近年來，以虛假訴訟方式騙取人民法院生效裁判，謀取非法利益，已然成為一種新的犯罪途徑。自虛假訴訟入刑以來，最高人民檢察院2016年、2017年連續(xù)兩年開展虛假訴訟專項監(jiān)督工作，全國各級檢察機關(guān)共向人民法院提出抗訴或再審檢察建議 3877 件，對構(gòu)成犯罪的起訴 452 人。以筆者所在的浙江地區(qū)為例，僅2015年各級檢察院監(jiān)督虛假訴訟案件187件,案件總標的高達3.8余億元,將其中的114人移送公安機關(guān)立案偵查,目前已有52人被法院判刑。

一方面， 國家高度重視對虛假訴訟的打擊，相關(guān)法律規(guī)制體系已基本形成，虛假訴訟案件正呈井噴式增長趨勢，律師業(yè)務(wù)市場廣闊；另一方面，我國對虛假訴訟的研究起步晚，“同案不同判”的現(xiàn)象屢見不鮮，司法實踐中對于虛假訴訟行為的認定存在諸多問題，律師辯護空間大。本文基于對各地虛假訴訟判例的全方位研析，試從司法現(xiàn)狀透視、問題原因分析、辯護模型構(gòu)建三方面闡述作者對虛假訴訟罪的實務(wù)思考，以期能厘清虛假訴訟罪中的核心問題，為該罪的有效辯護提供有益借鑒。

為了能夠?qū)μ摷僭V訟罪目前的司法現(xiàn)狀有更直觀的認識，筆者通過對裁判文書網(wǎng)、無訟案例等平臺公開的虛假訴訟罪案例進行整理，共得到了140個案例，以此來探究虛假訴訟罪在司法實踐中的基本現(xiàn)狀。

對上述140個案例進行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，檢察院批捕、指控，辯護人辯護的罪名與法院最終認定的罪名出現(xiàn)過爭議的有75個，占到一半以上的數(shù)量。主要集中在虛假訴訟罪與《刑法》307條規(guī)定的妨害作證罪及幫助毀滅、偽造證據(jù)罪以及與詐騙類犯罪的認定上。

判例顯示，對于虛假訴訟罪與妨害作證罪及幫助毀滅、偽造證據(jù)罪之間的主要區(qū)別在于兩個方面：

其一，當行為人的行為均涉及上述罪名時，“從舊兼從輕”原則成為判斷罪名適用的重要依據(jù)。多數(shù)法院認為虛假訴訟罪的法定量刑輕于妨害作證罪，從而以虛假訴訟罪論處；

其二，由于妨害作證罪僅僅涉及對于行為人干涉他人作證的行為評價，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪僅僅涉及對于行為人對于證據(jù)更改、毀滅的行為評價，不能全面評價行為人的整個起訴行為，因而從評價的全面性角度考慮認定為虛假訴訟罪。

由于行為人實施虛假訴訟行為的目的往往在于占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，在此過程中涉及到虛假訴訟罪與詐騙類犯罪的競合。判例中，對于行為人以非法占有他人財物而實施虛假訴訟的行為，各地法院觀點不一。有明確指出對于行為人以非法占有他人財產(chǎn)為目的而實施的虛假訴訟行為，不以詐騙罪論處的，也有認定屬于牽連犯，以詐騙類犯罪定罪處罰的。

雖然當下虛假訴訟法律規(guī)制體系已基本形成，但由于缺乏配套司法解釋對相關(guān)標準予以統(tǒng)一，辦理虛假訴訟案件法官自由裁量空間過大，常常出現(xiàn)“異地異刑”的不公正現(xiàn)象，有損司法權(quán)威。以筆者所在的浙江地區(qū)為例：

第一個案件中，行為人為了多分執(zhí)行款，憑空捏造債務(wù)，案件已執(zhí)行完結(jié)，違法所得595840元；第二個案件中，行為人與企業(yè)間存在真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與勞動者也存在實際的勞務(wù)關(guān)系，通過偽造勞動合同虛構(gòu)能夠優(yōu)先執(zhí)行的勞動報酬，案件尚未執(zhí)行到位，且行為人具有自首情節(jié)。兩相對比，第二個案件的行為性質(zhì)顯然更加惡劣，耗費的司法資源也更多，但第二個案件的判罰卻比第一個案例要嚴厲得多。

