承包方主張工程欠款，通常重點(diǎn)關(guān)注的是欠款數(shù)額及發(fā)包方不付款的原因。但承包方希望盡快收回工程款，只關(guān)心上述重點(diǎn)并不夠，需要對(duì)工程情況進(jìn)行梳理，做到了解自己也了解對(duì)手，為訴訟的可行性和訴訟策略的制定做好基礎(chǔ)性的準(zhǔn)備工作。梳理的內(nèi)容包括簽約情況、履約情況、爭(zhēng)議情況。

1、合同簽訂情況

招投標(biāo)情況：落實(shí)項(xiàng)目是否屬于法定招投標(biāo)范圍，收集有關(guān)的招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書。

合同簽訂過程：落實(shí)簽訂的施工合同是否備案，是否簽訂了標(biāo)前協(xié)議或與備案文本不一致的其他合同，收集簽訂的全部合同、協(xié)議等。

工程分包情況：落實(shí)工程的發(fā)包方、總包方、分包方的全部情況，是否存在甲分包、違法分包、非法轉(zhuǎn)包、借資質(zhì)等情況，收集現(xiàn)有的分包合同。

2、合同履行情況

項(xiàng)目證件辦理情況：落實(shí)土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證的取得時(shí)間，收集上述證件。

工程開工時(shí)間：落實(shí)工程實(shí)際開工時(shí)間，收集開工通知、放線記錄、遲延開工通知等。

工程竣工時(shí)間：落實(shí)工程完工時(shí)間、提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告時(shí)間、五方驗(yàn)收合格時(shí)間、質(zhì)監(jiān)站備案時(shí)間、綜合驗(yàn)收合格時(shí)間、工程移交或擅自使用時(shí)間，收集竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、單位工程竣工驗(yàn)收記錄、竣工驗(yàn)收備案表、竣工驗(yàn)收備案證、工程移交單、工程使用照片等。

工期延誤情況：落實(shí)工程是否存在工期延誤情況及延誤原因，收集停工通知、工期順延申請(qǐng)及通知、甲分包工程延誤、甲供材供貨遲延等造成工期延誤的證據(jù)。

3、爭(zhēng)議產(chǎn)生情況

工程結(jié)算情況：落實(shí)提報(bào)結(jié)算報(bào)告的時(shí)間、結(jié)算數(shù)額、結(jié)算依據(jù)、甲方簽收時(shí)間，收集結(jié)算報(bào)告、甲方簽收記錄。

工程付款情況：落實(shí)應(yīng)付款時(shí)間及數(shù)額、實(shí)際付款時(shí)間及數(shù)額、欠款數(shù)額及違約金或利息，制作欠款清單。

工程催款情況：落實(shí)催款時(shí)間、方式，甲方不予支付的原因和理由，收集催款通知、甲方回函、相關(guān)會(huì)議紀(jì)要。

梳理了上述工程情況后，承包方及其委托律師對(duì)工程的核心情況有了宏觀上的了解，就需要對(duì)案件進(jìn)行初步的分析和判斷。首要分析的是主張欠款所依據(jù)的施工合同，包括合同效力、付款條件、違約責(zé)任等。

1、合同效力

因合同產(chǎn)生的糾紛，首先要判斷合同效力。合同有效，對(duì)雙方有約束力，當(dāng)事人可以依據(jù)合同條款主張權(quán)利；合同無效，對(duì)雙方自始無約束力，當(dāng)事人無權(quán)直接依據(jù)合同條款主張權(quán)利。施工合同是比較特殊的一類合同，法院對(duì)此有專門的司法解釋規(guī)定，無資質(zhì)、借資質(zhì)、超資質(zhì)、應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)或中標(biāo)無效、非法轉(zhuǎn)包、違法分包均會(huì)導(dǎo)致合同無效。

