強(qiáng)迫賣淫罪的過(guò)往研究中，往往集中討論強(qiáng)迫賣淫罪與組織賣淫罪的關(guān)系，強(qiáng)迫賣淫罪既未遂的認(rèn)定，以及一罪與數(shù)罪的問(wèn)題。但是甚少觸及該罪的本質(zhì)問(wèn)題：本罪的保護(hù)法益是否包括性的自我決定權(quán)？如何理解強(qiáng)迫的程度，是否要求壓制被害人反抗，本罪與強(qiáng)奸罪是什么關(guān)系？為什么強(qiáng)迫賣淫罪的法定刑要高于強(qiáng)奸罪？以上內(nèi)容就是筆者接下來(lái)要討論的問(wèn)題。

一、性的自我決定權(quán)是本罪的保護(hù)法益

要解決以上問(wèn)題首先要清楚本罪的保護(hù)法益是什么？通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為是社會(huì)管理秩序和良好的道德風(fēng)尚。首先，從形式上看，本罪屬于第六章妨害社會(huì)管理秩序罪，毫無(wú)疑問(wèn)首先侵害了社會(huì)管理秩序。正常的社會(huì)秩序，良好的社會(huì)風(fēng)尚不是自然形成的，是通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)的管理而實(shí)現(xiàn)的。[1]詳言之，人類并不滿足于能夠生存下去的狀態(tài)，相反具有從混亂走向秩序的傾向。秩序的形成與維護(hù)也需要管理，一定的社會(huì)秩序總是依賴于一定的管理活動(dòng)。[2]有的管理活動(dòng)與道德規(guī)范極為密切，就像本罪與組織、引誘、容留、介紹他人賣淫等犯罪，都是與社會(huì)的善良風(fēng)俗緊密相關(guān)。社會(huì)風(fēng)尚是人類社會(huì)通過(guò)長(zhǎng)期的發(fā)展演變而逐漸形成的，為社會(huì)主流文化所公認(rèn)的一種健康向上的，能促進(jìn)人類社會(huì)走向完美的道德習(xí)慣與社會(huì)風(fēng)氣。[3]懲罰這些犯罪是對(duì)道德觀念的認(rèn)同和支持。在傳統(tǒng)社會(huì)中，賣淫嫖娼被認(rèn)為是傷風(fēng)敗俗行為，一直以來(lái)為社會(huì)道德所不恥。任何與賣淫嫖娼有關(guān)的犯罪行為，都是對(duì)社會(huì)正常管理秩序的破壞，同時(shí)也毒化了社會(huì)風(fēng)氣。[4]問(wèn)題在于作為抽象的社會(huì)機(jī)能的良好道德風(fēng)尚，是否為刑法規(guī)制的對(duì)象？因?yàn)橹鲝埛膳c道德嚴(yán)格區(qū)分的現(xiàn)代法治觀點(diǎn)不允許以刑法手段推行或者維持某種道德風(fēng)尚，這會(huì)導(dǎo)致刑法的適用界限模糊，過(guò)度干涉公民的私生活，甚至有入侵公民內(nèi)心思想的危險(xiǎn)。但是，現(xiàn)在的倫理保護(hù)原則并不將內(nèi)心的存在方式即思想本身作為問(wèn)題，而是認(rèn)為倫理道德作為現(xiàn)實(shí)社會(huì)存在的連接人們之間的紐帶在客觀地發(fā)揮作用。在此意義上，違反倫理道德的行為，具有了外在的社會(huì)危害性即法益侵害性，應(yīng)當(dāng)成為刑法處罰的對(duì)象。[5]

如果認(rèn)為本罪的法益是社會(huì)管理秩序與良好的道德風(fēng)尚，那么如何說(shuō)明本罪的法定刑要高于引誘、容留、介紹賣淫罪？換句話說(shuō)，性自主權(quán)是否為本罪的保護(hù)法益？部分觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的保護(hù)法益包括他人的性的自我決定權(quán)。[6]對(duì)于一個(gè)人來(lái)說(shuō)，是否與他人發(fā)生性關(guān)系，是有一個(gè)選擇的心理過(guò)程，表現(xiàn)出來(lái)的形式就是愿意或者不愿意，[7]包括是否與他人性交、以什么方式與他人性交。人可以按照自己的意志決定自己正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)男越?，這種選擇與刑法無(wú)關(guān)，刑法不應(yīng)該也不可能對(duì)其進(jìn)行干涉。[8]行為人使用暴力、威脅、虐待等強(qiáng)制方法迫使他人賣淫的行為，就是對(duì)他人性行為的一種強(qiáng)制。[9]具體表現(xiàn)為：在他人不愿意從事賣淫活動(dòng)的情況下，使用強(qiáng)制手段迫使其從事賣淫活動(dòng)；他人雖然原本從事賣淫活動(dòng)，但在他人不愿意繼續(xù)從事賣淫活動(dòng)的情況下，使用強(qiáng)制手段迫使其繼續(xù)從事賣淫活動(dòng)；在他人不愿意在此地從事賣淫活動(dòng)的情況下，使用強(qiáng)制手段迫使他人在此地從事賣淫活動(dòng)。[10]如果行為人使用了強(qiáng)迫手段，但實(shí)際上被害人完全同意或者自愿賣淫的，也就是說(shuō)強(qiáng)迫手段與賣淫行為沒(méi)有因果關(guān)系，則不能構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。另外，我國(guó)79刑法中，在強(qiáng)奸罪之后以第140條規(guī)定了強(qiáng)迫婦女賣淫罪，并且該罪屬于侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利一章。1983年9月2日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》以及1991年9月4日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》均對(duì)本罪作了補(bǔ)充修改。1997年刑法修訂時(shí)，在以上內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對(duì)本罪作了進(jìn)一步完善。將第358條第1款與組織賣淫罪并列到同一條文。[11]可見，從本罪的立法沿革來(lái)看，本罪的保護(hù)法益包括性的自我決定權(quán)。