第三、第四個案件行為人的行為方式相似，但在涉案金額上，第四個案件是第三個的兩倍多，在數(shù)額相差甚大的情況下，兩者的幅度卻相差無幾。

理論界對于虛假訴訟究竟屬于行為犯還是結(jié)果犯存在爭議，刑法條文的模糊規(guī)定更加劇了司法裁判的不確定性。具體案件中，對于行為人犯罪行為既遂、未遂、中止等犯罪形態(tài)的認定，各地法院觀點不同，最為典型的就是對于“撤回起訴”行為的評價。

同樣是撤回起訴的行為，A法院認為系犯罪中止，對被告人應(yīng)減輕處罰；而B法院則以虛假訴訟行為已經(jīng)實行終了，妨害了正常的司法審判秩序，不影響犯罪既遂成立為由，對辯護人減輕處罰的辯護意見不予認可。

根據(jù)虛假訴訟行為所侵害的對象、客體等因素的不同來區(qū)分的話,虛假訴訟可分為侵犯財產(chǎn)和非侵犯財產(chǎn)兩大類。

非侵犯財產(chǎn)類虛假訴訟，最常見的是為規(guī)避、利用法律或者政策進行虛假訴訟。表現(xiàn)形式多種多樣，會隨著社會形勢的變化、新政策的出臺不斷演化,帶有很強的地區(qū)性、時令性。我們經(jīng)常可以看到，由于某一具體規(guī)定、政策的實施或者廢止，某類訴訟便隨之突然高發(fā)或者消失。

這類虛假訴訟，以原被告雙方相互串通居多，侵犯的是國家經(jīng)濟利益、經(jīng)濟秩序以及社會管理秩序等法益。實踐中，規(guī)避利用國家政策的虛假訴訟非常多見，其中最典型的就是拆遷領(lǐng)域。實際上，這類事件中虛假的是離婚的理由而非事實，雙方人通過正當?shù)男姓绦蚪獬橐鲫P(guān)系，系惡意利用政策漏洞，但非捏造虛假事實，不屬于刑法調(diào)控的范圍,不應(yīng)當濫用刑事手段追究行為人刑事責任。

值得注意的是，對此司法機關(guān)一貫秉承從嚴打擊的態(tài)度，一旦構(gòu)成犯罪，對應(yīng)量刑也會普遍高于同類案件，特別是對于其中參與犯罪的國家工作人員、法律從業(yè)者。

經(jīng)過統(tǒng)計，虛假訴訟刑事案件都屬于侵財類犯罪的百分之九十以上，其中又以民間借貸領(lǐng)域最為高發(fā)。本文按主觀目的和行為手段不同，劃分如下：

（1）非法占有型

非法占有型虛假訴訟的共同特點是需要法院確認財產(chǎn)歸屬或者重新分割涉案財產(chǎn)。主要表現(xiàn)為篡改往來中的各種單據(jù)、憑證或者直接偽造相關(guān)的新證據(jù)起訴相對方,意圖非法占有其財產(chǎn)。例如，張某在明知不是許某所出具欠條的情況下，以許某借其一萬元為由向本院提起訴訟，并提供許某簽名和摁指印的借條一份。法院受理后經(jīng)鑒定發(fā)現(xiàn)借條上的指印和字跡均與許某的指印和字跡對比不上，后撤回起訴。實踐中這種情形，除了以虛假訴訟定罪外，也有以詐騙罪、妨害作證罪等處理的。

（2）逃避稀釋債務(wù)型

逃避稀釋債務(wù)型，與非法占有型不同，一般不直接侵犯他人財產(chǎn)，而是以侵犯他人的債權(quán)請求權(quán)為主。多發(fā)于經(jīng)營不善、瀕臨破產(chǎn)的公司之中，典型表現(xiàn)方式有兩種：  

