作者單位：（國家機關(guān)事務(wù)管理局鄭珂心、河北省高級人民法院鄭亞昕）

我們必須堅守底線思維，把防范風(fēng)險擺在突出位置，“圖之于未萌，慮之于未有”。作為一名刑事法官，在任何時候、任何情況下，都必須堅守證據(jù)底線思維，對事實證據(jù)的審查和分析，來不得半點含糊，更不容許弄虛作假，否則難以從根本上杜絕冤錯案件的發(fā)生。

證據(jù)裁判是現(xiàn)代刑事訴訟的核心原則，也是無罪推定理念的基本要求。從2010年“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，到吸收以上兩個規(guī)定的主要內(nèi)容，2012年刑事訴訟法立法的修改， 從2013年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》，到2016年“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推進以審判為中心刑事訴訟制度改革的實施意見》《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，從2017年12月最高人民法院發(fā)布并試行人民法院關(guān)于辦理刑事案件“三項規(guī)程”，到2018年10月全國人民代表大會常務(wù)委員會公布了關(guān)于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定。新的一輪中國刑事訴訟證據(jù)制度改革文件已基本形成。

* 證據(jù)的定義和分類

1979年刑事訴訟法第三十一條規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)?！?012年刑事訴訟法提出了新的證據(jù)概念，即“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”。2010年《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》首次明文確立了證據(jù)裁判原則，即認(rèn)定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)。證據(jù)根據(jù)其發(fā)展階段可以分為自然證據(jù)、證據(jù)材料、訴訟證據(jù)和定案證據(jù)。即隨著犯罪行為發(fā)生自然證據(jù)首先形成，偵查機關(guān)最大限度地收集自然證據(jù)并進行初步審查形成證據(jù)材料，其次偵查、起訴、審判環(huán)節(jié)對證據(jù)材料進行審查，實現(xiàn)證據(jù)材料向訴訟材料的轉(zhuǎn)變，最后經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證，審查判斷最終形成定案證據(jù)。立足犯罪重建的視角，李昌鈺博士將犯罪現(xiàn)場上的證據(jù)分為暫時性證據(jù)、情況性證據(jù)、形態(tài)性證據(jù)、轉(zhuǎn)移化證據(jù)和關(guān)聯(lián)性證據(jù)。更有美國奇澤姆等人為解決何人、何事、何時、何地、如何與為何等核心問題，將證據(jù)分為時序證據(jù)、定向證據(jù)、定位證據(jù)、行為證據(jù)、接觸證據(jù)、身份證據(jù)、關(guān)聯(lián)性證據(jù)、限制性證據(jù)、推論性證據(jù)、時間證據(jù)、心理證據(jù)。根據(jù)證據(jù)與待證事實之間的關(guān)系，是否能夠獨立證明案件主要事實，證據(jù)通常還可以分為直接證據(jù)和間接證據(jù)等。筆者認(rèn)為從案件審判角度還可以將證據(jù)分為核心證據(jù)，外圍證據(jù)和關(guān)聯(lián)性證據(jù)。核心證據(jù)即證明案件關(guān)鍵事實、控辨雙方主要爭議事實的證據(jù)，外圍證據(jù)（或稱邊際證據(jù)）即證明同定罪量刑事實相比屬于外圍的事實或者說是與法律事實相關(guān)的社會事實的證據(jù)，關(guān)聯(lián)性證據(jù)即與核心證據(jù)、外圍證據(jù)均存在邏輯關(guān)聯(lián)的證據(jù)，通過邏輯關(guān)聯(lián)將核心證據(jù)和外圍證據(jù)結(jié)合起來，統(tǒng)一證明案件事實。從1979年刑事訴訟法至今，法律都明確了法定的證據(jù)種類，從1979年的六種到1996年的七種再到2012年的八種，歷次刑事訴訟法修改都會適當(dāng)?shù)財U充證據(jù)種類，但要想在成文法中窮盡證據(jù)的所有表現(xiàn)形式，幾乎是不可能實現(xiàn)的目標(biāo)，因此有必要對證據(jù)種類持一種更加開放的態(tài)度。