強(qiáng)迫賣淫罪的法益是否包括人身自由？有學(xué)者認(rèn)為本罪在侵害性自由的同時(shí)也侵害了人身自由權(quán)利。如強(qiáng)迫他人賣淫，就必須對(duì)被強(qiáng)迫者施以人身的侵害、威脅等，如打罵、虐待，使被迫賣淫者失去支配自己行為的自由權(quán)利。[12]但是筆者認(rèn)為，性自由是婦女的人身自由、意思自由的一種體現(xiàn)。[13]這里的人身自由權(quán)利僅指性自由的權(quán)利，并不是指對(duì)人身的任何傷害，如果認(rèn)為人身自由權(quán)利與性自由是并列的保護(hù)法益，那么這種見解是從事實(shí)層面來(lái)看問(wèn)題的，而不是規(guī)范地從強(qiáng)迫賣淫罪規(guī)定本身的立場(chǎng)來(lái)理解問(wèn)題的。事實(shí)上，多數(shù)實(shí)施強(qiáng)迫賣淫的行為都會(huì)對(duì)人身造成侵害，但作為強(qiáng)迫賣淫罪所保護(hù)的核心利益應(yīng)該是對(duì)他人性自由權(quán)利的侵害。

二、強(qiáng)迫要達(dá)到壓制被害人反抗的程度

通過(guò)對(duì)保護(hù)法益的梳理，我們可以看出，強(qiáng)迫賣淫罪不僅侵害了社會(huì)管理秩序與良好的道德風(fēng)尚，同樣也侵害了他人的性的自我決定權(quán)。接下來(lái)的問(wèn)題便是強(qiáng)迫賣淫罪中的“強(qiáng)迫”需要達(dá)到何種程度？換句話說(shuō)，是否與強(qiáng)奸罪一樣，需要達(dá)到壓制被害人的反抗程度？這正是筆者下文將要論述的問(wèn)題。首先看一則案例：

易天亮、石昌盛、易海邊強(qiáng)迫賣淫案：被告人易天亮、被告人石昌盛、被告人易海邊，2007年8月28日因涉嫌犯強(qiáng)迫賣淫罪被資源縣公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。資源縣人民檢察院以被告人易天亮、石昌盛、易海邊犯強(qiáng)迫賣淫罪向資源縣人民法院提起公訴。資源縣人民法院經(jīng)審理查明：2007年8月8日、9日左右，被告人易天亮、石昌盛、易海邊以及在逃的“兩斤”等人在靈川縣城“八點(diǎn)三”歌舞廳玩，遇到前來(lái)向“兩斤”道歉的本案受害人蔣某某，道歉原因是康某于前段時(shí)間帶蔣某某到“兩斤”家玩，蔣某某偷了“兩斤”母親20元錢?！皟山铩碑?dāng)時(shí)給了蔣某某兩條路：一是送其到公安機(jī)關(guān)去坐牢；二是逼迫其還款2000元。蔣某某沒(méi)有錢，“兩斤”就要她賣淫賺錢還款。次日，易天亮帶蔣某某到臨桂縣湘緣休閑中心賣淫。期間，蔣某某趁易天亮不在時(shí)跑到湖南省東安縣，因沒(méi)有錢又回到臨桂縣。易天亮見她不安心賣淫賺錢，就在臨桂縣打了蔣某某一次。后“兩斤”和易天亮于2007年8月19日將蔣某某帶到資源縣青旅賓館按摩中心賣淫。蔣某某在青旅賓館按摩中心由易天亮具體控制。蔣某某多次與男子發(fā)生了性關(guān)系。2007年8月27日晚，蔣某某沒(méi)有按要求接客，按摩中心老板就告訴易天亮講她不安心做事準(zhǔn)備不要她了。易天亮聽后就發(fā)火了，于是和石昌盛、易海邊將蔣某某喊到房?jī)?nèi)，易天亮、石昌盛就打蔣某某，易海邊就勸其安心賣淫賺錢，否則將她交給“兩斤”。易天亮等人提出三個(gè)條件；一是將蔣某某送到公安機(jī)關(guān)；二是要蔣某某繼續(xù)賣淫還款；三是將她帶回靈川縣后要她還款600元。蔣某某就借口向朋友借錢逃脫，于當(dāng)晚在朋友的帶領(lǐng)下到公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

法院認(rèn)為，被告人易天亮、石昌盛、易海邊違背婦女意愿，釆用毆打、脅迫的方法強(qiáng)迫蔣某某賣淫，其行為已構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪，是共同犯罪。判處被告人易天亮犯強(qiáng)迫賣淫罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣10000元。被告人石昌盛犯強(qiáng)迫賣淫罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣7000元。被告人易海邊犯強(qiáng)迫賣淫罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣6000元。

