我國(guó)近年來(lái)接二連三發(fā)生的假疫苗案，觸發(fā)眾怒，天理不容，喪心病狂，嚴(yán)懲兇手等，瞬間成為網(wǎng)民的重要呼聲，這也使長(zhǎng)生疫苗案中董事長(zhǎng)高某芳等18名犯罪嫌疑人的定性再次成為社會(huì)關(guān)注熱點(diǎn)。

長(zhǎng)生疫苗案的18名犯罪嫌疑人該當(dāng)何罪？

這顯然是對(duì)公安機(jī)關(guān)以“生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪”對(duì)18名犯罪嫌疑人呈請(qǐng)批捕的質(zhì)疑，由此引發(fā)了當(dāng)定“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”“生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪”“故意殺人罪”等爭(zhēng)論，這些爭(zhēng)論有助于把案件的定性思考引向深入，也有進(jìn)一步討論的空間。

刑法教義學(xué)強(qiáng)調(diào)“立法不是被嘲笑的對(duì)象”，以維護(hù)立法的穩(wěn)定性，強(qiáng)調(diào)刑法教義的重要性，這有助于刑法學(xué)發(fā)展與繁榮，是正確的。

同時(shí)，刑法教義學(xué)還有另一維度，即立法是必須被尊重的對(duì)象，當(dāng)遇到刑事案件時(shí)，必須在現(xiàn)有立法框架下解決，而不能任意突破立法現(xiàn)有框架，尤其不能突破罪刑法定原則，否則，當(dāng)刑法舉起大棒的時(shí)候，我們的法治也就倒退了。

畢竟，法治也不是萬(wàn)能的，也沒(méi)有辦法滿足一切合理期待，但維護(hù)法治不倒退，卻是法律人的責(zé)任。

就本案而言，涉及的現(xiàn)有立法框架主要有二：

同時(shí)，即使對(duì)犯罪人以故意殺人罪判處死刑，更能滿足民眾的道德訴求，但卻遠(yuǎn)離了立法，成為解釋者“自我意圖”的實(shí)現(xiàn)，也不能成為司法者的選擇。

盡管學(xué)者對(duì)尚未判決案件的討論有干預(yù)司法之嫌，但初衷卻在于為司法提供一種“外在的觀點(diǎn)”。

“長(zhǎng)生疫苗案”目前討論主要集中于

其中，定故意殺人罪顯然違背罪刑法定原則，也是對(duì)以刑制罪的偏離，并不可取，對(duì)此，本文也不再討論。

下面的討論主要在于分析定“生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪”和“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的疑問(wèn)。

公安機(jī)關(guān)18名犯罪嫌疑人以生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪呈請(qǐng)批準(zhǔn)面臨的兩大疑問(wèn)：

一是處罰過(guò)輕。刑法第142條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！睂?duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，才處三年以上十年以下有期徒刑；

二是定罪存疑。從目前披露的事實(shí)來(lái)看，涉案疫苗涉及《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第48條規(guī)定的假藥（百白破疫苗，屬于藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的；）和第49條規(guī)定的劣藥（狂犬病疫苗，屬于超過(guò)有效期的），且本案尚未證據(jù)證明對(duì)人體健康造成重傷以上的結(jié)果，故定生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪恐怕在定罪上面臨重大疑問(wèn)，并不符合該罪的構(gòu)成要件。

以上兩個(gè)方面，正是公安機(jī)關(guān)對(duì)董事長(zhǎng)高某芳等18名犯罪嫌疑人以生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪呈請(qǐng)批捕引發(fā)重大爭(zhēng)議的原因。

不能定生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪，那么定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是否是一種合理的選擇呢？

按照陳興良教授的觀點(diǎn)，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并非罪名中的“利維坦”，并不能無(wú)限擴(kuò)大適用。

不少人主張對(duì)長(zhǎng)生疫苗案定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，主要是因?yàn)樵撟锏奶幜P包括死刑，即《刑法》第115條規(guī)定：