但承包方能否要求支付工程款，與施工合同的效力無關(guān)，而是與工程質(zhì)量掛鉤。工程質(zhì)量合格，承包方有權(quán)要求工程款；工程質(zhì)量不合格，承包方無權(quán)要求工程款。但合同效力對(duì)承包方取得工程款并非完全沒有影響，它影響付款條件、違約責(zé)任等其他條款的適用。

2、付款條件

合同有效的情況下，還要審查付款條件是否成就。比如，施工合同一般會(huì)約定工程驗(yàn)收合格、竣工資料完整移交、結(jié)算完成后付至結(jié)算款的95%。上述三個(gè)條件必須同時(shí)具備即為法律上的付款條件成就，發(fā)包方就應(yīng)當(dāng)支付工程款，反之發(fā)包方有權(quán)拒付工程款。

而在合同無效的情況下，付款條件無約束力，只要工程驗(yàn)收合格，承包方就有權(quán)要求參照合同約定支付工程款。

3、違約責(zé)任

合同效力還影響違約條款的適用。合同有效的情況下，承包方可以按照約定的標(biāo)準(zhǔn)主張逾期付款違約金；如果合同無效，承包方只能按照司法解釋的規(guī)定主張欠款利息。

此外，施工合同中往往約定了大量承包方違約時(shí)需要承擔(dān)的違約金或罰款，在合同無效的情況下，發(fā)包方不能再依據(jù)上述條款主張違約金，只能轉(zhuǎn)而主張違約行為造成的損失。

在對(duì)施工合同進(jìn)行研究后，需要確定訴訟主體，即誰為原告，誰為被告。確定正確的訴訟主體的意義在于避免因訴訟主體不適格被法院駁回起訴或者因被告無履行能力導(dǎo)致工程款無法執(zhí)行。

通常來講，規(guī)范的施工合同訴訟主體容易確定，合同的承包方為原告，合同的發(fā)包方為被告。但如果遇到一方是企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目部，或者是存在借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等情況時(shí)，訴訟主體的確定就略顯復(fù)雜。一方是企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，可以以該分支機(jī)構(gòu)為被告，但考慮到其償債能力，建議將該企業(yè)法人一并作為被告。項(xiàng)目部不能作為訴訟主體，需要以企業(yè)法人為被告。如果存在借資質(zhì)的情況，可以將出借人和借用人一并作為被告；存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包情況，作為訴訟策略，實(shí)際施工人可以一告到底，將轉(zhuǎn)包人、違法分包人、直至發(fā)包人一并作為被告。

在確定訴訟主體之后，要確定訴訟請(qǐng)求。工程欠款糾紛，承包方通常可以提起的訴訟請(qǐng)求包括要求支付工程款本金、利息、違約金，確認(rèn)對(duì)工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

工程款本金的測(cè)算需要計(jì)算結(jié)算款和已付款。如果雙方已就工程結(jié)算數(shù)額進(jìn)行了蓋章確認(rèn)，未來在訴訟過程中就不再需要進(jìn)行工程造價(jià)鑒定；反之，承包方需要就已完工工程申請(qǐng)?jiān)靸r(jià)鑒定。工程造價(jià)鑒定的過程復(fù)雜、耗時(shí)耗力，會(huì)拖延案件進(jìn)展，增加工程造價(jià)的不確定性。因此，建議承包方在條件允許的情況，能夠促使發(fā)包方完成工程結(jié)算。

優(yōu)先受償權(quán)的問題往往被承包方所忽視。根據(jù)規(guī)定，在發(fā)包方逾期不支付工程款的情況下，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包方可以與發(fā)包方協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

在確定訴訟請(qǐng)求的同時(shí)要關(guān)注訴訟時(shí)效。要求支付工程欠款的訴訟時(shí)效目前為二年，從承包方知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。工程結(jié)算款自工程結(jié)算完成之日起計(jì)算訴訟時(shí)效。超過訴訟時(shí)效，承包方將喪失勝訴權(quán)，工程欠款變?yōu)樽匀恢畟?，是否履行取決于發(fā)包方的自覺和自愿，法院不予干涉。因此，承包方在索要工程款的過程中，為了避免超過訴訟時(shí)效失權(quán)，需要保留書面的催款通知及送達(dá)記錄，以此起到中斷訴訟時(shí)效、重新起算的效果。