在我國(guó)刑法中，有關(guān)“強(qiáng)迫”的犯罪一共有五種，即強(qiáng)迫賣淫罪、強(qiáng)迫交易罪、強(qiáng)迫勞動(dòng)罪、強(qiáng)迫賣血罪、強(qiáng)迫吸毒罪。在這些罪名當(dāng)中，雖然明確有“強(qiáng)迫”二字，但這里的強(qiáng)迫程度不盡相同。一般來(lái)講，“強(qiáng)迫”的內(nèi)容通常包括暴力、脅迫、或者其他方法。僅以暴力為例，刑法中“暴力”的使用頻率很多。暴力一詞在不同場(chǎng)合具有不同含義。有學(xué)者作了詳細(xì)的分類：最廣義的暴力，包括不法行使有形力的一切情況，其對(duì)象不僅可以是對(duì)人的暴力，也可以是對(duì)物的暴力。廣義的暴力，是指不法對(duì)人行使有形力的行為，但不要求直接對(duì)人的身體行使，只要對(duì)人的身體以強(qiáng)烈的物理影響即可。狹義的暴力，是指對(duì)人的身體不法行使有形力，但不要求達(dá)到足以抑制對(duì)方反抗的程度。最狹義的暴力，是指對(duì)人行使有形力，并達(dá)到了足以抑制對(duì)方反抗的程度，但不要求直接對(duì)人的身體行使有形力。[14]綜合上述內(nèi)容，筆者認(rèn)為暴力的程度基本上可以分為兩種情況，一種情況是暴力、威脅、其他方法等強(qiáng)迫手段不需要壓制被害人的反抗，也即被害人未喪失意志自由；另一種情況是暴力、威脅、其他方法等強(qiáng)迫手段壓制被害人反抗，導(dǎo)致被害人反抗顯著困難，行為人喪失意志自由。下面我們以強(qiáng)迫交易罪與強(qiáng)迫勞動(dòng)罪為例來(lái)考察這里的強(qiáng)迫程度，并與強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的暴力程度相對(duì)比。

強(qiáng)迫交易罪中的強(qiáng)迫手段包括暴威脅手段。所謂暴力，是指毆打、捆綁、強(qiáng)拉硬拽等損害他人人身健康安全的行為。這里的暴力程度較為輕微，不限于直接針對(duì)人身實(shí)施，不需要達(dá)到搶劫罪中足以壓制被害人反抗的程度。暴力行為使被害人反抗存在一定困難即可。所謂脅迫是指以實(shí)施暴力侵害相脅迫或者以其他方式進(jìn)行精神強(qiáng)制，使被害人處于恐懼、無(wú)奈而被迫出賣或購(gòu)買商品。[15]強(qiáng)迫勞動(dòng)罪的強(qiáng)迫程度又如何呢？以暴力、脅迫或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)。這里的暴力是指廣義的暴力，只要求暴力針對(duì)被害人實(shí)施，而不要求直接針對(duì)被害人的身體實(shí)施，也不要求達(dá)到壓制被害人反抗的程度。威脅，包括以惡害相通告的一切行為；惡害的內(nèi)容、性質(zhì)，通告的方法沒(méi)有限制，也不要求達(dá)到壓制被害人反抗的程度。[16]由上面的分析可知，就暴力程度而言，強(qiáng)迫交易罪與強(qiáng)迫勞動(dòng)罪中的強(qiáng)迫程度并不需要壓制被害人的反抗，行為人沒(méi)有喪失意志自由。但強(qiáng)迫賣淫罪的強(qiáng)迫程度呢？鑒于以上強(qiáng)迫內(nèi)容的分析，強(qiáng)迫賣淫罪中的強(qiáng)迫手段應(yīng)該達(dá)到何種程度呢？換言之，暴力、脅迫、虐待等強(qiáng)制方法是否需要壓制被害人的反抗？

強(qiáng)迫他人賣淫是指以暴力、脅迫、虐待或其他強(qiáng)制方法，違背他人意志，迫使他人賣淫的行為。關(guān)于用何種方法強(qiáng)迫他人賣淫，法律上并沒(méi)有限制，實(shí)踐中主要用暴力、脅迫的方法，如采用對(duì)他人毆打、虐待、捆綁或以實(shí)施殺害傷害、揭發(fā)隱私，斷絕生活來(lái)源相威脅，或利用他人人地兩生走投無(wú)路的情況下采用挾持的方法迫使他人賣淫。[17]

就易天亮、石昌盛、易海邊強(qiáng)迫賣淫案而言，“兩斤”當(dāng)時(shí)給了蔣某某兩條路：一是送其到公安機(jī)關(guān)去坐牢；二是逼迫其還款2000元。蔣某某沒(méi)有錢，“兩斤”就要她賣淫賺錢還款。受害人蔣某某的陳述也證實(shí)，因偷了“兩斤”母親20元錢，而遭到“兩斤”的威脅和毆打，在“兩斤”的強(qiáng)迫下，只好賣淫賺錢還款。在臨桂縣因不想賣淫而遭到易天亮的毆打，后被帶到資源縣，同樣因不想賣淫而遭到易天亮、石昌盛、易海邊的毆打和威脅，后借口借錢還款趁機(jī)逃脫，并到公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

本案中典型的強(qiáng)迫方式就是“威脅”，以要么還錢要么送其去公安機(jī)關(guān)為由對(duì)被害人進(jìn)行脅迫，并伴隨毆打等暴力行為，但無(wú)論行為人采取哪一種強(qiáng)迫手段，都構(gòu)成強(qiáng)迫他人賣淫。[18]