* 證據(jù)的風(fēng)險和防控

從冤假錯案的產(chǎn)生機理看，錯判的風(fēng)險在根本上來源于證據(jù)的風(fēng)險。證明價值越強的證據(jù)，潛藏的風(fēng)險更大，有關(guān)風(fēng)險也更加難以識別，因此需要更加科學(xué)、嚴(yán)格地審查判斷。只有有效控制證據(jù)風(fēng)險，才能從根本上消除對無辜者定罪的錯判風(fēng)險。證據(jù)的風(fēng)險，從性質(zhì)上可以分為法律風(fēng)險與失真風(fēng)險，前者與證據(jù)能力相關(guān)，后者與證明力相關(guān)；在價值上可以分為虛假肯定風(fēng)險與虛假否定風(fēng)險，前者是指錯誤采信虛假證據(jù)，后者是指錯誤排除可靠證據(jù)。任何類型的證據(jù)都存在特定的風(fēng)險和問題。如果忽視證據(jù)的風(fēng)險和問題，基于不適格的證據(jù)認(rèn)定案件事實，就可能導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。在法官肩負(fù)查明事實職責(zé)的訴訟模式下，為準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實，防止冤假錯案發(fā)生，在庭審中不僅要組織控辯雙方進行舉證質(zhì)證，更要依法審查認(rèn)定證據(jù)，進而以查證屬實的證據(jù)為基礎(chǔ)作出相應(yīng)的裁判。換言之只有法庭基于在案證據(jù)對案件事實的認(rèn)定，才是最終的、權(quán)威的認(rèn)定。

如何準(zhǔn)確識別證據(jù)風(fēng)險、防控風(fēng)險。筆者認(rèn)為應(yīng)做好以下幾點：一是要牢固樹立疑罪從無的理念和原則。在任何案件中，都可能存在某些不確定性。堅持疑罪從無原則，首先必須明確什么是“疑罪”。這里所講的疑罪，不是指法律適用層面的疑罪，而是指事實認(rèn)定方面的疑罪，即在案證據(jù)未能達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)，犯罪事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。疑罪案件的常見情形主要有以下幾類，一是以非法收集或者真實性缺乏保障的被告人供述作為主要指控證據(jù)的疑罪案件。二是被告人及其辯護人提出的辯解理由、辯護意見導(dǎo)致對指控的犯罪事實存在合理懷疑的疑罪案件。三是關(guān)鍵定罪證據(jù)之間存在無法排除的實質(zhì)性矛盾的疑罪案件。刑事訴訟法第二百條規(guī)定證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。2016年《關(guān)于推進以審判為中心刑事訴訟制度改革的實施意見》第二條第三款規(guī)定，人民法院作出有罪判決，對于證明犯罪構(gòu)成要件的事實，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)排除合理懷疑，對于量刑證據(jù)存疑的，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定。該意見第十五條強調(diào)指出，證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)按照疑罪從無原則，依法作出無罪判決。疑罪從無原則，與無罪推定、證據(jù)裁判、非法證據(jù)排除等原則緊密相關(guān)，都是貫穿刑事訴訟全過程的基本訴訟原則。嚴(yán)格落實疑罪從無原則，要求公檢法各機關(guān)都要嚴(yán)格執(zhí)行法定證明標(biāo)準(zhǔn)；法院作為訴訟程序中最終的裁判者，更要嚴(yán)守防范冤假錯案的法律底線。同時為避免疑罪認(rèn)定的泛化，準(zhǔn)確適用疑罪從無原則，要堅持窮盡現(xiàn)有證據(jù)材料的疑罪認(rèn)定要求，更好實現(xiàn)實體公正與程序公正的有機統(tǒng)一。二是要正確運用非法證據(jù)排除規(guī)則。梳理近年來的冤錯案件諸如杜培武案、佘祥林案、趙作海案、李久明案、張氏叔侄案…被告人供述過程大多經(jīng)歷了不供-供述-翻供等過程，口供之間存在比較明顯的矛盾，有的矛盾難以解釋，原審被告人均稱遭受過刑訊逼供或指供、誘供。由于刑事訴訟法并未規(guī)定刑訊逼供內(nèi)涵，導(dǎo)致實踐中圍繞刑訊逼供的認(rèn)定存在較大爭議。