一是通過與第三人串通，虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，參與分配企業(yè)財產(chǎn)。陜西某虛假訴訟案件中，高某系A(chǔ)集團法定代表人，與王某等人商議，由高某以集團的名義出具借款借據(jù)，虛構(gòu)王某等人曾向某集團借款之事，并對借款進行了具有強制執(zhí)行力的公證，后又以債務(wù)人不履行或不適當履行協(xié)議義務(wù)為由申請了行書。以借款糾紛為由，使用具有強制執(zhí)行力的公證文書及執(zhí)行證書，向法院申請強制執(zhí)行。

二是虛構(gòu)員工工資，由員工起訴或勞動仲裁，在企業(yè)財產(chǎn)中獲得優(yōu)先分配。發(fā)生在湖州長興的閔某虛假訴訟案十分典型，由閔某實際經(jīng)營管理的A公司陷入多起借貸糾紛訴訟。閔某為轉(zhuǎn)移鳳某公司的資產(chǎn)，偽造考勤表、工資表，捏造拖欠勞動報酬事實，并指使該8人提起勞動報酬糾紛訴訟，從而非法獲利37.6萬元。

據(jù)統(tǒng)計，這類案件最終僅有極少數(shù)案件認定構(gòu)成單位犯罪，追究單位責任，多數(shù)判例中，法院認為企業(yè)負責人與串通第三人或公司員工系共同犯罪，控辯雙方的爭議焦點主要集中于對主、從犯的認定上。                                                                        

（1）主動偽造型

主動偽造型虛假訴訟表現(xiàn)為行為人通過自己偽造證據(jù)，虛構(gòu)不存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系提起訴訟。對于這類案件是否定性為詐騙罪，實踐中爭議較大，在下文中將展開詳細分析。

（2）“利用失誤型”

“利用失誤型”指行為人通過利用被害人日常交往中的失誤，以被害人已經(jīng)履行完畢的債務(wù)合同 (如未被銷毀的欠條) 為依據(jù)向法院提起訴訟。例如，被告人高某用王某欠其50,000元欠條作為證據(jù)，向法院提起民事訴訟，請求王某償還借款。經(jīng)法院審理查明，王某償還高某起訴的欠款時，高某將用原始欠條臨摹的虛假欠條交給王某，將真實欠條保留后用于訴訟使用，法院判決駁回被告人高某的訴訟請求。

（3）“惡意串通型”

“惡意串通型”是實踐中最普遍的形式，訴訟參加人(原告與被告)惡意串通，偽造證據(jù)，虛構(gòu)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，惡意制造訴訟，使法院做出生效裁判，侵犯案外第三人的合法權(quán)益。陳小小、陳大大系兄弟關(guān)系。陳小小因生意經(jīng)營不善負債較多，為隱藏其位于房產(chǎn)，即與陳大大商定，由陳小小出具一張?zhí)摷俚那房?3萬元的欠條，陳大大持該欠條向法院提起虛假的民事訴訟，以達到通過司法程序?qū)⒃摲慨a(chǎn)過戶到陳大大名下，避免被賣房償債的目的。后法院依申請查封了房產(chǎn)。               

辦理涉嫌虛假訴訟案件，律師辯護策略對最后的辯護結(jié)果起決定性作用。筆者認為不妨嘗試以一種遞進式的思維來分析案件，展開辯護：第一步，分析涉案行為是否屬于刑法上的“以捏造事實提起民事訴訟”；第二步，分析涉案行為是否達到了“妨害司法秩序或嚴重侵害他人權(quán)益”的構(gòu)罪標準；第三步，分析案件定性，防止案件被定性為詐騙罪等更嚴重的犯罪；第四步，區(qū)分不同主體之間的刑事責任，尋找從輕減輕處罰情節(jié)；若案件與企業(yè)相關(guān)，可嘗試第五步，巧用“政策辯”，從保護企業(yè)發(fā)展角度獲取較輕量刑。