本罪的典型特征就是違背他人意志、以暴力、脅迫或者其他方法，迫使他人從事賣淫活動(dòng)。[19]違背被害人意志，即行為人強(qiáng)行地違背了被害人不愿意從事賣淫活動(dòng)的意志，但由于受到身體或者精神的強(qiáng)制而不得不賣淫，這是強(qiáng)迫賣淫罪客觀方面的一個(gè)重要特征。[20]也是與引誘、容留、介紹賣淫行為的主要區(qū)別。[21]由此可見，違背被害人意志，是強(qiáng)迫賣淫罪的本質(zhì)特征，也是強(qiáng)迫行為的本質(zhì)。[22]判斷賣淫活動(dòng)是否違背被害人意志，一般可以從行為人是否對(duì)被害人使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段來(lái)加以認(rèn)定，因?yàn)槭褂眠@種手段的目的只有一個(gè)，即迫使對(duì)方賣淫。[23]暴力，是指對(duì)被害人的身體實(shí)行打擊和強(qiáng)制，如毆打、捆綁、拘禁等對(duì)他人身體所行使的有形的物理力量使被害人不敢反抗，以強(qiáng)逼被害人賣淫。暴力達(dá)到被害人反抗顯著困難的程度。[24]所謂脅迫，是指行為人對(duì)被害人采取威脅、恐嚇等行為施加精神上的壓力，使其由于內(nèi)心的恐懼與擔(dān)憂而不敢反抗。[25]一般來(lái)說(shuō)，只要可以證明被害人有理由相信不服從行為人的要求，行為人就將對(duì)其施加侵害，而這種侵害足以造成被害人精神上的恐懼，不得不屈從于行為人的意志而實(shí)施賣淫行為。[26]所謂其他強(qiáng)制手段，是指除暴力、脅迫以外的對(duì)被害人具有強(qiáng)制意義的方法，如將被害人灌醉之后，令其賣淫等。[27]利用從屬關(guān)系迫使他人賣淫、惡意使被害人處于孤立無(wú)援的境地而迫使其賣淫的，也包括在“其他強(qiáng)制手段”之內(nèi)。[28]

謝振牙強(qiáng)迫賣淫案：廣西壯族自治州梧州地區(qū)中級(jí)人民法院因本案涉及隱私而依法進(jìn)行不公開開庭審理，查明：1996年4月7日，被告人謝振牙以到廣東幫賣成衣為名，騙被告人邱仙帶昭平縣女青年黃×英、黃×梅到被告人謝振牙家。次日，被告人謝振牙、謝雪如將黃×英、黃×梅騙往廣東省順德市容奇鎮(zhèn)被告人謝雪如經(jīng)營(yíng)的“沙龍”發(fā)廊，后勸“二黃”賣淫，“二黃”不從并于19日上午欲行逃走，卻遭到被告人謝振牙、謝雪如、謝麗玉阻攔、毒打和拘禁。為迫使“二黃”賣淫，被告人謝振牙還先后奸淫了黃×英、黃×梅，拍了她們的裸體照，迫她們寫同意賣淫的“自愿書”。在被告人的強(qiáng)迫下，黃×英、黃×梅先后從4月12日和4月22日起被迫賣淫，賣淫所得均由謝振牙和謝雪如收取。至5月18日案發(fā)，被告人謝振牙獲贓款7500多元，被告人謝雪如獲贓款約2000元。

本案中，被告人實(shí)施的是以先強(qiáng)奸而迫使其賣淫的暴力行為，并以拍裸照的方式威脅被害人，同時(shí)伴隨有毒打和拘禁行為。

綜上所述可知，強(qiáng)迫賣淫罪中的強(qiáng)迫程度，要求以暴力、脅迫或者其他方法，違背被害人的意志，迫使被害人賣淫。強(qiáng)迫行為中的暴力、脅迫、虐待必須達(dá)到足以使被害人失去意思決定能力，失去反抗自由，違背其意愿，忍辱屈從，被迫在他人控制之下進(jìn)行賣淫活動(dòng)。[29]如果認(rèn)為強(qiáng)迫賣淫罪的強(qiáng)迫內(nèi)容是違背被害人的意志，侵害了被害人的性自主權(quán)，那么本罪與強(qiáng)奸罪是什么關(guān)系？換言之，強(qiáng)奸罪是違背婦女意志而強(qiáng)行與之性交的行為，其手段行為是否要求壓制被害人的反抗？