這就存在重用死刑的邏輯：長(zhǎng)生疫苗案的被告人不殺不足以平民憤。但是，長(zhǎng)生疫苗案并沒(méi)有出現(xiàn)致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的情況，只能依據(jù)《刑法》第114條規(guī)定量刑，即“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

如此看來(lái)，最高也不過(guò)十年有期徒刑，故這一期待并不能成為現(xiàn)實(shí)。

更何況，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假疫苗的行為，也與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪保護(hù)的法益不符合，一個(gè)是破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，一個(gè)是危害公共安全犯罪，盡管兩類(lèi)犯罪保護(hù)的次要法益（公民的健康權(quán)）上有交叉，但決定罪名的仍是主要法益，故主張構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主張并不成立。

在一個(gè)崇尚刑法文明的國(guó)度，當(dāng)遇到公共事件時(shí)，殺聲震天并不是理性的。同時(shí)，任意突破立法框架展開(kāi)的教義分析也十分危險(xiǎn)，它給教義學(xué)帶來(lái)的不是福音，而是災(zāi)難。

本案涉及法條競(jìng)合問(wèn)題，當(dāng)出現(xiàn)生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪等特殊形態(tài)的犯罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪這一普通形態(tài)犯罪的競(jìng)合時(shí)，當(dāng)選擇處罰重的罪名。

這具有明確的法律依據(jù)，《刑法》第149條規(guī)定：

本條確立的“特別法優(yōu)于普通法”“重法優(yōu)于輕法”原則，都是學(xué)界公認(rèn)的，是本案分析的邏輯起點(diǎn)與立法根據(jù)。

如前所述，長(zhǎng)生疫苗案涉及的兩類(lèi)疫苗中，百白破疫苗屬于藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的假藥，當(dāng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪。

但是，就生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的量刑而言，因長(zhǎng)生生產(chǎn)的假疫苗尚未流通，故沒(méi)有證據(jù)證明“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”這一事實(shí)，對(duì)被告人最高只能判處三年有期徒刑，這是立法本身的規(guī)定，即《刑法》第142條規(guī)定：生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！?/p>

不妨換一種思路：

就本案來(lái)說(shuō)，如認(rèn)定其同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，則當(dāng)需依據(jù)《刑法》第140條的規(guī)定量刑，

就事實(shí)本身來(lái)說(shuō)，長(zhǎng)生疫苗案的銷(xiāo)售金額遠(yuǎn)不止200萬(wàn)元，而是上億元，故如果認(rèn)定同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，則高某芳等18名犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)被“判處十五年有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，這一量刑結(jié)果顯然重于定生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的量刑結(jié)果。

定罪不能是與量刑無(wú)關(guān)的活動(dòng)，以刑制罪具有合理性，法條競(jìng)合中的“重罪優(yōu)于輕罪”或“重法優(yōu)于輕法”即為體現(xiàn)。

作為必要的重復(fù)，從量刑結(jié)果上比較，長(zhǎng)生疫苗案中的被告人以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，當(dāng)判處重刑（最高無(wú)期徒刑）；相反，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪定罪，只能判處輕刑（最高三年有期徒刑），依據(jù)《刑法》第149條的法條競(jìng)合法則，對(duì)長(zhǎng)生疫苗案中董事長(zhǎng)高某芳等18名犯罪嫌疑人當(dāng)以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪申請(qǐng)批捕。

長(zhǎng)生疫苗案目前還主要是刑法層面的討論，主要是罪名選擇與處罰輕重的考量，從國(guó)家治理現(xiàn)代化的角度看，我倒是覺(jué)得不妨以此案為突破口，對(duì)這類(lèi)案件建構(gòu)一個(gè)綜合責(zé)任體系：

從而，也能在公共事件中適當(dāng)轉(zhuǎn)移民眾的視線，不要讓刑法成為國(guó)家平息民憤的刮骨療毒，不要讓死刑在民眾憤怒聲浪中起死回生，不要讓刑法總是在各種公共事件中成為沖刺先鋒。