根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，提出民事訴訟的主體與本案有直接利害關(guān)系，即證實與本案有直接利害關(guān)系的證據(jù)或者證人證言系行為人捏造，捏造事實的手段包括偽造證據(jù)，提供假證人證言?！缎谭ā分嘘P(guān)于虛假訴訟罪實行行為的表述是“以捏造事實提起民事訴訟”。如何理解“捏造事實”直接決定了行為是否構(gòu)罪，是我們辯護工作的中心。

首先，捏造的“事實”必須是實體訴權(quán)，強調(diào)訴請事由的虛構(gòu)性。“無訴即無審判”，當事人的訴權(quán)是民事訴訟的基礎(chǔ)。虛假訴訟的本質(zhì)就是在沒有民事爭議的情況下，雙方串通或一方編造民事爭議事實，虛擬訴權(quán)，致使法院啟動審判權(quán)。行為人捏造的“事實”包括提起的民事訴訟緊密關(guān)聯(lián)的訴由，用于支持訴由的證據(jù)，對事件的陳述等，但單純捏造與案件管轄權(quán)、訴訟時效等起訴條件相關(guān)的程序性訴權(quán)，不屬于此處的“捏造事實”，應(yīng)當予以排除。       

其次，捏造的事實必須足以影響民事法律關(guān)系真相的認定，進而影響法官對權(quán)利義務(wù)做出實質(zhì)性處分。有學者認為，“變造部分事實”不屬于此處的“捏造”。實踐中不少辯護人也提出這一觀點，但最終都沒有得到法院裁判的支持。

筆者認為：判斷的關(guān)鍵是證據(jù)自身證明力大小、對認定法律關(guān)系的決定性程度、偽造或隱瞞的程度。對于只是為了更好的實現(xiàn)自己的利益而非損害他人利益，僅夸大訴訟標的額的方式提起訴訟，不應(yīng)認定為虛假訴訟罪。司法機關(guān)本就有查明真相的義務(wù)，這類案件完全可以審查后作出不利于原告的判決，情節(jié)嚴重者按民訴法相關(guān)規(guī)定處理即可。但若是被原被告相互勾結(jié)侵犯第三人利益的，則可能構(gòu)成犯罪。如被告人與個別債權(quán)人相互串通，提高個別債權(quán)人債權(quán)并做抵押登記，由其提起訴訟，實現(xiàn)債權(quán)，損害第三人合法權(quán)益的。這種“變造”實質(zhì)上與捏造一個新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系無異，行為人的目的就是為了侵害第三人合法權(quán)益，且法院需要啟動完整的審判程序才可能識別訴訟的虛假性，極大浪費了司法資源。

再次，必須以捏造的“事實”觸發(fā)訴訟。也就是說，捏造的事實以提起訴訟為目的，并為其提供充分的事實依據(jù)。若行為人捏造的事實未在提起訴訟中起作用，則只能將捏造事實與提起訴訟分割評價，不構(gòu)成虛假訴訟罪。

在現(xiàn)有的刑法規(guī)定中，虛假訴訟行為對正常司法秩序妨害具有必然性，但具體司法秩序的妨害程度卻缺乏量化標準。根據(jù)筆者總結(jié)，現(xiàn)有判決中認定為“妨害司法秩序”的情形主要有以下幾類：

在相關(guān)司法解釋尚未出臺的情況下，筆者認為最高院的觀點對于妨害程度的甄別具有一定的實踐指導意義：“導致司法機關(guān)多次進行審理，或者調(diào)查取證，耗費了大量司法資源，甚至導致人民法院作出錯誤裁判。由此可見，只有法院對案件進入實質(zhì)性審查方能達到‘妨害司法秩序’”。在民事訴訟過程中，虛假訴訟行為人捏造的事實或證據(jù)手段較為低劣，在訴訟之初就能被法官發(fā)現(xiàn)，或是行為人在立案后認識到自己行為的違法性，自動放棄或者主動交代其犯罪行為，具有悔過表現(xiàn)，從而能夠避免危害后果的發(fā)生以及司法資源過多浪費，尚未造成嚴重的社會危害性，理應(yīng)可以根據(jù)《刑法》第 13 條的但書規(guī)定予以排除。