違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。[30]或者說(shuō)這是本罪的核心特征。[31]違背婦女意志，是指在婦女不同意的情況下強(qiáng)行與之性交。雖然刑法在強(qiáng)奸罪的成立要件上，沒(méi)有規(guī)定這一點(diǎn)，但既然強(qiáng)奸罪是侵犯婦女的意志自由的犯罪，則“違背婦女意志”是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的當(dāng)然前提和應(yīng)有之義。[32]如果行為人誤以為自己的行為違背婦女意志，但實(shí)際上婦女完全同意，則不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。行為人暴力、脅迫手段達(dá)到何種程度才能說(shuō)明違背婦女意志？[33]判斷與婦女發(fā)生性關(guān)系是否違背婦女意志，要結(jié)合發(fā)生性關(guān)系的時(shí)間、周圍環(huán)境、婦女的性格、體質(zhì)等各種因素進(jìn)行綜合分析，不能將婦女抗拒作為違背其意愿的唯一要件。對(duì)于有的被害婦女由于害怕等原因而不敢反抗、失去反抗能力的，也應(yīng)認(rèn)定是違背了婦女的真實(shí)意愿。[34]暴力手段，是指行為人直接對(duì)被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全的強(qiáng)制行為。強(qiáng)奸罪中的暴力可以是故意致人重傷的暴力，也可能是致人死亡的暴力。[35]脅迫手段，是指為了使被害婦女產(chǎn)生恐懼心理，而以惡害相通告的行為，核心內(nèi)容是現(xiàn)在或?qū)?lái)對(duì)婦女造成某種不利或損害，以引起被害婦女的恐懼心理，使之不敢反抗，從而達(dá)到奸淫的目的。[36]其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知反抗、不敢反抗或者不能反抗的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)。理解“其他手段”，應(yīng)跳出慣常思維的框架，要緊緊地把握住強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，從“違背婦女意志”和“手段強(qiáng)制”兩個(gè)方面來(lái)理解。[37]暴力、脅迫與其他手段都必須達(dá)到使婦女明顯難以反抗的程度。[38]或者說(shuō)是暴力、脅迫行為，只要達(dá)到使被害者的反抗顯著困難的程度即可。至于何為被害人反抗顯著困難，應(yīng)結(jié)合一般的社會(huì)觀念、被害者的年齡、精神狀態(tài)、健康狀態(tài)、行為人的場(chǎng)所、時(shí)間以及其他的事項(xiàng)綜合判斷。[39]既然強(qiáng)奸罪的暴力手段是使被害人不敢反抗、不能反抗和不知反抗，那么，暴力已經(jīng)達(dá)到壓制對(duì)方反抗的程度。

由上面的分析可知，通過(guò)對(duì)法益的梳理，強(qiáng)迫賣淫罪的保護(hù)法益包括他人的性自由，就強(qiáng)迫程度而言，要求壓制被害人的反抗，這就意味著兩罪在犯罪構(gòu)成上很相似。既然強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪均違背了被害人的意志，暴力手段都?jí)褐票缓θ说姆纯?，兩罪均侵害了性的自我決定權(quán)，為什么侵害同一法益，卻被分在不同的章節(jié)？強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪兩者之間到底是何種關(guān)系？

三、本罪與強(qiáng)奸罪是包容競(jìng)合關(guān)系

為什么說(shuō)強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪關(guān)系密切呢？一則從法益上講，強(qiáng)迫賣淫罪的客體是性的自由權(quán)利和良好的社會(huì)風(fēng)尚，在侵害被強(qiáng)迫人性的自由權(quán)利方面，該罪與強(qiáng)奸罪極為相似。[40]二則從客觀方面上講，強(qiáng)迫賣淫罪對(duì)被害婦女實(shí)施暴力、脅迫的是一些人，而實(shí)施奸淫的是另外一些人（即買淫人）；強(qiáng)奸罪則往往表現(xiàn)為實(shí)施暴力、脅迫和進(jìn)行奸淫的是相同的人。從這個(gè)意義上講，強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪更為接近，是強(qiáng)奸罪的“變種”。[41]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪是強(qiáng)奸罪的間接正犯。強(qiáng)迫賣淫罪是通過(guò)他人完成性行為，而強(qiáng)奸罪通常是行為人直接實(shí)施性行為。事實(shí)上，強(qiáng)奸罪的行為方式既包括直接實(shí)行，也包括間接實(shí)行。如果從強(qiáng)奸罪間接正犯表現(xiàn)形式上進(jìn)行分析，可以認(rèn)為強(qiáng)迫賣淫罪是以獲得財(cái)物為目的的強(qiáng)奸罪的間接正犯。[42]說(shuō)得更直接些，對(duì)于被強(qiáng)迫婦女而言，她們一開始就是被強(qiáng)奸的對(duì)象。[43]既然如此，本罪與強(qiáng)奸罪的幫助犯就有了若干相似之處。如何區(qū)別呢？本罪是為強(qiáng)迫他人和對(duì)方實(shí)施賣淫即以金錢為媒介的性行為而實(shí)施暴力、脅迫或者其他行為，而強(qiáng)奸罪的幫助犯的場(chǎng)合，則是為強(qiáng)迫他人與對(duì)方即男性單純發(fā)生性行為而實(shí)施暴力、脅迫。因此，強(qiáng)迫被害人與對(duì)方進(jìn)行無(wú)償性行為的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而不是強(qiáng)迫賣淫罪。[44]如果堅(jiān)持這一標(biāo)準(zhǔn)，可能又會(huì)引起以下問(wèn)題：如果被強(qiáng)迫的被害人與不特定的對(duì)方進(jìn)行性交的行為不是有償?shù)?，則該行為不具有賣淫的性質(zhì)，實(shí)施強(qiáng)迫行為的人也就不構(gòu)成該罪。對(duì)于這種情況，由于行為人的行為不符合強(qiáng)迫賣淫罪的特征，若按強(qiáng)迫賣淫罪處理，不免牽強(qiáng)，若不予定罪，又有放縱犯罪之嫌。[45]問(wèn)題在于以是否獲得有償對(duì)價(jià)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是否合理。這種觀點(diǎn)固然有判斷簡(jiǎn)潔便宜的優(yōu)勢(shì)，但果真給予對(duì)價(jià)就是強(qiáng)迫賣淫罪而未獲得對(duì)價(jià)就是強(qiáng)奸嗎？上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在“一般”案件中具有意義，可是，在“一般”案件中原本就不存在區(qū)分此罪與彼罪的困難，恰恰在疑難案件中難以區(qū)分此罪與彼罪，而上述標(biāo)準(zhǔn)在疑難案件中便喪失了意義。[46]例如，行為人在強(qiáng)迫賣淫的場(chǎng)合，所謂的嫖客也有發(fā)生性交之后，而拒不付賬的，此時(shí)也不能因其沒(méi)有給與相應(yīng)對(duì)價(jià)繼而認(rèn)定其是強(qiáng)奸行為，又或者行為人以暴力、脅迫手段強(qiáng)奸婦女時(shí)，即便給予一定的財(cái)產(chǎn)也不是強(qiáng)迫賣淫罪，因?yàn)橹灰`背婦女意志而強(qiáng)行與之發(fā)生性行為的就成立強(qiáng)奸罪。既然如此，是否給予相應(yīng)對(duì)價(jià)，就不是強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的區(qū)別。換句話說(shuō)，法律并沒(méi)有把是否給予對(duì)價(jià)作為構(gòu)成要件要素，實(shí)踐中之所以把其理解為構(gòu)成要件要素，就在于人們?yōu)榱藚^(qū)分此罪與彼罪的界限，將自己所知道的某種犯罪的通常事實(shí)，當(dāng)作刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。[47]