確認(rèn)對(duì)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的請(qǐng)求要受6個(gè)月除斥期間的限制，該期限自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。如果超過該期限，承包方無法就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)和其他債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行受償。因此，承包方要關(guān)注工程優(yōu)先權(quán)行使的時(shí)間，避免喪失受償機(jī)會(huì)。

在確定了訴訟主體和訴訟請(qǐng)求后，需要確定管轄法院，也就是承包方應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)法院起訴。確定管轄時(shí)，要分別看地域管轄和級(jí)別管轄。根據(jù)2015年實(shí)施的民事訴訟法司法解釋關(guān)于地域管轄的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛的管轄法院為工程所在地法院。

根據(jù)2015年《最高人民法院關(guān)于調(diào)整高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》的規(guī)定，山東省高級(jí)人民法院管轄訴訟標(biāo)的額3億元以上一審民商事案件，所轄中級(jí)人民法院管轄訴訟標(biāo)的額3000萬元以上一審民商事案件；如果當(dāng)事人一方住所地不在山東省內(nèi)，山東省高級(jí)人民法院管轄訴訟標(biāo)的額1億元以上一審民商事案件，所轄中級(jí)人民法院管轄訴訟標(biāo)的額2000萬元以上一審民商事案件。因此，承包方要先看工程所在地，再看起訴的訴訟請(qǐng)求總額，以此確定管轄法院。

承包方起訴主張工程欠款的目的是希望盡快收回工程款。盡快收回工程款的方式包括調(diào)解結(jié)案直接付款或勝訴后直接執(zhí)行。這兩種方式的實(shí)現(xiàn)都有賴于起訴時(shí)能夠保全到發(fā)包方的財(cái)產(chǎn)。也就是說，起訴時(shí)凍結(jié)發(fā)包方銀行賬戶中與訴訟請(qǐng)求等額的現(xiàn)金或退一步查封到發(fā)包方的房屋或其他財(cái)產(chǎn)。一旦發(fā)包方的財(cái)產(chǎn)被保全，一方面訴訟過程中會(huì)加大案件調(diào)解的可能性，另一方面即使調(diào)解不成，也可以在案件勝訴后在執(zhí)行程序中直接執(zhí)行工程欠款。

因此，承包方需要在施工合同履行過程中，尤其是爭(zhēng)議產(chǎn)生后，關(guān)注發(fā)包方的財(cái)產(chǎn)情況，查找財(cái)產(chǎn)線索，以便在發(fā)起訴訟時(shí)有備無患，增加訴訟籌碼。

發(fā)起任何一個(gè)訴訟案件都或多或少的存在相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，包括法律風(fēng)險(xiǎn)，例如法院是否會(huì)支持訴訟請(qǐng)求、能夠支持多少、案件周期是否超出預(yù)估范圍；也包括商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，例如是否會(huì)造成矛盾升級(jí)、商譽(yù)損失、發(fā)展瓶頸等等。所以，在決定發(fā)起訴訟前，需要研判案件的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，以便盡早的預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)、控制風(fēng)險(xiǎn)帶來的損害。

承包方在無法通過協(xié)商方式收回工程欠款的情況下，往往是無奈發(fā)起訴訟。在訴訟的過程中，發(fā)包方通常會(huì)以工程質(zhì)量不合格、工期延誤等理由進(jìn)行抗辯或者直接提起反訴，要求承包方承擔(dān)違約金及賠償金。近幾年來，每兩個(gè)索要工程欠款的建設(shè)工程施工案件，就有一個(gè)發(fā)包方提起了工期延誤的反索賠。由于絕大多數(shù)的工程都存在工期延誤的問題，造成工期延誤的原因又往往是發(fā)包方和承包方雙方原因，而責(zé)任歸屬又很難區(qū)分雙方的責(zé)任比例。因此，工程延誤違約金或賠償金已經(jīng)成為承包方順利收回工程欠款的重大障礙。