2017年《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除”關(guān)于威脅方法的界定，2013年出臺的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條規(guī)定采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。2017年《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，“采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！?關(guān)于限制人身自由，以上規(guī)定第四條指出：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，應(yīng)予以排除?！标P(guān)于重復(fù)性供述的排除，第五條指出，“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除”。該規(guī)定設(shè)立了兩種例外一是偵查階段主體變更的除外，一是訴訟階段變更的除外。關(guān)于證人證言和被害人陳述及非法實物證據(jù)的排除規(guī)則，該規(guī)定也在第六條和第七條中作了相應(yīng)的規(guī)定。當(dāng)然，司法實踐中要注意正確區(qū)分非法取證和取證不規(guī)范即非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的區(qū)別。三是要嚴(yán)格科學(xué)審查判斷證據(jù)。每類證據(jù)都有獨特的風(fēng)險，證據(jù)的風(fēng)險隱藏在細(xì)節(jié)之中。疑罪或者冤錯案件，往往都是證據(jù)風(fēng)險匯集起來、由量變到質(zhì)變的產(chǎn)物。一是對物證書證的審查判斷。物證、書證是司法實踐中最為常見的證據(jù)種類。對物證書證的審查判斷既要注重審查物證書證的來源及收集過程、是否為原物、原件或與原物、原件相符；又要注重審查物證、書證的動態(tài)變化、與待證事實的關(guān)聯(lián)以及收集的全面性和補查補證的必要性等。二是對證人證言、被害人陳述的審查判斷。既要審查證人證言和被害人陳述的來源，即是否系其親身感知，又要審查證人作證的資格，如：年齡、作證能力、作證時的生理和精神狀態(tài)，既要審查證人證言的實質(zhì)內(nèi)容，又要審查收集程序和方式，以及是否與本案有利害關(guān)系等。三是對被告人供述的審查和判斷，包括訊問主體、時間、地點和訊問的方法、到場人員、輔助人員、是否分別訊問，告知權(quán)利等，對訊問筆錄的合法性真實性還應(yīng)當(dāng)結(jié)合同步訊問錄音錄像、提訊登記、體檢表、偵查終結(jié)前的合法性核查材料等一并審查。對供述的全面自愿性、翻供的合理性還應(yīng)當(dāng)多關(guān)注動態(tài)變化，嚴(yán)格判斷。四是對鑒定意見的審查判斷。要注重審查鑒定人的法律資質(zhì)、審查鑒定的委托程序、審查鑒定意見的基礎(chǔ)材料和鑒定意見的實質(zhì)內(nèi)容以及審查專家輔助人的質(zhì)證意見。五是對勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄的審查判斷。要注重審查勘驗、檢查的合法性、科學(xué)性，審查復(fù)驗、復(fù)查的理由及結(jié)論。對辨認(rèn)筆錄要注重審查辨認(rèn)人的辨認(rèn)能力、辨認(rèn)程序的規(guī)范性、辨認(rèn)筆錄的形式要件和實質(zhì)內(nèi)容要同時俱備。對偵查實驗要審查其必要性和證明價值。六是對視聽資料、電子數(shù)據(jù)的審查判斷。要注重審查視聽資料和電子數(shù)據(jù)的來源和制作過程、是否為原件、對視聽資料、電子數(shù)據(jù)鑒定的必要性、關(guān)聯(lián)性和證明價值等等。七是對技術(shù)偵查證據(jù)的審查判斷。要注重審查案件的適用范圍、措施的種類、適用對象、審批程序等，當(dāng)然其實質(zhì)內(nèi)容必須經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證程序，闡明其關(guān)聯(lián)性和證明價值。