現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的犯罪現(xiàn)象千姿百態(tài)，反映在刑事立法上便是錯(cuò)綜復(fù)雜的刑法條文。在大多數(shù)情況下，尋找犯罪之間的界限既非明智之舉，也非有效之策，與其專注于兩罪之間的區(qū)別，不如把重點(diǎn)放在兩罪之間的關(guān)系上。既然兩罪在本質(zhì)上都違背了被害人的意志，通過(guò)暴力等手段壓制被害人的反抗，侵害了被害人的性的自我決定權(quán)，那么兩罪應(yīng)該有著更為密切的關(guān)系。事實(shí)上，在大多數(shù)場(chǎng)合，不同罪名的犯罪行為之間并不是相互排斥的，而可能是相互包容的。[48]關(guān)于包容關(guān)系的規(guī)定也是我國(guó)刑法中法條競(jìng)合的一大特色。[49]法條競(jìng)合是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，為了防止對(duì)行為的重復(fù)評(píng)價(jià)，從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來(lái)看，只能適用一個(gè)法條而排除其他法條的適用。這是因?yàn)樾谭ǚ謩t針對(duì)同一犯罪行為的規(guī)定整體或者部分重合，導(dǎo)致法律適用復(fù)雜化，使兩個(gè)以上的刑罰規(guī)范在外表上是競(jìng)合，但實(shí)質(zhì)上是相互排斥的。[50]而包容關(guān)系是指甲、乙兩罪之間從邏輯上看沒(méi)有競(jìng)合關(guān)系，但由于立法者的設(shè)定，使得甲、乙罪之間存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的關(guān)系，行為符合甲罪的構(gòu)成要件，必然也同時(shí)符合乙罪的構(gòu)成要件，但行為人僅成立甲罪，而排斥乙罪的適用，即重罪包容輕罪。[51]筆者贊成以上觀點(diǎn)，并認(rèn)為強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪是包容關(guān)系的法條競(jìng)合，即強(qiáng)迫賣淫罪包容了強(qiáng)奸罪。這種包容競(jìng)合關(guān)系也反映在刑法第385條第1款第4項(xiàng)上“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”。1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問(wèn)題的解答》，關(guān)于該款的解釋為“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”，是指強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為有聯(lián)系，是強(qiáng)迫他人賣淫的法定從重情節(jié)。因此，只定強(qiáng)迫賣淫罪即可。雖然立法直接明確了包容關(guān)系，但是我們還要從學(xué)理上分析，為什么強(qiáng)迫賣淫罪可以包容強(qiáng)奸罪？換句話說(shuō)，既然重罪包容輕罪，為什么說(shuō)強(qiáng)迫賣淫罪的罪質(zhì)要重于強(qiáng)奸罪呢？強(qiáng)迫賣淫罪之所以重于強(qiáng)奸罪，只需要看看法定刑與情節(jié)就一目了然了?！敖M織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：（一）組織他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重；（二）強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫的；（三）強(qiáng)迫多人賣淫或者多次強(qiáng)迫他人賣淫的；（四）強(qiáng)奸后迫使賣淫的；（五）造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。有前款所列情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！?/span>

首先，從法定刑的角度看，法定刑反映了國(guó)家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和對(duì)犯罪人的譴責(zé)態(tài)度，還反映出國(guó)家對(duì)具體罪行程度的評(píng)價(jià)。[52]強(qiáng)迫賣淫罪的最低刑起點(diǎn)是5年以上10年以下有期徒刑，而強(qiáng)奸罪的最低刑起點(diǎn)為3年以上10年以下。這就意味著從立法層面來(lái)看，強(qiáng)迫賣淫罪要重于強(qiáng)奸罪。其次，從法定情節(jié)來(lái)看，立法是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，之所以會(huì)規(guī)定這些情節(jié)，就是因?yàn)樵谕ǔ５纳鐣?huì)生活中，強(qiáng)迫賣淫，通常會(huì)發(fā)生一次性強(qiáng)迫多人賣淫，或者行為人多次強(qiáng)迫他人賣淫的情況。而且本罪的強(qiáng)迫手段包括暴力、威脅或者其他方法，導(dǎo)致被害人重傷、死亡的情況也時(shí)有發(fā)生。再次，就強(qiáng)奸后迫使賣淫的情況來(lái)講，是強(qiáng)迫他人賣淫的法定從重情節(jié)。實(shí)踐中存在行為人為了消除被害人的貞操觀念，而先強(qiáng)奸被害人之后逼其賣淫的情形。[53]所以法定刑高也意味著考慮了強(qiáng)奸的情節(jié)。[54]最后，再?gòu)默F(xiàn)實(shí)的角度來(lái)看，強(qiáng)迫婦女賣淫的過(guò)程，往往也是一個(gè)組織賣淫的過(guò)程。強(qiáng)迫賣淫行為通常與社會(huì)上的流氓惡勢(shì)力甚至黑社會(huì)性質(zhì)的組織相互勾結(jié)，對(duì)社會(huì)管理秩序的破壞更加嚴(yán)重。[55]可見本罪的法定刑高過(guò)強(qiáng)奸罪也不無(wú)道理。