根據(jù)《刑法》第307條之一第3款規(guī)定：有第一款行為，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。相對于虛假訴訟罪，詐騙罪的處罰明顯更重，最高法定刑是無期徒刑，在涉嫌行為明確構(gòu)成虛假訴訟罪的前提下，要盡力防止案件最終以詐騙類犯罪定罪處罰。

司法裁判中，較多法院認為這類虛假訴訟同時構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當以詐騙罪從重處罰。詐騙罪的經(jīng)典結(jié)構(gòu)是:詐騙人虛構(gòu)事實、隱瞞真相實施欺騙行為——導致被害人錯誤認識——基于錯誤而處分財產(chǎn)——詐騙人取得財產(chǎn)，具體到訴訟欺詐中，被害人對事實真相具有認知，欺詐對象只可能是法官，因而，只有法官對法律事實而非客觀事實陷入錯誤認識，并且該認識發(fā)生在法官主觀思維判斷——自由心證時，才具有欺詐的可能，涉及詐騙罪，否則至多成立虛假訴訟罪。不同的欺詐方式在法律事實的認定上不完全相同，證據(jù)的來源、證明的方法等會不同程度影響證據(jù)資格的認定和法官自由心證的空間。

在“主動偽造型”虛假訴訟中，相關(guān)規(guī)則未能排除虛假證據(jù)，法官在認定證據(jù)證明力時，需要主觀的自由心證，行為人的言辭、所提交的證據(jù)鏈有可能使法官的主觀判斷產(chǎn)生偏差，法律真實的認定可能存在錯誤認識。即便法官依托于法律真實也可能陷入認識錯誤，因為主動偽造型的訴訟欺詐能夠?qū)е伦杂尚淖C的法官被騙。

在“利用失誤型”虛假訴訟中，證據(jù)形式上確屬真實，被告人需要證明該證據(jù)是因為自己被脅迫或自己存在失誤，如果確能證明，被偽造證據(jù)的資格即被剝奪。若舉證不能，因為欺詐行為人提交的證據(jù)形式合法，且屬于直接證據(jù)，法官在認定證據(jù)證明力時不得不根據(jù)證據(jù)得出訴訟欺詐人希望看到的法律事實。這類案件中法官并不存在自由心證的空間。

在“惡意串通型”虛假訴訟中，被害人無法參與到訴訟活動當中，絕大多數(shù)情況只能在裁判生效時獲知自己的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益受到侵害。審判中，行為人高度默契、相互配合，原告提交的證據(jù)被告直接予以承認，或者原告陳述的案件事實被告直接予以認可，免除前者進一步的舉證責任。既然被告人的自認將案件事實直接確定，那么法官依據(jù)證據(jù)規(guī)則進行裁判，也欠缺自由心證的空間。

因此，在虛假訴訟行為中，真正具有主觀欺詐可能的，僅限于主動偽造型的訴訟欺詐。在其他二種類型中，法官在訴訟裁判中只需客觀適用相關(guān)規(guī)則即可，不需要也不允許進行更多的主觀判斷，沒有對法律真實的認識錯誤，不滿足詐騙罪的構(gòu)成要件。在實際辯護中，應(yīng)嚴格區(qū)分虛假訴訟形式，防止法院基于量刑更重，將所有案件都直接適用詐騙類犯罪。

在辦理這類案件過程中，若獲知司法機關(guān)想把案件往詐騙類犯罪靠的時候，要想辦法不讓案件向這個方向去惡化。此時，有兩個地方可以著力：首先，在法律上提出辯護理由。如前所述，按照刑法本身規(guī)定，只有在行為人主動偽造證據(jù)時，法官通過自由心證確定證據(jù)證明力，產(chǎn)生認識偏差，才可能構(gòu)成詐騙罪，從而與虛假訴訟罪競合，擇一重罪從重處罰。這是我們可以努力去辯的一個點。其次，以證據(jù)與程序問題進行協(xié)商。要對案件的證據(jù)與程序做細致深入的研究分析，盡可能地去尋找案件里面的一些問題，比如證據(jù)上與程序上出現(xiàn)的一些小問題，以此作為與司法機關(guān)“談判”的籌碼，以防止案件滑向詐騙類犯罪。退一步說，即使最后還是被認定為詐騙類犯罪，也可以取得較輕量刑。

