力人”，就表明其對性行為的性質(zhì)極其后果無認識能力，對婦女特有的人身權(quán)利即性的不可侵犯性不能認識，與其發(fā)生性關(guān)系，不論其是否同意，均應理解為違背其真實意愿，構(gòu)成強奸罪。法院在能否認證鑒定結(jié)論這種證據(jù)時，主要審查判斷該證據(jù)是否具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，從該案分析，鑒定結(jié)論應予以采信。關(guān)于被告人是否明知被害人精神有問題，從被告人供述“我們村里的人都知道，云云頭腦不正常，上小學沒畢業(yè)?！薄八Ｈ吮纫睿簧駳?，平時的行為、講話能看出來?！?，證實被告人對被害人的精神狀況是明知的。關(guān)于本案的證人證言即辯護人認為的傳來證據(jù)，能否被采信關(guān)鍵要看這些證人證言是否符合證據(jù)的基本特征，才能作出審查判斷。被告人與被害人在偵查機關(guān)介入之前就已向各自的家人承認了云云被劉某強奸的事實，而且在偵查機關(guān)介入之后他們各自又作了同樣的供述和陳述。所以，證人證言可以結(jié)合被告人的供述與被害人的陳述以及相關(guān)書證證明被告人強奸被害人的事實。因此，被告人劉某的行為構(gòu)成強奸罪的證據(jù)是確實充分的

三、評析

筆者同意第二種意見，精神發(fā)育不全就是通常所說的“癡呆”，根據(jù)鑒定機構(gòu)依法作出的鑒定結(jié)論，精神發(fā)育不全指被害人在受到不法侵害時的精神狀態(tài)，這種精神狀態(tài)在精神病學上，表現(xiàn)為辨認和控制自己行為能力的程度是不同的，這是得出無性防衛(wèi)能力結(jié)論的前提。而被害人醉酒時的麻醉狀態(tài)并不屬于精神病學范疇所指的精神狀態(tài)。因此，被告人利用女性被害人醉酒時進行奸淫的，這是被告人采取的一種犯罪手段，屬于刑法第236條規(guī)定的“其他手段”。在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應用法律若干問題的解答》中“如何認定強奸罪中的暴力、脅迫和其他手段？”作了解釋，這種情形只要有其他相關(guān)證據(jù)證明就能定性，不一定要進行司法鑒定來確定被害人在醉酒時的精神狀態(tài)。因此，無性防衛(wèi)能力鑒定結(jié)論證明的對象與有其他證據(jù)證明如醉酒時人的精神狀態(tài)是有區(qū)別的。通常精神發(fā)育不全的程度評定標準分為輕度、中度和重度三種。那么，被鑒定人的精神狀態(tài)達到何種程度即屬于無性防衛(wèi)能力呢？一般情況下，鑒定機構(gòu)作出的結(jié)論，被鑒定人精神發(fā)育不全達到中度，甚至輕度偏重即無性防衛(wèi)能力。就該案而言，鑒定結(jié)論為被害人精神發(fā)育中度不全；無性防衛(wèi)能力。即被害人在受到不法侵害時，不能對被告人與其發(fā)生的性行為及其后果有實質(zhì)性的理解力。所以，被告人在明知被害人精神有問題，仍與無性防衛(wèi)能力被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為即構(gòu)成強奸罪。

四、有關(guān)精神疾病司法鑒定的規(guī)定

1989年8月1日實施的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》對鑒定機構(gòu)、鑒定內(nèi)容、鑒定人、委托鑒定、責任能力和行為能力評定等作了較原則的規(guī)定。例如，第二條規(guī)定，

精神疾病的司法鑒定，根據(jù)案件事實和被鑒定人的精神狀態(tài)，作出鑒定結(jié)論，為委托鑒定機關(guān)提供有關(guān)法定能力的科學證據(jù)。該條明確界定了精神疾病的司法鑒定的定義和目的。

