對于行政處罰的證據(jù)，《行政處罰法》未作具體規(guī)定。行政執(zhí)法實踐受行政訴訟證據(jù)規(guī)定和證據(jù)制度的影響較大，因而一般參考行政訴訟的證據(jù)規(guī)定和證據(jù)制度，解釋和規(guī)范行政處罰證據(jù)的適用。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》（市場監(jiān)管總局令第2號，下稱《程序規(guī)定》）根據(jù)執(zhí)法的實際需要，結合證據(jù)法學原理及行政訴訟證據(jù)的相關規(guī)定，對市場監(jiān)督管理部門行政處罰各類證據(jù)的證據(jù)主體、取得證據(jù)的程序、方式以及證據(jù)的形式都作出了具體規(guī)定——《程序規(guī)定》第三章“行政處罰的一般程序”第十七條至五十七條，共41條，其中第十七條至四十二條共25條說的都是證據(jù)的有關規(guī)定。

各級市場監(jiān)管執(zhí)法人員應結合最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號）等規(guī)定，準確理解這些規(guī)定并在執(zhí)法實踐中正確運用，確保收集、調(diào)取的所有證據(jù)都符合法定要求，這是各級市場監(jiān)管部門正確實施行政處罰的基礎。

一、行政處罰證據(jù)的種類及各自的合法性要求

《程序規(guī)定》第二十條第一款規(guī)定：“辦案人員應當依法收集證據(jù)。證據(jù)包括：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）電子數(shù)據(jù)（五）證人證言；（六）當事人的陳述；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄?！边@與《行政訴訟法》第三十三條第一款關于證據(jù)種類的規(guī)定完全一致。

（一）書證和物證。所謂書證，是指以文字、符號、圖畫等所表達和記載的內(nèi)容、含義來證明待證事實的證據(jù)，如營業(yè)執(zhí)照、商標注冊證、檔案、報表、圖紙、會計賬冊、專業(yè)技術資料等。物證是指用物品的外形、特征、質(zhì)量等說明待證事實的部分或全部的物品。書證與物證的主要區(qū)別在于，書證是以其內(nèi)容來證明案件事實的，而物證則是以其物質(zhì)屬性和外部特征來證明案件事實的。

《程序規(guī)定》第二十一條對執(zhí)法人員收集、調(diào)取的書證、物證提出了下列具體要求：執(zhí)法人員收集、調(diào)取的書證、物證應當是原件、原物。調(diào)取原件、原物有困難的，可以提取復制件、影印件或者抄錄件，也可以拍攝或者制作足以反映原件、原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。復制件、影印件、抄錄件和照片、錄像由證據(jù)提供人核對無誤后注明與原件、原物一致，并注明出證日期、證據(jù)出處，同時簽名或者蓋章。

（二）視聽資料。視聽資料是指運用錄音、錄像等科學技術手段記錄下來的有關案件事實和材料，如用錄音機錄制的當事人的談話、用攝像機拍攝的當事人形象及其活動等。

《程序規(guī)定》第二十二條對收集、調(diào)取的視聽資料提出了具體要求，包含以下內(nèi)容：其一，收集、調(diào)取的視聽資料應當是有關資料的原始載體（原始載體是指錄音、錄像資料等信息載體的正本）。其二，調(diào)取視聽資料原始載體有困難的可以提取復制件（有困難是指視聽資料的原始載體被損毀或遺失，或是不能通過正當程序取得），但要注明制作方法、制作時間、制作人等。其三，聲音資料應當附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。

（三）電子數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)是指以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，如電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、手機短信、電子簽名、域名等。在原《民事訴訟法》和原《行政訴訟法》關于證據(jù)種類的規(guī)定中，電子數(shù)據(jù)是歸類于視聽資料的。為了適應電子技術特別是計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術的高速發(fā)展需要，突出電子數(shù)據(jù)的證明價值，考慮到電子數(shù)據(jù)有很多不同于視聽資料的特殊性，2012年修改的《民事訴訟法》和2014年修改的《行政訴訟法》先后將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)種類之一，《程序規(guī)定》也把電子數(shù)據(jù)作為一種新類型證據(jù)對待。

根據(jù)《程序規(guī)定》第二十三條規(guī)定，收集、調(diào)取的電子數(shù)據(jù)應當是有關數(shù)據(jù)的原始載體。收集電子數(shù)據(jù)原始載體有困難的，可以采用拷貝復制、委托分析、書式固定、拍照錄像等方式取證，并注明制作方法、制作時間、制作人等。市場監(jiān)督管理部門可以利用互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)或者設備收集、固定違法行為證據(jù)。用來收集、固定違法行為證據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)或者設備應當符合相關規(guī)定，保證所收集、固定電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性。市場監(jiān)督管理部門可以指派或者聘請具有專門知識的人員，輔助辦案人員對案件關聯(lián)的電子數(shù)據(jù)進行調(diào)查取證。

