自1931年發(fā)布的《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》中設(shè)有正當(dāng)防衛(wèi)條款以來，我國正當(dāng)防衛(wèi)入法先后經(jīng)歷了“大綱草案”“原則草案”、正式立法、修訂完善等多個(gè)階段。

　　“正當(dāng)防衛(wèi)作為我國刑法規(guī)定的一項(xiàng)極其重要的法律制度，在刑法理論上具有獨(dú)特地位，也是司法實(shí)踐中令人關(guān)注的焦點(diǎn)?！敝袊谭▽W(xué)研究會(huì)副秘書長(zhǎng)、北京師范大學(xué)刑科院中國刑法研究所副所長(zhǎng)彭新林說，正當(dāng)防衛(wèi)入法以來，刑法學(xué)界就圍繞其開展了一系列討論。

　　我國當(dāng)代著名刑法學(xué)家高銘暄教授在談及正當(dāng)防衛(wèi)立法背景時(shí)說，正當(dāng)防衛(wèi)是公民的一項(xiàng)合法權(quán)利。當(dāng)公民正確行使這項(xiàng)權(quán)利時(shí)，不僅對(duì)社會(huì)無害處，而且對(duì)社會(huì)有好處。北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良則說，當(dāng)它出現(xiàn)在我們面前時(shí)，我們就對(duì)它充滿著一種矛盾的心情。

　　法學(xué)博士、中國人民大學(xué)法學(xué)院講師杜磊說，自中華人民共和國成立以來，正當(dāng)防衛(wèi)僅入法程序就主要經(jīng)歷了五個(gè)階段。法學(xué)博士、華南農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師鄧定永說，盡管我國司法機(jī)關(guān)在適用正當(dāng)防衛(wèi)制度時(shí)總體偏向于保守，但立法規(guī)制是不斷完善和不斷進(jìn)步的。

入法經(jīng)歷五個(gè)階段

　　“正當(dāng)防衛(wèi)是刑事法律中的一項(xiàng)重要制度，對(duì)于保護(hù)國家利益和公民的合法權(quán)益有著重要的意義。作為一項(xiàng)重要的法律制度，正當(dāng)防衛(wèi)在近現(xiàn)代各國刑法中多有專門規(guī)定。我國亦不例外?！狈▽W(xué)博士、中央民族大學(xué)法學(xué)院講師王帥說，我國“正當(dāng)防衛(wèi)”經(jīng)歷了很長(zhǎng)歷程。

　　中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授李朝暉說，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，1931年發(fā)布的《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》中就設(shè)有正當(dāng)防衛(wèi)條款，該刑律第7條規(guī)定：“對(duì)現(xiàn)在不正當(dāng)之侵害，而出于防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利的行為不為罪。”

　　杜磊說，總體來看，我國“正當(dāng)防衛(wèi)”入法主要經(jīng)歷了五個(gè)階段。

　　第一階段，1950年《中華人民共和國刑法大綱草案》第9條第1款規(guī)定：“因防衛(wèi)國家政權(quán)、國家財(cái)產(chǎn)或自己、他人正當(dāng)權(quán)利的現(xiàn)在不法侵害，而未超過必要限度者不成為犯罪?！钡?0條明確：“因防衛(wèi)行為過當(dāng)或避難行為過當(dāng)而成為犯罪者，從輕處罰?！?/p>

　　第二階段，1954年《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案》第5條規(guī)定：“為了防衛(wèi)公共利益或者個(gè)人的人身和權(quán)利免受正在進(jìn)行中的犯罪侵害，不得已而對(duì)犯罪人實(shí)行的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不認(rèn)為犯罪。但是防衛(wèi)行為顯然超過必要限度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為犯罪，根據(jù)具體情況可以減輕或者免予刑罰?！?/p>

　　杜磊認(rèn)為，該規(guī)定，提高了正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定條件，將為保障社會(huì)公益利益和個(gè)人人身和權(quán)利而行使的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)納入其中。但正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是面臨“犯罪侵害”，而不是一般的不法侵害，且防衛(wèi)行為必須是“不得已”而為之。

　　第三階段，1957年《中華人民共和國刑法草案》第22稿在第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是可以減輕或者免除處罰?！?/p>

　　王帥說，該規(guī)定較完備、合理，以后各次刑法草案都保留了其主要內(nèi)容。杜磊也認(rèn)為，它對(duì)防衛(wèi)起因和防衛(wèi)條件的界定較合理，其主要內(nèi)容為以后刑法草案修訂奠定了重要基礎(chǔ)。

　　第四階段，1963年《中華人民共和國刑法草案》第33稿將上稿改為“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是可以減輕或者免除處罰?！?/p>