第十一條又進一步明確了鑒定的內(nèi)容之一是確定各類案件的被害人等，在其人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益遭受侵害時的精神狀態(tài)，以及對侵犯行為有無辨認能力或者自我防衛(wèi)、保護能力。就該案而言，偵查機關(guān)在偵查階段委托了有鑒定資格的鑒定機構(gòu)結(jié)合案件的事實，對被害人的精神狀態(tài)和有無性防衛(wèi)能力作出了鑒定。第二十二條在其他有關(guān)法定能力的評定中，又特別對性防衛(wèi)能力方面作了規(guī)定，其中第（一）項規(guī)定，被鑒定人是女性，經(jīng)鑒定患有精神疾病，在她的性不可侵犯權(quán)遭到侵害時，對自身所受的侵害或嚴重后果缺乏實質(zhì)性理解能力的，為無自我防衛(wèi)能力即無性防衛(wèi)能力。如該案的被害人系精神發(fā)育中度不全，當其遭到被告人的不法侵害時，對該侵害行為及導致的嚴重后果就缺乏實質(zhì)性理解能力。因此，無性防衛(wèi)能力的被害人應當受到刑法的特殊保護，而對無性防衛(wèi)能力的被害人實施不法侵害的被告人應當受到刑罰的制裁。

五、現(xiàn)行法律規(guī)定

強奸罪，是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女性交的行為。本罪的構(gòu)成要件是：本罪侵犯的客體是婦女的性自由權(quán)利。這種權(quán)利是婦女根據(jù)自己的意愿發(fā)生性行為的權(quán)利。本罪的客觀方面，表現(xiàn)為以暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強行與之性交的行為。

與精神病人或癡呆患者發(fā)生性行為的認定。首先，要查清精神病人或癡呆（精神發(fā)育不全）患者病情的輕重以及意識能力和控制能力。如果間歇性精神病人正處在精神正常期、精神發(fā)育不全輕度患者未完全喪失辨認和控制自己行為的能力，只要不是違背其意志，就不能定為強奸罪。其次，要查明是否明知婦女不能辨認和控制自己的行為而與之發(fā)生性行為。除了以暴力、脅迫等手段強行奸淫癡呆、精神病婦女的，應認定為強奸罪外，對得到患者同意而與之性交的，則必須明知是癡呆、精神病婦女，喪失辨認和控制自己行為的能力而乘機奸淫，才能構(gòu)成強奸罪。如果行為人確實不知是癡呆或精神病的婦女，在得其同意，甚至受到病患者的性挑逗的情況下，與之發(fā)生了性行為，行為人主觀上缺乏違背婦女意志強行與其性交的目的，不能認定強奸罪。

我國刑法第236條規(guī)定了犯強奸罪的刑事責任。但是，對于與本案所涉的情形卻沒有規(guī)定。1984年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部曾經(jīng)出臺了《關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應用法律若干問題的解答》，其中“怎樣認定強奸罪？”規(guī)定，明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應以強奸罪論處。筆者認為，這里所說的“程度嚴重的”并不是指精神發(fā)育不全評定標準的輕度、中度和重度中的“重度”，前者僅指患者病情輕重程度；而后者專指鑒定機構(gòu)依據(jù)鑒定標準作出的等級評定。

關(guān)于強奸罪的認定問題，在司法實踐中認定本罪應注意：1、根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，明知婦女是精神病患者或者癡呆，而與其發(fā)生性行為的，不管行為人采取什么手段，也不論被害人態(tài)度如何，都應以強奸罪論處。2、強奸婦女的其他手段，是指除暴力、脅迫以外的違背婦女意志與其發(fā)生性關(guān)系的各種手段，常見的有使用藥物或者酒精等使婦女麻醉后奸淫；利用婦女熟睡或者患重病之機奸淫；冒充婦女的丈夫、男友或者情人與婦女發(fā)生性關(guān)系；利用婦女愚昧，假冒治病或者檢查性器官等方法騙奸婦女；以迷信邪說引誘、欺騙手段，奸淫婦女等。

六、司法實踐中出現(xiàn)的幾類案例

（一）徐州市泉山區(qū)人民法院依法組成合議庭，不公開開庭審理了一起強奸案，被告人彭某犯強奸罪，一審被判處有期徒刑五年。2002年4月的一天晚上，彭某見租住其房屋的徐某與男友因瑣事發(fā)生爭吵，即過去進行勸阻，并將其哄騙至自己的房間內(nèi)，于當天晚上將其奸淫。后彭某再次使用上述方法，兩次將其奸淫。

