最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第2條第二款規(guī)定：“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持?！边@一款從邏輯上講有其合理性，然而卻不是必要的規(guī)定，實(shí)踐中也是難以適用的。

一、邏輯上的合理性

這個很簡單，第二條第一款規(guī)定了“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證”的施工合同無效，建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)由發(fā)包人負(fù)責(zé)辦理，承包人沒有權(quán)利參與。那么從發(fā)包人的角度出發(fā)，或許可以暫不辦理建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)，從而達(dá)到讓合同無效的目的，至于發(fā)包人最終目的是什么，這里暫且不論。這種情況在建設(shè)工程領(lǐng)域并不鮮見，此時出現(xiàn)糾紛并訴訟，承包人只能接受合同無效的后果，明顯不公平。所以說，第二款的規(guī)定邏輯上是合理的，這好比合同法中的“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”。

二、從分析發(fā)包人目的角度看存在的問題

發(fā)包人符合建設(shè)工程規(guī)劃許可證辦理?xiàng)l件但故意不辦理，然后主張合同無效，可以肯定的，是發(fā)包人可以從這個做法中獲益。在主張合同無效的同時獲益，一般有以下可能：一是發(fā)包人想讓承包人退場，不再履行合同；二是發(fā)包人不想承擔(dān)合同約定的違約金；三是有多份合同的情況下，發(fā)包人想適用其他合同確定雙方權(quán)利義務(wù)；當(dāng)然，還有其他可能性。但主要來說，是上述三種情形，下文一一予以分析展開。當(dāng)然，分析的前提條件都是合同只具有“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證”的無效事由，而不具有其他無效事由。

發(fā)包人不想繼續(xù)履行合同，承包人想繼續(xù)履行合同，這時發(fā)包人不辦理規(guī)劃審批手續(xù)而主張合同無效以達(dá)到目的。

這個情形下，根據(jù)司法解釋二第2條第二款裁判合同有效，承包人就有了繼續(xù)履行的依據(jù)，但是對于建設(shè)工程施工合同而言，如果發(fā)包人不配合的話，承包人不可能正常施工。另外，發(fā)包人如果不辦理建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)，將面臨行政主管部門責(zé)令停工的結(jié)果，因此，實(shí)踐中承包人也很難繼續(xù)施工。

合同約定了發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約金，而發(fā)包人在合同履行過程中存在違約行為，發(fā)包人不想承擔(dān)違約金，以未辦理規(guī)劃審批手續(xù)主張合同無效

合同無效之后，違約金條款一般不再適用，但是發(fā)包人因違約應(yīng)承擔(dān)的損失賠償責(zé)任不會免除，這在司法解釋二第3條中已經(jīng)明確了?？赡艿氖沁`約金超過損失較多，發(fā)包人才如此選擇。但是簽訂施工合同時，發(fā)包人的優(yōu)勢地位顯而易見，這就決定了合同對于發(fā)包人約定較高的違約金，或者說約定較大幅度超過承包人損失的違約金的可能性不大。

發(fā)承包雙方簽訂有多份合同，發(fā)包人想通過主張合同無效來選擇其他對自己有利的合同確定雙方權(quán)利義務(wù)。

如果有多份合同存在，以是否取得“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”判斷，多份合同要么都有效，要么都無效。不論都有效還是都無效，從規(guī)則上講，都應(yīng)以雙方實(shí)際履行合同來確定權(quán)利義務(wù)。因此，發(fā)包人達(dá)不到可以選擇適用合同的目的。

三、從裁判者角度看存在的問題

法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在適用本條款的時候，需要面對的首要問題，是如何認(rèn)定“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)”？

對于這個問題，審查的深度有如下兩種：

一種是從法律規(guī)定上判斷發(fā)包人是否符合城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定的條件。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條，辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)當(dāng)提交“使用土地的有關(guān)證明文件、建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案”。這兩個條件中，關(guān)于土地使用權(quán)較易判斷，關(guān)鍵是工程設(shè)計(jì)方案。因?yàn)檫@個方案不僅是要求有，而且還要“符合控制性詳細(xì)規(guī)劃和規(guī)劃條件”。這是個專業(yè)問題，不論是法院還是仲裁機(jī)構(gòu)都缺少這個判斷能力。

另一個是更深層次的審查，從行政審批的角度判斷發(fā)包人是否符合建設(shè)工程規(guī)劃許可證的辦理?xiàng)l件。這個辦理?xiàng)l件除了土地使用權(quán)和設(shè)計(jì)方案之外，一般還有發(fā)包人要填寫建設(shè)工程規(guī)劃許可證申請表、有規(guī)劃許可公告牌方案、交納城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)等費(fèi)用和基金，對于這些條件，如果發(fā)包人不舉證，承包人很難舉證，理論上可以到各有關(guān)部門調(diào)取證據(jù)，但實(shí)踐中很難操作。

更矛盾的是，如果依據(jù)已經(jīng)查實(shí)的事實(shí)，法院或仲裁機(jī)構(gòu)判定發(fā)包人符合辦理?xiàng)l件，但是發(fā)包人事后去辦理的時候，行政主管部門卻認(rèn)為并不符合條件，如此則導(dǎo)致了法律事實(shí)與客觀事實(shí)的沖突與矛盾。更進(jìn)一步說，審批權(quán)是行政權(quán)，在行政機(jī)關(guān)尚未作出是否批準(zhǔn)的決定之前，法院或仲裁機(jī)構(gòu)就先判定發(fā)包人符合辦理?xiàng)l件，似有不妥。

四、實(shí)踐中的必要性不足

辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證是對發(fā)包人有利的事情，現(xiàn)實(shí)中工程沒有規(guī)劃審批手續(xù)多是因?yàn)槭褂猛恋氐膶徟掷m(xù)沒辦下來。發(fā)包人符合辦理?xiàng)l件而不辦理的情形一般并不多見，發(fā)包人的優(yōu)勢地位決定了其沒有必要冒著不辦理規(guī)劃審批手續(xù)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)去主張合同無效。

施工合同中，當(dāng)事人主張合同無效是常見現(xiàn)象。例如承包人通過主動承認(rèn)是掛靠主張合同無效，發(fā)包人通過主動承認(rèn)招標(biāo)投標(biāo)行為違法主張中標(biāo)無效，等等。而法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在審理這些案件時，對于事實(shí)的判斷依托于雙方當(dāng)事人的舉證，因此，查明的事實(shí)會與客觀事實(shí)有一定差距。當(dāng)事人主動提供了合同無效的證據(jù)，不能因?yàn)檫@些證據(jù)是在提交一方當(dāng)事人的手中掌握就不予采信，而是要看證據(jù)是否能夠認(rèn)定，如果能夠認(rèn)定，則只能裁判合同無效。同理，發(fā)包人不辦理規(guī)劃審批，工程沒有規(guī)劃許可，這是客觀事實(shí)，即便這個事實(shí)是由發(fā)包人掌握的，也不能因此不予支持。

工程沒有規(guī)劃審批手續(xù)的情況下，發(fā)包人簽訂施工合同本身就有導(dǎo)致合同無效的過錯，應(yīng)負(fù)損失賠償責(zé)任。這個損失包括承包人在合同有效情況下可以獲得的利益，因此不會損害承包人利益。

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