因此，承包方在起訴時(shí)，要評(píng)估發(fā)包方抗辯或反訴的機(jī)會(huì)點(diǎn)，做好發(fā)包方反訴工期延誤、工程質(zhì)量不合格及其他違約責(zé)任的應(yīng)對(duì)工作。

在上述工作都準(zhǔn)備就緒后，就可以制作訴訟文書，以便起訴時(shí)向法院提交，包括民事起訴狀、財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書、財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保書、授權(quán)委托書、法定代表人身份證明書、立案證據(jù)清單，一并提交的還包括營業(yè)執(zhí)照及證據(jù)材料復(fù)印件。

民事起訴狀言簡(jiǎn)意賅即可，避免提前暴露訴訟策略，一般只要寫清楚承包方簽訂了什么合同，承包了什么工程，如何完成了工程任務(wù)，合同如何約定付款，發(fā)包方如何不支付工程款，造成經(jīng)濟(jì)損失，為維護(hù)合法權(quán)益提起訴訟。起訴時(shí)，提交的證據(jù)同樣滿足立案需求即可，不必全面完整，一般提交施工合同、結(jié)算書（如有）即可。

除立案需要提交的材料外，起訴前需要制作較為詳細(xì)的案件整體訴訟思路、首次庭審思路、完整的證據(jù)清單，準(zhǔn)備全部證據(jù)等。在時(shí)間允許的情況下，最好能夠在起訴前，做出案件的全部推演，以便確認(rèn)雙方優(yōu)勢(shì)、劣勢(shì)、風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會(huì)。

起訴前的最后一項(xiàng)工作是預(yù)估訴訟成本。這里所說的訴訟成本包括法院的訴訟費(fèi)、律師的代理費(fèi)、訴訟的時(shí)間成本。

法院按照國務(wù)院的《訴訟費(fèi)用交納辦法》收取訴訟費(fèi)，包括案件受理費(fèi)和財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)。案件受理費(fèi)按訴訟標(biāo)的額收取，也就是依據(jù)起訴的訴訟請(qǐng)求總額來計(jì)算應(yīng)收取的費(fèi)用，例如主張1000萬元的工程欠款，案件受理費(fèi)是81800元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)最高不超過5000元。

律師事務(wù)所按照各地的《律師服務(wù)收取標(biāo)準(zhǔn)》收取代理費(fèi)，也是依據(jù)起訴的訴訟請(qǐng)求總額來計(jì)算應(yīng)收取的費(fèi)用，例如主張1000萬元的工程欠款，山東省律師收費(fèi)的參考標(biāo)準(zhǔn)是在261500元到362400元之間。律師事務(wù)所會(huì)根據(jù)個(gè)案情況具體與當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，可能低于261500元，也可能高于362400元。

訴訟的時(shí)間成本也需要承包方提前考慮。案件程序分一審、二審。一審審限是六個(gè)月。二審審限是三個(gè)月。根據(jù)筆者的訴訟經(jīng)驗(yàn)，承包方主張工程欠款的案件，如果雙方已做好工程結(jié)算，不需要進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，一審程序一般需要耗時(shí)一年左右的時(shí)間，如果需要進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，鑒定時(shí)間不計(jì)入審限，耗時(shí)往往在兩年左右的時(shí)間。二審程序由于案件的受理、移卷、排期等因素，一般需要耗時(shí)半年到一年的時(shí)間。

因此，承包方及時(shí)保全發(fā)包方財(cái)產(chǎn)、清晰梳理工程情況、準(zhǔn)確固定證據(jù)材料、提前制定訴訟策略、合理設(shè)定調(diào)解目標(biāo)都將有利于縮短訴訟時(shí)間，盡早順利的收回工程欠款。