2018年對于網(wǎng)貸行業(yè)而言，可謂一波未平一波又起，7月中旬開始的暴雷潮引發(fā)了系列刑事案件，從刑事訴訟程序角度而言，今年年底至明年初將會迎來一波審查起訴的高峰，也就是說雷潮案件的偵查階段結束，進入檢察機關主導的審查起訴階段。那么，除卻實際控制人等，已羈押或尚未羈押的普通員工是否也會被起訴呢？

　　1.違反國家金融管理法律規(guī)定，到底指的是啥？

　　經(jīng)歷過多年洗禮的網(wǎng)貸老兵，其實對于刑法第176條并不陌生，甚至耳朵都起繭子了。根據(jù)2011年1月4日正式施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾吸收公眾資金的行為，具備相應條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為非吸犯罪。

　　也就是說，非法吸收公眾存款罪是有個“門檻”的，那就是首先要“違法”，然后，才可能構成“犯罪”。

　　眾所周知，P2P網(wǎng)貸監(jiān)管前些年是滯后的，網(wǎng)貸監(jiān)管的意見或暫行辦法“法律位階”不高，而刑罰是對一個人自由的剝奪，因而刑法要求更高位階的法律作為“入罪門檻”。在這個問題上，我們在沿海某地區(qū)代理一宗P2P網(wǎng)貸涉嫌非吸、集資詐騙的案子里，當?shù)睾献髀蓭焾猿忠驘o罪辯護，其理由就是刑法第176條要求的是更高規(guī)格的法律，而不是各類地方、自律組織的文件和公約。

　　然而，2017年6月1日，為了加強對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的打擊，最高人民檢察院公訴廳出臺《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》，明確指出：互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是金融，判斷其是否屬于“未經(jīng)有關部門依法批準”的法律依據(jù)是：《商業(yè)銀行法》、《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等。

　　這就出現(xiàn)在法庭上，公訴人為了確認被告人的“主觀故意”，經(jīng)常會詢問從犯（也就是非核心人員之外的其他員工）兩個問題：一、你是否知道自己所在的單位不是銀行？二、你是否知道自己從事的工作不是銀行業(yè)務？往往這兩個問題的答案，顯而易見，人們當然知道自己公司沒有銀行牌照、自己也不是銀行員工。但是，如上問題就能夠確認員工屬于共犯嗎？

　　2.非吸中“共犯”的可罰性

　　所謂“共犯”，就是指二人以上行為人共同實施犯罪行為，以實現(xiàn)其犯罪目的。（絕大多數(shù)僅指故意犯罪，非法集資犯罪就是故意犯罪的一種。）因而，在非法吸收公眾存款罪及集資詐騙罪中存在共犯的情況，P2P網(wǎng)絡借貸涉刑案件多數(shù)情況下是共同犯罪案件。

　　實際控制人、董事長、CEO及核心高管對于其行為的違法性是有認識的，他們甚至親手設計了非吸的商業(yè)模式，聯(lián)絡擔保方、私下勾兌殼公司等，但下面的員工基本上處于蒙昧狀態(tài)。一個月3000元工資，負責駐守房管所辦理抵押手續(xù)，在領導指示下出借自己的銀行卡給單位走賬，學歷水平不高，工作經(jīng)驗尚淺，從常識到卷宗，俺實在看不出這些員工認識到了：對于這份工作與其他工作的本質(zhì)差別。

　　尤其是在網(wǎng)貸監(jiān)管規(guī)則尚不明確的2013-2016年（2016年8月17日《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》），在此期間普通員工對于網(wǎng)貸平臺是否違法很難形成判斷能力，即便是有律師或?qū)W者提出某些商業(yè)模式涉嫌犯罪，但大眾很難相信專家的悲觀判斷?！胺刹荒軓娙怂y”，我們認為，如果普通員工在特殊歷史時期對于網(wǎng)貸行業(yè)的某些商業(yè)模式有錯誤判斷或者被一些“試點”之類的半官方紅頭文件迷惑，我們應該認定其沒有犯罪故意，從而否定其單獨構成犯罪，也不能因為其“職務行為”而認定其幫助了犯罪構成共犯，而是應否定其正犯地位也否定其共犯地位。

　　3.刑事打擊圈不宜過大

　　法律共同體都有一個共識：刑法是謙抑的。

　　刑法以其刑罰作為終極保護手段，其啟動必須是謹慎的，不能任意，更不能隨著輿論壓力而不斷擴張。在涉互聯(lián)網(wǎng)金融的案件中，不乏羈押人數(shù)眾多的案例，以至于在某個看守所，必須周末也開放律師會見以滿足各方要求。我們認為，是否有必要將一線普通員工也采取強制措施，有待商榷。

　　根據(jù)兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。

　　由此可見，在P2P網(wǎng)貸涉刑案件中，資金端的工作人員涉刑概率較大；資產(chǎn)端的工作人員涉刑概率很小。在資金端拿過提成的員工，請?zhí)貏e注意，需要將提成費用如數(shù)退繳，如果退繳困難的，請及時與辦案機關說明情況，先退繳一部分。

　　同時，對于普通員工認識到自己不是銀行員工，就暗含其知道公司違反《商業(yè)銀行法》而具有“主觀故意”，俺個人比較難以接受。我認為刑法的終極目的是保護法益，而“法益”的概念應當厘清。本人認同李斯特關于法益的理解，產(chǎn)生法益的是人們的生活，不是法秩序。法律保護的“法益”是源自于生活的人們的利益，而不是某個特殊行業(yè)的牌照紅利。（個人觀點，不供參考）

　　4.寫在最后……

　　P2P涉刑，普通員工不一定構成犯罪。從我個人的辦案經(jīng)驗和感情出發(fā)，沒有拿提成的對于企業(yè)商業(yè)模式全貌根本不知情的員工，絕大多數(shù)不構成犯罪。

　　我們也鼓勵讀者中的律師朋友，敢于對普通員工的案件做無罪辯護，當然出于策略考慮如果認罪能獲得更大的客戶利益，另當別論。只是不要糊里糊涂，認為自己的當事人就是犯罪分子，而是應該敢于“求真”，這才是我們的職業(yè)精神。

　　同時，本文試圖做一點學術探討，囿于功底尚淺，只能先提出問題，在后續(xù)的研究和辦案中逐步尋找答案，歡迎學者、家屬、從業(yè)者和同行老友為我們提出寶貴的批評和建設性意見。