　　杜磊認(rèn)為，和22稿相比，第33稿最大變化在于明確了防衛(wèi)過當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是“造成不應(yīng)有的危害”。王帥說，它為1979年刑法典的正式出臺(tái)打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

　　第五階段，1979年刑法正式規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。”

　　杜磊說，相較于第33稿，1979年刑法將“可以減輕或者免除處罰”改為“應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰”。這使得防衛(wèi)過當(dāng)成為量刑時(shí)必須予以考慮的從寬處罰情形，而非可以從寬也可以不從寬。王帥說，該規(guī)定更有利于鼓勵(lì)公民見義勇為，同犯罪行為作斗爭(zhēng)。

首次進(jìn)行專條規(guī)定

　　1979年刑法首次對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)制度作了專條規(guī)定。杜磊說，規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度是世界各國、地區(qū)普遍的做法，中華人民共和國成立后的歷次刑法草案都有規(guī)定。1979年刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)是延續(xù)歷次刑法草案的做法，也是為了保障人民群眾正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的需要。

　　鄧定永說，正當(dāng)防衛(wèi)制度是一項(xiàng)古今中外公認(rèn)的刑法制度，對(duì)此作出規(guī)定是應(yīng)有之義。但這一階段被認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)的案件頗少。由最高人民法院公報(bào)公布的三件影響較大的正當(dāng)防衛(wèi)案例（孫明亮案、妥么爾案、朱曉紅案）中，只有朱曉紅案最終被認(rèn)定構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

　　爭(zhēng)議頗大的是“孫明亮案”。據(jù)最高人民法院公報(bào)記載，1984年6月25日晚，孫明亮偕友蔣小平去看電影，在電影院門口看到郭鵬祥等三人尾追糾纏兩名少女，遂上前制止并發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。爭(zhēng)執(zhí)中，蔣小平動(dòng)手打了郭鵬祥一拳。郭等三人分頭逃跑，孫將少女送回家。

　　不料，郭鵬祥等隨后糾集多人攔截孫明亮、蔣小平進(jìn)行報(bào)復(fù)。郭鵬祥主動(dòng)進(jìn)攻，對(duì)蔣小平面部猛擊一拳。蔣挨打后，與孫退到垃圾堆上，郭繼續(xù)撲打，孫掏出隨身攜帶的彈簧刀（孫系郊區(qū)菜農(nóng)，因晚上在菜地看菜，在市場(chǎng)上買來此刀防身）將郭刺傷致死。

　　1984年11月，甘肅平?jīng)龅貐^(qū)中院認(rèn)定孫明亮在打架斗毆中，持刀傷害他人致死，后果嚴(yán)重，以故意傷害罪判處有期徒刑15年。宣判后，孫明亮未上訴，平?jīng)龅貐^(qū)檢察院以一審判決定性不準(zhǔn)，量刑失輕為由，向甘肅省高院提出抗訴，并將副本提交甘肅省檢察院。

　　甘肅省檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，抗訴不當(dāng)，決定撤回抗訴，一審判決發(fā)生法律效力。該案后經(jīng)甘肅省高院提審，認(rèn)定孫明亮行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，改判其有期徒刑2年，緩刑3年。

　　李朝輝說，在當(dāng)時(shí)“嚴(yán)打”氛圍下，孫明亮案這樣處理，法院已克服了相當(dāng)阻力，因而很不容易。最高人民法院對(duì)其肯定的意義也正在于此。

　　陳興良表示，該階段，有些正當(dāng)防衛(wèi)案件，經(jīng)過一審、二審，甚至再審，最后還是存在分歧意見。這反映出司法機(jī)關(guān)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)制度理解上與立法的本意嚴(yán)重偏離。

　　王帥說，如果以1997年修訂后的刑法來考量，孫明亮的行為理應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。“這無疑論證了1997年立法修改的必要性”。

　　杜磊表示，正當(dāng)防衛(wèi)是出罪事由，本意是鼓勵(lì)人民群眾同違法犯罪行為作斗爭(zhēng)。1979年刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度在實(shí)施過程中暴露出的一些問題，使其很快被提上修法議程。

激活正當(dāng)防衛(wèi)制度

　　“正當(dāng)防衛(wèi)案件雖然為數(shù)不多，但幾乎每一個(gè)案件都存在爭(zhēng)議”。陳興良表示，1979年刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度，雖然肯定了公民針對(duì)不法侵害進(jìn)行防衛(wèi)的權(quán)利，但其規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度在司法實(shí)踐過程中暴露出了不少問題，如過于原則、所保護(hù)的權(quán)益范圍不清等。