（四）證人證言。證人證言是指證人就其感知的案件事實所作的陳述。證人證言可以是口頭的，即證人以陳述的方式將所感知的案件事實告訴辦案人員，由辦案人員在詢問筆錄中進行記錄。證人證言也可以是書面的，由證人以書面的方式遞交。

以詢問筆錄形式記錄的證人證言，應當符合《程序規(guī)定》第二十六條關于詢問筆錄的要求，即詢問應當個別進行；詢問筆錄應當交證人核對，對閱讀有困難的應當向其宣讀；筆錄如有差錯、遺漏，應當允許其更正或者補充；涂改部分應當由被詢問人簽名、蓋章或者以其他方式確認；經(jīng)核對無誤后，由被詢問人在筆錄上逐頁簽名、蓋章或者以其他方式確認；辦案人員應當在筆錄上簽名。

由證人以書面的方式遞交的證人證言，應當符合最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十三條的要求，一要寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；二要有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；三要注明出具日期；四要附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。

（五）當事人的陳述。當事人的陳述是當事人就案件事實所作的說明。當事人是行政法律關系的參與者，其陳述往往限于對自己有利的部分，對案件事實可能有所隱瞞、刪減或者歪曲，因此具有主觀性、片面性和情緒性的特點。一般情況下，當事人要么會在陳述中避重就輕；要么會在陳述中摻入虛假成分，有的當事人甚至作內(nèi)容完全虛假的陳述。在實踐中，市場監(jiān)管機關在認定案件事實時，需要通過其他的證據(jù)來印證當事人的陳述，或者推翻當事人的陳述。

當事人的陳述大都由辦案人員在詢問筆錄中進行記錄，因此應當符合《程序規(guī)定》第二十六條關于詢問筆錄的要求，即詢問應當個別進行；詢問筆錄應當交證人核對，對閱讀有困難的應當向其宣讀；筆錄如有差錯、遺漏，應當允許其更正或者補充；涂改部分應當由被詢問人簽名、蓋章或者以其他方式確認；經(jīng)核對無誤后，由被詢問人在筆錄上逐頁簽名、蓋章或者以其他方式確認；辦案人員應當在筆錄上簽名。

（六）鑒定意見。鑒定意見是指鑒定機構對行政案件中出現(xiàn)的專門性問題，通過分析、檢驗、鑒別等方式作出的書面意見。原《行政訴訟法》中使用的是“鑒定結論”的表述，2014年修改的《行政訴訟法》將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”。之所以這樣修改，主要是因為鑒定結論往往被看作證明某個事實具有權威性的證據(jù)，是一個不容置疑的證據(jù)。而事實上其對整個案件來說只是諸多證據(jù)中的其中一種，因此用鑒定意見的表述更為科學、準確，更符合鑒定活動的本質(zhì)特征。

《程序規(guī)定》未對鑒定意見的文書格式和內(nèi)容要求作出專門規(guī)定，市場監(jiān)管部門作為定案證據(jù)使用的鑒定意見應當符合最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十四條的要求：其一，應當載明委托人和委托鑒定的事項。這里所說的委托人可能是行政性對人一方，也可能是作出具體行政行為的行政機關，無論委托人是哪一方，均應注明委托人或者委托單位的名稱以及委托事項等。其二，委托人或委托單位向鑒定部門提交的相關材料齊備。其三，應當具有鑒定的依據(jù)和使用的科學技術手段的說明。其四，應當具有鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。其五，鑒定文書還應當有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。其六，鑒定結論如果是通過分析獲得的，應當說明分析過程。

（七）勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。勘驗筆錄，是指辦案人員為了了解案件事實的具體情況，或者為了發(fā)現(xiàn)、收集、核實相關的證據(jù)，在對與案件相關的場所、物品、文件等進行查驗時所作的記錄。現(xiàn)場筆錄，是指辦案人員在檢查、制止違法行為時當場所作的記錄。

勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄有三點不同：一是制作目的不同。勘驗并制作勘驗筆錄的目的是發(fā)現(xiàn)、收集、核實與案件相關的證據(jù)。制作現(xiàn)場筆錄的目的是對當事人實施違法行為的情況和行政執(zhí)法機關當場行使職權的情況進行記錄。二是制作時間不同。勘驗筆錄一般在違法行為發(fā)生之后制作，現(xiàn)場筆錄則有可能在違法行為發(fā)生時或被發(fā)現(xiàn)時制作。三是內(nèi)容不同?？彬灩P錄記錄的是查證相關證據(jù)的客觀情況，不包括當事人表達主觀意識的內(nèi)容，如當事人陳述、證人證言等，現(xiàn)場筆錄則可以包括上述內(nèi)容（如果現(xiàn)場筆錄中涉及上述內(nèi)容，需要相關人員簽名確認）。