一般來(lái)講，包容關(guān)系分為完全包容關(guān)系與部分包容關(guān)系兩種類型。完全包容關(guān)系是指特別法條所規(guī)定的犯罪行為，原本完全包含在普通法條規(guī)定的犯罪之中，如金融詐騙罪、合同詐騙罪的規(guī)定與詐騙罪規(guī)定。部分包容關(guān)系是特別法條所規(guī)定的犯罪行為，部分地包含在普通法條之中。[56]根據(jù)本文的立場(chǎng)，強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系是部分包容關(guān)系，也是特殊法條與普通法條的關(guān)系。[57]強(qiáng)迫賣淫罪是特殊法條，而強(qiáng)奸罪是普通法條，在行為對(duì)象是婦女、幼女的情況下，以暴力、脅迫或者其他手段侵害婦女或者幼女的性的自我決定權(quán)時(shí)，兩者處于部分包容競(jìng)合關(guān)系。

需要說(shuō)明的是，為什么強(qiáng)奸罪是普通法條，而強(qiáng)迫賣淫罪是特殊法條。因?yàn)樘貏e關(guān)系的基本特征是，某個(gè)法條（特別法條）在另一法條（普通法條）規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了特別要素。首先，從犯罪手段的特殊性來(lái)講，強(qiáng)奸罪是特定的人侵害了被害人的性自由。換句話說(shuō)，實(shí)施暴力、脅迫的人與侵犯性自由的人系同一行為人，體現(xiàn)為侵犯性自由的直接性。而強(qiáng)迫賣淫罪是行為人通過(guò)強(qiáng)迫手段使不特定的人侵害了被害人的性自由。實(shí)施強(qiáng)迫手段的人與侵犯性自由的人不具有同一性而表現(xiàn)為侵犯他人性自由的間接性。其次，根據(jù)前文的論述，由于強(qiáng)迫賣淫罪較強(qiáng)奸罪的社會(huì)危害性更大，刑法將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪且規(guī)定了較高的法定刑進(jìn)行懲罰，[58]也就在于強(qiáng)迫賣淫罪的罪質(zhì)要重于強(qiáng)奸罪。[59]最后，從法益上來(lái)講，兩罪均侵害了被害人的性的自我決定權(quán)。即便兩罪屬于不同的章節(jié)，但這并不影響兩罪的保護(hù)法益同一。強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是婦女的性的自我決定權(quán)，而強(qiáng)迫賣淫罪的保護(hù)法益不僅包括社會(huì)管理秩序和良好的道德風(fēng)尚，同樣也包括他人的性的自我決定權(quán)。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，特別法條和普通法條之間的重合，根據(jù)刑法學(xué)通說(shuō)或者形式上看，在很多時(shí)候，應(yīng)該是全面重合。但如果考慮法益的差異性，只能是“部分”重合，而有很大一部分不重合。[60]這是因?yàn)?，我?guó)刑法分則對(duì)于犯罪的分類并不是十分準(zhǔn)確的，而且特別條款的設(shè)置過(guò)多，導(dǎo)致原本屬于侵害同一法益的行為，可能成為侵害不同法益的行為。例如，貪污罪與職務(wù)侵占罪被規(guī)定在刑法分則中的不同章節(jié)，導(dǎo)致人們認(rèn)為貪污罪不是財(cái)產(chǎn)犯罪。但事實(shí)上并非如此。貪污罪與職務(wù)侵占罪都是財(cái)產(chǎn)犯罪，所以，兩者之間存在法條競(jìng)合關(guān)系。因?yàn)槿魏畏县澪圩飿?gòu)成要件的行為，也必然符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。[61]當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通法條與特別法條時(shí)，在通常情況下，應(yīng)依照特別法條優(yōu)于普通法條的原則論處。這是因?yàn)?，立法者在普通法條之外又設(shè)特別法條，是為了對(duì)特定犯罪給予特定處罰，或因?yàn)槟撤N犯罪特別突出而予以特別規(guī)定。因此，行為符合特別法條時(shí)，應(yīng)按特別法條的規(guī)定論處。[62]

如此說(shuō)來(lái)，當(dāng)被害人是婦女或者幼女時(shí)，兩者處于部分包容的法條競(jìng)合關(guān)系。但是我們對(duì)待包容競(jìng)合應(yīng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，因?yàn)樾袨槿艘话惴赣袃蓚€(gè)以上的罪，本來(lái)可以通過(guò)數(shù)罪并罰使行為人受到較重處罰，但由于過(guò)多地采用包容競(jìng)合的立法方式，數(shù)罪并罰的功能難以有效的發(fā)揮。許多包容競(jìng)合將故意殺人罪、強(qiáng)奸等重罪包含進(jìn)去并不妥當(dāng)，使這些罪名不得不掛死刑，擴(kuò)大了死刑罪名在分則中的比例，使得刑法分則各罪的法定刑總體上趨重，這并不是最優(yōu)的立法方法。[63]