案發(fā)后，彭某供述其知道徐某少心眼、有點憨，但不知道她是精神病人，要求對其進行司法鑒定。經(jīng)精神疾病司法鑒定，證實被害人徐某“患有精神發(fā)育遲滯（輕度偏重）伴人格障礙，無性自衛(wèi)能力”。在庭審中，彭某的辯護人對此司法鑒定有異議，遂提請江蘇省精神疾病司法鑒定組重新鑒定，結(jié)論仍為受害人徐某“患有輕度精神發(fā)育遲滯，無性保護能力”。

據(jù)此，法院根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定作出了上述判決。

近年來，法院受理的強奸案件中，被害人是精神病和癡呆癥患者逐漸增多。我國刑法對如何處理強奸精神病和癡呆癥患者的問題沒有明文規(guī)定，因而在司法實踐中認識也不一致，影響正確定罪量刑。有學者認為，處理這類案件，被害人是否確系精神病或癡呆癥患者以及病情的輕重，行為人是否明知受害人是精神病或癡呆癥患者，是兩個關(guān)鍵性的事實。因此，在處理這類案件時，首先要對被害人進行司法精神病學鑒定，分別根據(jù)不同情況認定案件的性質(zhì)：對于行為人明知被害人是嚴重精神病或癡呆癥患者而與之發(fā)生性關(guān)系的，不論被告人采取什么手段，被害人是否同意，有沒有反抗，均應視為違背婦女意志，以強奸罪論；對于被告人明知被害人是輕度精神病或癡呆癥患者而與之發(fā)生性關(guān)系的，如果被害人同意，一般不宜以強奸罪論處。因為這類患者雖然理解、推理和判斷事物的能力較差，不善于辨別是非，但有一定的意志和自我控制能力，能獨立生活并從事簡單的勞動。

（二）翠翠，女，17歲，與37歲的丁某鄰村，兩人在半年前相識以來，丁某就多次提出帶翠翠外出打工。一天，丁某帶翠翠外出打工，當晚，在一家私人旅社翠翠和丁某發(fā)生兩性關(guān)系。案發(fā)后，翠翠的母親告訴公安機關(guān)：翠翠雖然外表無恙，但“小學上到三年級就‘不行’了……”。在公安機關(guān)進行調(diào)查時，翠翠的小學校長表示：“翠翠智商低、記憶差、反應慢?！备鶕?jù)這一情況，公安機關(guān)提出對翠翠有無精神疾病和性防衛(wèi)能力進行鑒定。經(jīng)鑒定對翠翠作出“無性防衛(wèi)能力”的鑒定結(jié)論。丁某供述是在翠翠自愿的情況下發(fā)生的。丁某的行為是否構(gòu)成強奸罪，司法界對此有兩種完全不同的看法。正方認為：翠翠經(jīng)司法鑒定為“無性防衛(wèi)能力人”，就表明其對性行為的性質(zhì)無認識能力，對婦女特有的人身權(quán)利的不可侵犯性不能認識，與其發(fā)生性關(guān)系，不論其是否同意，均應理解為違背其真實意愿，構(gòu)成強奸罪。反方則認為，翠翠外表無恙，丁某與其交往半年一直能夠正常溝通，丁某根本無法根據(jù)自己的認知能力，得出翠翠沒有性防衛(wèi)能力的結(jié)論，因此，與其發(fā)生關(guān)系時沒有強奸的主觀故意，其行為不該構(gòu)成強奸罪。

（三）一男青年經(jīng)人介紹認識了一名不滿十四周歲的弱智幼女并戀愛，在不知道幼女實際年齡的情況下多次與其發(fā)生性關(guān)系。公訴機關(guān)以強奸罪向法院提起公訴。法院對該案不公開開庭審理，依法作出被告人吳某犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年的一審判決?，F(xiàn)年31歲的吳某在2005年4月15日，經(jīng)人介紹與未滿14周歲的幼女張某戀愛。當晚，吳在不知道張實際年齡的情況下同張發(fā)生了性關(guān)系，后又多次發(fā)生性關(guān)系。經(jīng)認定張某當時未滿14周歲，鑒定患中度精神發(fā)育遲滯，無性防衛(wèi)能力。法院審理認為，被告人吳某與張某雖系戀愛關(guān)系，但案發(fā)時張不滿14周歲，且系弱智，被告人吳某與張某發(fā)生性關(guān)系的行為，已經(jīng)構(gòu)成強奸罪。因被告人吳某確實不知女友張某未滿14周歲，且認罪態(tài)度好，故依照刑法有關(guān)規(guī)定，作出上述判決。