在實踐中，使用現(xiàn)場筆錄的情況較多，沒有對勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄進行嚴格區(qū)分。需要特別明確的是，勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄屬于同類但使用條件不完全相同的證據(jù)。

《程序規(guī)定》第二十五條規(guī)定，對有違法嫌疑的物品或者場所進行檢查時，應當通知當事人到場。辦案人員應當制作現(xiàn)場筆錄，載明時間、地點、事件等內(nèi)容，由辦案人員、當事人簽名或者蓋章。根據(jù)該條規(guī)定，現(xiàn)場筆錄應當符合下列要求：第一，必須由法定的制作主體制作。制作主體必須是行政執(zhí)法人員，不能由其他人員完成，也不允許委托他人來制作。第二，現(xiàn)場筆錄的制作應當及時。現(xiàn)場筆錄制作的時間是在行政案件發(fā)生的過程中，必須是執(zhí)法人員現(xiàn)場制作的，是對現(xiàn)場有關情況的真實記載，而不能是事后補作的。第三，現(xiàn)場筆錄的制作應當符合程序?，F(xiàn)場筆錄應當載明時間、地點、事件等內(nèi)容，由辦案人員、當事人簽名或者蓋章。

二、調(diào)查收集證據(jù)需要注意的其他問題

（一）案前證據(jù)可以作為定案證據(jù)使用。案前證據(jù)包括立案前核查或者監(jiān)督檢查過程中依法取得的證據(jù)材料和移送的案件移送機關依職權調(diào)查收集的證據(jù)材料，《程序規(guī)定》明確了其證據(jù)效力?！冻绦蛞?guī)定》第二十條第二款、第三款規(guī)定，立案前核查或者監(jiān)督檢查過程中依法取得的證據(jù)材料，可以作為案件的證據(jù)使用。對于移送的案件，移送機關依職權調(diào)查收集的證據(jù)材料，可以作為案件的證據(jù)使用。

（二）域外證據(jù)、外文書證或外國視聽資料的特殊要求。《程序規(guī)定》第二十四條規(guī)定，從中華人民共和國領域外取得的證據(jù)，應當說明來源，經(jīng)所在國公證機關證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)取得的證據(jù)，應當具有按照有關規(guī)定辦理的證明手續(xù)。外文書證或者外國語視聽資料等證據(jù)應當附有由具有翻譯資質(zhì)的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。根據(jù)該條規(guī)定，不符合上述要求的域外證據(jù)、外文書證或外國視聽資料，市場監(jiān)管部門均不能作為定案證據(jù)使用。

（三）當事人拒絕接受調(diào)查、拒絕簽名等特殊情形的處理。由于各種原因，當事人拒絕在筆錄或者其他材料上簽名、蓋章的情況經(jīng)常發(fā)生。為此，《程序規(guī)定》第四十條規(guī)定，辦案人員在調(diào)查取證過程中，無法通知當事人，當事人不到場或者拒絕接受調(diào)查，當事人拒絕簽名、蓋章或者以其他方式確認的，辦案人員應當在筆錄或者其他材料上注明情況，并采取錄音、錄像等方式記錄，必要時可以邀請有關人員作為見證人。該條明確規(guī)定了當事人拒絕在有關文書材料上簽名、蓋章的解決方法：一是在筆錄或者其他材料上注明情況，并采取錄音、錄像等方式記錄。這是當事人拒絕在有關文書材料上簽名、蓋章的情況下，筆錄或者其他材料具有證據(jù)力的關鍵所在。二是必要時可邀請有關人員作為見證人。這樣做可以增加證據(jù)材料的證據(jù)力和證明力。是否邀請有關人員作為見證人，由辦案機構自行決定。

（四）協(xié)助調(diào)查取證義務

《程序規(guī)定》第四十二條規(guī)定：“市場監(jiān)督管理部門在辦理行政處罰案件時，確需其他市場監(jiān)督管理部門協(xié)助調(diào)查取證的，應當出具協(xié)助調(diào)查函。收到協(xié)助調(diào)查函的市場監(jiān)督管理部門應當予以協(xié)助，在接到協(xié)助調(diào)查函之日起十五個工作日內(nèi)完成相關工作。需要延期完成或者無法協(xié)助的，應當在期限屆滿前告知提出協(xié)查請求的市場監(jiān)督管理部門。