　　王帥說，正當(dāng)防衛(wèi)入法后，在司法實(shí)踐中集中表現(xiàn)為兩大問題：一是對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的成立標(biāo)準(zhǔn)掌握過嚴(yán)，二是對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)適用過寬。這甚至導(dǎo)致很多見義勇為行為被認(rèn)定為犯罪。

　　彭新林說，1979年刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作出了明確規(guī)定，但實(shí)踐中難以掌握正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦?，甚至出現(xiàn)了面對(duì)不法侵害，怕掌握不好界限而不敢防衛(wèi)的情況。

　　李朝輝說，經(jīng)過近10年的實(shí)踐檢驗(yàn)，1979年刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定弊端非常明顯。原全國人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌在《關(guān)于1997年刑法（修訂草案）的說明》中指出，1979年刑法第17條對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實(shí)際執(zhí)行中隨意性較大。比如，受害人在受到不法侵害時(shí)把歹徒打傷了，不僅得不到保護(hù)，反而被以防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任。

　　1997年《中華人民共和國刑法》對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)重新規(guī)定，在第20條規(guī)定設(shè)置3款完善了正當(dāng)防衛(wèi)的概念、明確了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦藜疤厥夥佬l(wèi)制度。杜磊認(rèn)為，與1979年刑法相比，1997年刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)制度修改的最大變化是確立了對(duì)暴力犯罪的無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。

　　在杜磊看來，1997年刑法主要完善了五大方面內(nèi)容：一是增加了“國家”利益也是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的合法權(quán)益，且明確了公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利也是正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)范圍；二是明確了正當(dāng)防衛(wèi)的目的是“制止不法侵害”；三是將正當(dāng)防衛(wèi)“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”的標(biāo)準(zhǔn)，改為“明顯超過必要限度造成重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)；四是增加第3款，首次在立法上明確了對(duì)于暴力犯罪可以進(jìn)行無過當(dāng)防衛(wèi)；五是在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P原則中刪除了“酌情”一詞。

　　彭新林表示，1997年刑法在“超過必要限度”前加上“明顯”二字，將原規(guī)定的“不應(yīng)有的危害的”改為“重大損害的”字樣，意義重大。

　　王帥說，1997年刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的重新規(guī)定，既表現(xiàn)出提高立法的明確性，從而進(jìn)一步明確司法適用標(biāo)準(zhǔn)，避免應(yīng)當(dāng)適用而不適用的狀況，又表現(xiàn)為對(duì)放寬正當(dāng)防衛(wèi)的適用標(biāo)準(zhǔn)。

　　鄧定永說，該階段被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件顯著增多，如被學(xué)界公認(rèn)的1997年刑法修訂后無過當(dāng)防衛(wèi)第一案“葉永朝故意殺人案”，一審、二審法院均認(rèn)定葉永朝構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

　　陳興良指出，1997年刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的修訂，在一定程度上回應(yīng)了司法實(shí)踐中在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)案件中出現(xiàn)的問題，對(duì)于強(qiáng)化對(duì)公民防衛(wèi)權(quán)的刑法保護(hù)具有重大意義。

　　2018年12月19日，最高檢發(fā)布第十二批指導(dǎo)性案例，再次明確正當(dāng)防衛(wèi)界限標(biāo)準(zhǔn)，備受社會(huì)關(guān)注的“江蘇于海明昆山反殺案”被列入正當(dāng)防衛(wèi)案例。最高檢副檢察長(zhǎng)孫謙答記者問時(shí)表示，此次發(fā)布的指導(dǎo)性案例旨在激活正當(dāng)防衛(wèi)制度，彰顯依法防衛(wèi)者優(yōu)先保護(hù)理念。

　　王帥說，此次最高檢發(fā)布的正當(dāng)防衛(wèi)案例最大的價(jià)值在于以一種制度化的方式切實(shí)回應(yīng)了社會(huì)關(guān)切，激活了“沉睡”的正當(dāng)防衛(wèi)條款。

　　杜磊說，它更為重要的意義在于，宣示了司法實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)敢于對(duì)不法侵害行為亮劍、敢于為正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為保駕護(hù)航的態(tài)度和決心，改變了以往不敢認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的司法慣性。

　　李朝輝說，這次發(fā)布案例表明，檢察機(jī)關(guān)要改進(jìn)過去的“保守”做法，正確履行職責(zé)，維護(hù)公民的防衛(wèi)權(quán)，懲惡揚(yáng)善，弘揚(yáng)正氣，保護(hù)見義勇為，向社會(huì)釋放正能量。