【注釋】

[1]陳興良主編：《罪名指南》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第488頁(yè)。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第914頁(yè)。

[3]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2010年版，第1616頁(yè)。

[4]陳興良主編：《罪名指南》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第493頁(yè)。

[5]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第901頁(yè)。

[6]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2010年版，第1625頁(yè)。金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問(wèn)題新探》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期，第55頁(yè)。周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年版，第746頁(yè)。張軍主編：《刑法（分則）即配套規(guī)定新解釋》（下），人民法院出版社2009年版，第1560頁(yè)。陳興良主編：《罪名指南》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第493頁(yè)。

[7]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2010年版，第1626頁(yè)。

[8]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第651頁(yè)。

[9]同①，第487頁(yè)。

[10]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1021頁(yè)。

[11]參見陳興良主編：《罪名指南》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第487頁(yè)。金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問(wèn)題新探》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期，第55頁(yè)。

[12]陳興良主編：《罪名指南》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第493頁(yè)。

[13]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第651頁(yè)。

[14]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第619頁(yè)。

[15]參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第291頁(yè)。

[16]同①，第808頁(yè)。

[17]張軍主編：《刑法分則及配套規(guī)定新解釋（下）》，人民法院出版社2009年版，第1561頁(yè)。

[18]全國(guó)人大常委命法制工作委員會(huì)刑法室編：《中華人民共和國(guó)刑法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第728頁(yè)。

[19]陳玉范：《試論我國(guó)刑法第358條的立法缺陷》，載《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2006年第1期，第101頁(yè)。

[20]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2010年版，第1626頁(yè)。

[21]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年版，第746頁(yè)。

[22]郭立新、黃明儒主編：《新釋新解典型疑難問(wèn)題刑法分則適用》，中國(guó)檢察出版社2010年版，第674頁(yè)。

[23]郭立新、黃明儒主編：《新釋新解典型疑難問(wèn)題刑法分則適用》，中國(guó)檢察出版社2010年版，第674頁(yè)。

[24]周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第393頁(yè)。

[25]郭立新、黃明儒：《新釋新解典型疑難問(wèn)題刑法分則適用》，中國(guó)檢察出版社2010年版，第674頁(yè)。

[26]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2010年版，第1627頁(yè)。

[27]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第673頁(yè)。

[28]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第902頁(yè)。

[29]周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第393頁(yè)。

[30]周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第26頁(yè)。

[31]陳興良主編：《罪名指南》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第494頁(yè)。

[32]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第625頁(yè)。

[33]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2010年版，第842頁(yè)。

[34]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《中華人民共和國(guó)刑法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第481頁(yè)。

[35]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第779頁(yè)。

[36]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第653頁(yè)。

[37]郭立新、黃明儒主編：《新釋新解典型疑難問(wèn)題刑法分則適用》，中國(guó)檢察出版社2010年版，第284頁(yè)。

[38]同注⑥。

[39]周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第27頁(yè)。

[40]周海洋：《賣淫相關(guān)犯罪探究》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期，第42頁(yè)。

[41]金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問(wèn)題新探》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期，第55頁(yè)。

[42]張東、樊洪：《未成年人實(shí)行強(qiáng)迫賣淫行為的刑事責(zé)任》，載《中國(guó)檢察官》2007年第9期，第20頁(yè)。

[43]金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問(wèn)題新探》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期，第55頁(yè)。

[44]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第903頁(yè)。

[45]轉(zhuǎn)引自王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2010年版，第1628頁(yè)。

[46]張明楷：《犯罪之間的界限與競(jìng)合》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，第98頁(yè)。

[47]同③，第97頁(yè)。

[48]同③，第89頁(yè)。

[49]周光權(quán)：《法條競(jìng)合的特別關(guān)系研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期，第162頁(yè)。

[50]周光權(quán)：《法條競(jìng)合的特別關(guān)系研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期，第170頁(yè)。

[51]同①，第162頁(yè)。

[52]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第582頁(yè)。

[53]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第903頁(yè)。

[54]陳玉范：《試論我國(guó)刑法第358條的立法缺陷》，載《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2006年第1期，第102頁(yè)。

[55]金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問(wèn)題新探》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期，第55頁(yè)。

[56]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第720頁(yè)。

[57]既然兩罪是包容關(guān)系，那么包容關(guān)系是單獨(dú)的法條競(jìng)合關(guān)系，還是特別關(guān)系的別稱？對(duì)此學(xué)界有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法條競(jìng)合關(guān)系在特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系之外，還包括包容關(guān)系。也就意味著包容關(guān)系是獨(dú)立的法條競(jìng)合類型；見周光權(quán)：《法條競(jìng)合的特別關(guān)系研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期，第158.另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，包容關(guān)系就是特別關(guān)系。張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第701頁(yè)。筆者贊成后一種觀點(diǎn)。

[58]張東、樊洪：《未成年人實(shí)行強(qiáng)迫賣淫行為的刑事責(zé)任》，載《中國(guó)檢察官》2007年第9期，第21頁(yè)。

[59]王瑋：《強(qiáng)迫賣淫罪的完成形態(tài)探析》，載《山東審判》第26卷，第81頁(yè)。

[60]周光權(quán)：《法條競(jìng)合的特別關(guān)系研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期，第164頁(yè)。

[61]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第689頁(yè)。

[62]同注④，第703頁(yè)。

[63]周光權(quán)：《法條競(jìng)合的特別關(guān)系研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期，第162頁(yè)。