上述案例存在一個共同的客觀情況，就是案件中的被害人均為精神發(fā)育不全、無性防衛(wèi)能力。而不同的是被告人對此情況是否明知。因此，所導致的法律后果是不一樣的，直接影響法院對被告人的定罪量刑，刑法不僅要保護被害人的人身權(quán)利不受他人不法侵害，同時也要保障被告人的合法權(quán)益。這就是刑法的作用和功能，既懲罰又保護。

七、結(jié)語。

要創(chuàng)建和諧社會，必須要尋求和制造利益的均衡，社會矛盾所導致的各種利益沖突嚴重影響了社會的和諧，法律的社會功能降低，無法超越社會的快速發(fā)展。為此，必須彌補其他社會功能的缺失，還要將法律與其他意識形態(tài)的作用相結(jié)合，促進社會的和諧與發(fā)展。在本文即將結(jié)束的時候，筆者想通過下面的案例說明公正的就是人性的，也是和諧的。

蹬三輪車為生的單身男子鄭某將一個街頭流浪的精神病女王某接回住處，對她生活百般照料，并為王某找到了家人。公安機關(guān)以涉嫌強奸罪將鄭某刑事拘留。后證實王某具有大學文化，曾和丈夫一起創(chuàng)下了數(shù)百萬元的家產(chǎn)，其家族還開有兩家資產(chǎn)上千萬元的工廠。后王某家人要將三輪車夫鄭某帶到原籍和王某一起過富貴生活，他卻因為涉嫌強奸罪而失去了自由。

該案不僅有著情理與法理的碰撞，而且沖擊著立法上的空白。

我國有關(guān)司法解釋及司法實踐中，通常認為明知對方是無性防衛(wèi)能力的精神病人，而與其發(fā)生性行為的，構(gòu)成強奸罪。本案中，鄭某對王某的精神狀況是明知的，追究他的刑事責任有充分依據(jù)。然而，現(xiàn)有的證據(jù)僅有嫌疑人的供述和被害人的“精神疾病鑒定書”，無其它證據(jù)佐證。雖然證據(jù)的可信度和真實性都很高，但是檢察機關(guān)是否支持公訴，審判機關(guān)是否判定其有罪，憑的不是偵查人員的感覺和推測，而是充分的證據(jù)。一旦進入檢察、審判環(huán)節(jié)，嫌疑人翻供，按照“疑罪從無”的原則就不能認定被告人有罪。因此，公安機關(guān)對鄭某作出取保候?qū)彽膹娭拼胧?/p>

從人性的角度來看，受害人王某并不愿意鄭某被警方抓去，她在心理上已經(jīng)對他產(chǎn)生了一種依賴性。鄭的房東和周圍鄰居也認為鄭收留王是做了一件好事，所以，沒有誰出面阻止他的“犯罪行為”；從王的親友來說，他們沒有怪罪鄭，為了報答他的收留之恩，還要帶他過上富裕的生活。從案件的法律效果來說，如果一味強調(diào)追究鄭某的刑事責任，很有可能在審查起訴、審判環(huán)節(jié)引起法理的爭論。因此，筆者認為，立法機關(guān)或“兩高”針對司法實踐中的實際情況，出臺一項“解釋”，即“行為人收留患有精神疾病的婦女，以共同生活為目的，料理其生活，無虐待行為，在共同生活期間雙方雖發(fā)生性行為，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪”。這個解釋必須強調(diào)兩個前提條件：一是行為人必須是未婚男子，如果行為人是已婚男子，則不論出于何種目的，只要對精神疾病婦女實施了性侵犯行為都應定強奸罪；二是在主觀故意上，必須是以共同生活為目的，而不得以奸淫為目的。

中國社會科學院哲學所教授、著名倫理學家邱仁宗先生說，在目前我國社會福利和國家救助機制不夠完善的情況下，類似于患精神疾病的弱勢群體，應該得到全社會各個階層的關(guān)愛。同時，立法機關(guān)在制定法律、法規(guī)的同時，應多考慮人的因素。法律本身就應該在社會發(fā)展中不斷完善。每一個公民都有推進文明司法進程，維護社會穩(wěn)定的責任。在某種意義上說，公正的就是人性的，也是和諧的。