* 改革未來與前瞻

有一分證據(jù)說一分話，同時，法律規(guī)定得越具體越容易得到切實實施。推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，歸根結(jié)底是為了防范冤假錯案，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)都經(jīng)得起法律的檢驗，不斷增強人民群眾的獲得感、幸福感和安全感。堅持程序公正優(yōu)先理念，堅持證據(jù)裁判、非法證據(jù)排除、疑罪從無等原則要求，不斷完善刑事訴訟程序?qū)⑹俏覀兂掷m(xù)關(guān)注的主題。一是要明確取證程序與證據(jù)規(guī)則的辯證邏輯關(guān)系。二者存在內(nèi)在的伴生關(guān)系，取證程序是確立證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)，證據(jù)規(guī)則的最終確立離不開配套完善的取證程序，沒有證據(jù)程序的嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范，證據(jù)規(guī)則的制定和實現(xiàn)就如空中樓閣，虛無縹緲；證據(jù)規(guī)則是落實取證程序的保障，明確具體的取證程序是證據(jù)規(guī)則實現(xiàn)的前置性條件，如果取證程序不具體，則難以全面落實，進而影響證據(jù)規(guī)則的制定和實施。推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，必須將法律規(guī)定的取證原則、程序與證據(jù)規(guī)則同步推進、同步完善。實現(xiàn)二者同步完善需要注意兩個問題：一個問題是非法證據(jù)排除規(guī)則如何落到實處，比如說關(guān)于訊問，時間、人員、場地、錄音、錄像等各類程序要求的配套完善，最終使“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的要求落到實處。另一個問題是如何完善證據(jù)規(guī)則的配套取證程序，立足程序公正的要求，明確法律禁止的取證方法，并制定剛性的取證程序，確立更加具體的證據(jù)排除規(guī)則，縮小裁量空間，確保一體遵循、統(tǒng)一適用。二是要探索建立犯罪嫌疑人權(quán)利的程序保障機制。對于非法取證的情況，一般是靠事后予以排除提供法律救濟，無法有效保障被告人權(quán)益和體現(xiàn)司法公平公正。從事后救濟延伸到事前明確規(guī)范、事中嚴(yán)格執(zhí)法，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前社會公平之必需，偵查階段建立程序隔離保障機制的思考應(yīng)運而生，即在不影響合法取證的前提下，在取證人員和犯罪嫌疑人之間建立一道無形的隔離機制，通過既定的各類程序與要求避免取證人員對犯罪嫌疑人實施的刑訊逼供等非法取證的行為，能夠有效確保取證的合法性和公平性。至少應(yīng)當(dāng)包括三個環(huán)節(jié)的隔離機制：訊問環(huán)節(jié)中，要規(guī)范訊問場所，并對訊問過程全程實時錄音錄像制度進行細(xì)化和落實；羈押環(huán)節(jié)中，對傳統(tǒng)獄內(nèi)耳目等偵查手段的應(yīng)用限制，包括案件范圍、審批權(quán)限、注意事項、禁止事項等，并對經(jīng)此方式獲得的證據(jù)內(nèi)容進行嚴(yán)格審查，不得作為主要定案證據(jù)；提押環(huán)節(jié)中，對現(xiàn)有規(guī)范加以完善，比如全程錄音錄像的保障、收押犯罪嫌疑人的身體檢查要求等內(nèi)容。三是對程序性改革的初步探索。加強人權(quán)司法保障，推動偵查機關(guān)和檢察院按照裁判要求和標(biāo)準(zhǔn)收集、固定、審查、運用證據(jù)，程序性改革首當(dāng)其沖。尤其是針對命案等重大案件時，程序性改革更加必要。比如，建立重大案件檢查、搜查、辨認(rèn)、指認(rèn)過程全程錄音錄像制度，在司法解釋或者實施細(xì)則中明確取證中錄音錄像證據(jù)的證明力，與取證筆錄證明力應(yīng)當(dāng)一致甚至一定程度上高于筆錄證據(jù)等，并對取證過程錄音錄像明確違反該規(guī)則的法律后果進行進一步明確。再比如，建立重大案件偵查終結(jié)前對訊問合法性進行核查制度，偵查終結(jié)前由駐所檢察官核查訊問合法性，體現(xiàn)了檢察機關(guān)對訊問合法性的審查監(jiān)督，有助于盡早解決證據(jù)合法性爭議，盡早排除非法證據(jù)，進而督促偵查機關(guān)嚴(yán)格規(guī)范訊問程序或者重新采集證據(jù)。四是增強刑事司法大數(shù)據(jù)研究與應(yīng)用能力?，F(xiàn)代科技創(chuàng)新與司法體制改革深度整合，能夠有效減少司法任意性，不斷提高審判效率，提升司法公平和公正。刑事司法大數(shù)據(jù)的整合研究能夠有效提煉證據(jù)規(guī)則，完善證據(jù)程序。目前各地都在結(jié)合實際進行類似嘗試與探索，比如突出的是證據(jù)指引智能輔助系統(tǒng)與訴訟程序的智能化系統(tǒng)。建立健全符合裁判要求、適應(yīng)各類案件特點的證據(jù)收集指引是在以審判為中心的改革要求下出現(xiàn)的案件輔助系統(tǒng)，旨在借助司法大數(shù)據(jù)提煉證據(jù)規(guī)則，實現(xiàn)證據(jù)指引的數(shù)據(jù)化、智能化，為偵查、起訴、審判各階段提供辦案參考。訴訟程序的智能化主要體現(xiàn)在公檢法三部門通過統(tǒng)一的智能辦案系統(tǒng)，實現(xiàn)各類起訴書、證據(jù)材料等案卷內(nèi)容的一體化的互聯(lián)互通，比如河北法院的電子法院、律師服務(wù)平臺、電子卷宗自動同步生成及深度應(yīng)用系統(tǒng)等信息化手段的研發(fā)與應(yīng)用即為訴訟程序智能化的探索嘗試。隨著政法網(wǎng)的升級、公檢法辦案平臺的進一步互聯(lián)互通，刑事訴訟全流程網(wǎng)上辦案指日可待。

人民群眾的滿意是司法體制改革的永恒追求，民心才是最大的政治，作為一名法律人，既要尊崇有形的法律，不越雷池，更要本諸良善之心，正道直行，善待自己，善待他人。做一個有底線思維、有司法良知的刑事法官，切實防范好身邊的冤錯案件。

責(zé)任編輯：李傳軍