據(jù)筆者統(tǒng)計，百分之五十七的虛假訴訟案件中原被告相互串通，存在著共犯問題。多人共同實施虛假訴訟行為，應(yīng)區(qū)分情況進行評價。事先通謀，且有策劃、組織、實施行為，毫無疑問涉嫌虛假訴訟共同犯罪。事前沒有同謀，在訴訟過程中，明知虛假訴訟而介入并實施了相應(yīng)行為，則要具體分析。

虛假訴訟罪“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”的罪狀表述，意味著行為人在提起訴訟后，還應(yīng)有延續(xù)性的積極參與訴訟行為。筆者認為，對于犯罪結(jié)果實現(xiàn)的推動力，是判斷行為人罪刑的重要標準。

對于那些實行阻止或終結(jié)虛假訴訟的人，在沒有其他情節(jié)情況下，應(yīng)當不構(gòu)成犯罪。例如，沒有參與共謀，中途參與負責偽造達成還款的資料的行為人。對于那些只是幫助提起訴訟，但其并非犯意的提起者，僅參與某次虛假訴訟活動、獲得較少甚至僅為幫忙的，理應(yīng)認定為從犯，不能單一評價其提起訴訟的行為。特別是在侵犯財產(chǎn)型虛假訴訟中逃避稀釋債務(wù)類案件中，企業(yè)負責人以偽造員工工資方式優(yōu)先分配企業(yè)財產(chǎn)?！耙坏肚小钡膶⑻崞鹪V訟的員工也作為主犯處理，顯然不合理性。     

需要特別注意的是，本罪第四款設(shè)置了對于“司法工作人員”的加重刑。實踐中對此經(jīng)常會做擴大解釋，錯誤的將律師等“司法從業(yè)人員”也認定為“司法工作人員”。在辯護中必須從兩方面重點防范：

一是明確“司法工作人員”的范圍。司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。筆者認為，對于本罪中 “司法工作人員”應(yīng)當與 “民事訴訟”的理解保持一致，即只能是法院從事民事審判業(yè)務(wù)或者執(zhí)行業(yè)務(wù)的法官，排除仲裁、公證的法律工作者。二是必須具有利用職權(quán)行為?！袄寐殭?quán)”要求涉案法官是在該虛假訴訟行為中對于做出錯誤的生效判決有職務(wù)或職權(quán)關(guān)系的人，包括案件的具體承辦人，案件所在業(yè)務(wù)庭的負責人，以及更高的院級主管領(lǐng)導等。

2016年最高檢《關(guān)于依法保障和促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》明確表示：“要注重改進辦案方式方法。堅持既充分履行職能、嚴格依法辦案，又注意改進辦案方式方法，防止辦案對非公有制企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動造成負面影響。法懲治犯罪者、支持創(chuàng)業(yè)者、挽救失足者、教育失誤者，確保辦案的質(zhì)量和效果?！?/p>

在虛假訴訟罪的辯護中，特別是逃避稀釋債務(wù)型虛假虛假訴訟中，行為人又是只是為了使得真實的債權(quán)債務(wù)得以履行，而將原先債權(quán)債務(wù)關(guān)系捏造為另外一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。甚至有行為人虛構(gòu)新的法律關(guān)系，只為達到雙方之間土地、房產(chǎn)正常流轉(zhuǎn)。這類案件涉及的金額雖普遍較大，但其社會危害性顯然遠遠小于單純非法占有型虛假訴訟，辯護人不妨從企業(yè)發(fā)展商業(yè)角度出發(fā)，以“促進非公有制經(jīng)濟發(fā)展角度，實現(xiàn)法律效果與社會效果統(tǒng)一”要求予以從輕處罰。